Sentencia Penal 85/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 19/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antes de entrar en el examen y valoración de la prueba practicada, se imponen algunas explicaciones sobre el hecho de que el Tribunal se terminara decantando por la práctica de la testifical de Lucas en los términos en que se solicitó su práctica por la acusación particular en sus escritos de 24 y 25 de enero de 2023 (esta es, practicando la videoconferencia mediante el sistema Webex).

Ciertamente que, en principio, los actos procesales que deban practicarse mediante videoconferencia, deberán hacerse por los cauces de la cooperación judicial nacional o internacional; descartándose la utilización de mecanismos de videoconferencia fuera de las sedes o lugares establecidos por los instrumentos de auxilio judicial, y sin las formalidades establecidas en estos ( artículos 410, 424 y 702, y 183 y s.s. de la L.E.Crim.; STS núm. 392/18, de 26 de julio).

Este es el planteamiento que se siguió primeramente, a raíz de que tuviera que suspenderse la celebración del acto del juicio, fijado para el 30 de septiembre de 2022, al no haber podido ser localizado el testigo sr. Lucas, y ante la información facilitada por la letrado de la acusación particular el día 30 de septiembre de 2022, según la cual se apuntaba como factible localizar al testigo indicado a través de su cliente. Así, en providencia de 30 de septiembre de 2022 se dispusieron varias vías (por el propio Tribunal; y a través de la acusación particular) con las que intentar conseguir la averiguación del domicilio del testigo en Venezuela, en orden a posibilitar la práctica de la videoconferencia a través de las autoridades competentes de Venezuela.

Sin embargo, ni la Letrado de la Administración de Justicia ni la Policía Judicial pudieron contactar con el testigo, ni consiguieron que este comunicara su domicilio en Venezuela. Tampoco la acusación particular pudo aportarlo (en escrito de 10 de octubre de 2022 explicó que sus gestiones habían sido infructuosas; y aunque anunció que seguía haciendo gestiones, nada más se comunicó).

A través del Servicio de relaciones internaciones del CGPJ se comprobó que no existe ningún convenio (bilateral o multilateral) con Venezuela, en el que pudiera basarse la solicitud de asistencia judicial internacional dirigida a las autoridades de Venezuela para recibir la declaración de un testigo en el acto del juicio oral; por lo que la solicitud de asistencia debería basarse en el principio de reciprocidad. Sea como fuere, requisito indispensable para la puesta en marcha de la comisión rogatoria correspondiente, era que se tuviera conocimiento del domicilio en el que el testigo podía ser localizado. Como hemos dicho, no fue posible averiguar dicho domicilio.

Fue tres días antes de la fecha de celebración del juicio cuando la acusación particular presentó un escrito pidiendo que la testifical del sr. Lucas se practicara mediante videoconferencia "por sistema Webex", facilitando en dos escritos sucesivos los datos a través de los cuales contactar con el testigo.

Ante la negativa por parte de las defensas a que se practicara la videoconferencia por el sistema Webex, la acusación particular presentó un nuevo escrito, el 27 de enero de 2023, aportando un domicilio del testigo en Venezuela, y pidiendo que la videoconferencia se practicara mediante la comisión rogatoria correspondiente. Este nuevo escrito motivó que el Tribunal requiriera a la letrada de la acusación particular para que explicara cumplidamente sus sucesivas propuestas, ya que lo que proponía en su último escrito es lo que ya se había intentado hacer, en tiempo oportuno, desde la providencia de 30 de septiembre de 2022, sin comunicación de domicilio alguno por su parte desde entonces hasta el 27 de enero de 2023, y sin que la comunicación del domicilio del día 27 de enero de 2023, claramente extemporánea a los efectos de seguir los cauces del auxilio judicial internacional, posibilitara que esta pudiera llevarse a cabo sin una nueva suspensión del acto del juicio.

La situación era de absoluta incertidumbre con respecto a las posibilidades de practicar la testifical del sr. Lucas. De una parte, el Tribunal siguió sin poder contactar con el testigo hasta el mismo día del juicio. Por otra parte, existían serias dudas de que en un futuro próximo pudiera localizarse al sr. Lucas en algún domicilio determinado, en orden a posibilitar la práctica de su declaración por los cauces de la cooperación judicial internacional.

El Tribunal no había podido contactar con él ni había podido averiguar su domicilio (véase la diligencia de 11 de octubre de 2022 -folio 130-). Y en el escrito de 26 de septiembre de 2022 de la Policía Judicial adscrita a la Audiencia Provincial (folios 94 y 95 del T.II del rollo), ya se había informado de la actitud evasiva y huidiza, poco colaboradora con la que se comportaba el testigo. Por si fuera poco, el testigo acababa de pasar a ser requisitoriado también en una nueva causa penal (de procedimiento de sumario) seguida ante este mismo Tribunal.

Por tanto, no era previsible que el testigo pudiera ser localizado en un futuro próximo, con la debida continuidad, en algún domicilio determinado, para posibilitar la práctica de su declaración siguiendo los cauces de la cooperación judicial internacional.

En este contexto, y partiendo del hecho de que la declaración sumarial del testigo no fue practicada con intervención de las defensas de las personas acusadas (la declaración del testigo se practicó, tras la suspensión ocasionada por la pandemia - folios 38 y 89-, el 26 de junio de 2020, con anterioridad a las fechas en que fueron oídos los investigados; y tan solo intervino en la declaración del sr. Lucas la letrada de la acusación particular), nos decantamos finalmente por practicar la videoconferencia por el sistema Webex. Visto el estado en que había quedado Héctor desde el inicio de la secuencia de los hechos enjuiciados, y las secuelas sufridas por este, el testimonio de la otra víctima, el sr. Lucas, era de la máxima relevancia e interés para el enjuiciamiento de los hechos. Se nos presentaba la posibilidad de practicar dicha prueba, sin nuevos retrasos en la tramitación de la causa. Por otro lado, y sobre la base de que el testigo quedara suficientemente identificado ( art. 229.3 de la LOPJ), con ello se posibilitaba la declaración de un testigo (también víctima) que se presentaba como fundamental para el esclarecimiento de los hechos, con plenas garantías de contradicción para todas las partes.

El testigo fue debidamente identificado por la Letrada de la Administración de Justicia; y no creemos que ninguna de las partes pueda cuestionar la identidad del testigo.

No hemos encontrado ninguna sentencia del TS en la que se aborde la problemática que plantea este tipo de videoconferencias practicadas desde un espacio privado, y sin intermediación judicial u oficial en el lugar en el que se encuentra el testigo. Ya aludimos a la STS núm. 392/18, de 26 de julio. Pero nos parece poco significativa, ya que el TS convalida la actuación de la Audiencia, que denegó la práctica de la videoconferencia que se produjo al margen de las previsiones del Convenio de Asistencia Judicial suscrito entre España y Canadá de 3 de marzo de 1995.

Sin embargo, no dejan de introducirse ciertas modulaciones al planteamiento más exigente y ortodoxo según el cual no hay más videoconferencia válida que la que se practica por los cauces de la cooperación judicial nacional o internacional. Así, se admiten declaraciones policiales mediante videoconferencia desde la comisaría ( STS 200/17, de 27 de marzo); así como declaraciones de ciertos peritos oficiales de las sedes de sus respectivos organismos oficiales. En el auto del TS núm. 1084/21, de 14 de octubre, se pone el acento en el examen de si hubo o no indefensión en el caso concreto, admitiendo una videoconferencia practicada por el sistema Webex, tras haber sido la misma admitida en resolución previa que no fue recurrida, y sin haber justificado la indefensión alegada.

Y en la práctica forense cada vez se admite con más naturalidad y amplitud el que se pueda acudir a dichos sistemas de videoconferencia desde un espacio, no ya judicial o intervenido judicialmente, sino incluso no público ni oficial.

En el caso que nos ocupa, entendimos que no podíamos dejar de practicar la prueba de la única forma en que podía practicarse (y sin que existiera la más mínima garantía de que la prueba pudiera practicarse en el futuro por los cauces de la cooperación judicial internacional). Una vez practicada, entendemos que la testifical no debe ser apartada del acervo probatorio como posible prueba de cargo. En cualquier caso, practicada queda. Y si nuestro criterio no es compartido por las instancias superiores, siempre tendrán estos la posibilidad de excluir dicha prueba, y de extraer las consecuencias derivadas asociadas a ello (como, por ejemplo, admitir en tal caso las testificales de referencia de los testigos sr. Carlos Jesús y sra. Adelaida, sobre lo que el sr. Lucas les contó que había pasado).

SEGUNDO.- El relato de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia, como prescribe el art. 741 de la L.E.Crim., de las pruebas practicadas y de las manifestaciones realizadas por las personas acusadas.

A la hora de exponer nuestra valoración de la prueba, hay que distinguir los dos momentos en los que se desarrollan los hechos imputados.

A) 1.- Existe prueba de cargo abundante y diversa que acredita de forma indudable que fue Blas la persona que golpeó a Héctor, derribándole y causándole las gravísimas lesiones que este presenta.

No debe cuestionarse que fueron Blas y las dos jóvenes que le acompañaban (las dos mujeres acusadas), las personas con las que se produjo el primer incidente. Así lo han reconocido en todo momento las propias personas acusadas.

Blas en su declaración en el plenario comenzó ratificándose en la declaración prestada en la instrucción de la causa (folios 177 a 181), volviendo a reiterar en lo esencial lo que había declarado en dicha ocasión (en la indagatoria -folio 364- se había limitado a remitirse a su anterior declaración sumarial). Básicamente, lo que refiere el acusado es que él fue el agredido. En concreto, declaró que le agredieron conjuntamente Héctor y Lucas, los cuales le habrían tirado al suelo, golpeándole repetidamente mientras él, para protegerse su brazo derecho, se ponía en posición fetal. Dijo que le pegaron mucho, con todo tipo de golpes, incluidas patadas; hasta que llegó Constancio y les dijo que se subieran a su coche. Corolario de esta versión es que, según el acusado, Héctor y Lucas estaban perfectamente cuando ellos se fueron.

En el mismo sentido declararon Maribel y Natalia. Maribel también comenzó ratificándose con su declaración sumarial (folio 188 a 190), haciendo hincapié en que Héctor y Lucas estaban muy agresivos, y en que fue Blas quien fue brutalmente agredido por ellos: le tiraron al suelo, uno le sujetaba mientras el otro le pegaba, que " Héctor" (refiriéndose a Blas) sangraba por nariz y boca, y que tan solo intentaba protegerse el brazo. También declaró que, cuando ellos se fueron, cuando llegó Constancio con su coche, los otros estaban en perfecto estado.

Natalia también declaró que Blas (entonces su novio o pareja) no pudo hacer nada, y que fueron los otros dos quienes le propinaron una paliza, golpeándole con puñetazos y patadas por todo el cuerpo.

Frente a dicha versión de los acusados, los testigos perjudicados refirieron en el plenario que el incidente se produjo como consecuencia de que Lucas le dijera a una de las chicas "maceta culo". Héctor precisó que Lucas se lo dijo a la novia del Blas, y que ese comentario enfureció a este. Dijeron los testigos que ante esa reacción, Héctor se bajó del vehículo para intentar quitar relevancia a las palabras de su amigo, siendo entonces fuertemente golpeado por Blas, cayendo al suelo Héctor en el estado que se refiere en el relato de hechos probados.

La versión de los testigos resuelta corroborada por las lesiones sufridas por Héctor.

Por el contrario, la versión ofrecida por los acusados resulta en sí misma inverosímil, y carece de corroboración alguna.

Es evidente, en primer lugar, que, tras el encuentro que Héctor tuvo con Blas, aquel no quedó en perfecto estado (como pretenden hacer creer los acusados), sino con las gravísimas lesiones que ab initio constan en las actuaciones (folios 1, 4, 11, 116 a 141, 239 con el CD del historial médico, 242-3, 312, 330). Por el contrario, no aparecen por ningún sitio las lesiones físicas que razonablemente cabe pensar que habría tenido que sufrir Blas de haber sido víctima de la paliza que según él y sus dos acompañantes habría sufrido a manos de Héctor y Lucas. Más sorprendente aún es el hecho de que no interpusiera denuncia, y de que ni siquiera fuera al médico hasta las 19:30 horas del día 29 de diciembre de 2019 (esto es, después de haber sido detenido, e inmediatamente puesto en libertad aquel día a las 18:40 horas).

Sobre el hecho de no haber interpuesto denuncia, no dio explicación alguna durante la instrucción de la causa. En el plenario dijo cosas tales como "que no sabía qué hacer"; que lo comentó con su padre y que "como no había pasado nada y no tenía grandes lesiones", su padre le dijo que lo dejara estar. También apuntaron el acusado y las acusadas algo acerca de su temor a que las personas con las que habían tenido el incidente pertenecieran a bandas latinas. Idea esta última que no deja de resultar chocante, dado que la propia Natalia terminó por reconocer que a Héctor le conocía de vista del pueblo (aunque en el plenario comenzó diciendo que no conocía "de nada" a las dos personas con las que tuvieron el incidente, terminó admitiendo -después de que se le recordara lo que había dicho al respecto al folio 196- que a Héctor sí le conocía de vista del pueblo). Asimismo, Constancio ha reconocido en todo momento que conocía a Lucas de verlo en los pubs, y que al otro lo conocía de vista del pueblo.

El caso es que no denunció el acusado (ni sus acompañantes) ni el día de los hechos, ni posteriormente (ni el día 29 de diciembre, ni con posterioridad).

Con respecto a las lesiones que sufrió el acusado (folios 22 y 23, también a los folios 33 y 35), las mismas en nada se armonizan con la agresión de que pretendidamente habría sido víctima. No obstante el detenido repaso (folio 23) que hizo el facultativo que le atendió el 29 de diciembre, las únicas lesiones físicas apreciables fueron "hematoma en cara interna de miembro superior izquierdo", y "hematoma en articulaciones metacarpofalángicas derechas" (también refirió el facultativo "dolor a la palpación de la musculatura paravertebral lumbar bilateral y cervical derecha"). Nada que ver con la brutal paliza de que supuestamente habría sido víctima.

Resaltemos que el hematoma en el brazo izquierdo es en la cara interna, no en la cara externa del brazo izquierdo. Resaltamos esto porque tanto el acusado, como las acusadas, hicieron hincapié en que el acusado tenía lesionado el brazo derecho, y que utilizó para protegerse el brazo izquierdo a modo de escudo. Y qué decir de las lesiones en la mano derecha. Pues que son propias de quien golpea a otro con el puño (siendo el acusado diestro, según ha reconocido en todo momento).

Por cierto, nada dijo el acusado al facultativo que le atendió sobre la lesión que supuestamente todavía tenía en el bíceps del brazo derecho.

También es obligado destacar esto porque en el plenario se insistió tanto por el acusado, como por las acusadas, en que Blas tenía poco menos que inutilizado el brazo derecho el día de los hechos. En el plenario el acusado llegó a hablar, aunque de forma casi inaudible, de "cabestrillo" (minuto 30:36). Mucho más rotunda fue Natalia, la cual declaró resueltamente que "su novio iba con el brazo en cabestrillo". No hay prueba mínimamente suficiente de esto. El propio sr. Blas no había dicho en su declaración sumarial que llevara el brazo en cabestrillo. Tampoco las acusadas habían declarado tal cosa en instrucción. Sí había dicho el acusado (folio 181) que estaba de baja porque tenía roto el bíceps derecho; y había aportado cuatro documentos (folios 182 a 185) de la mutua sobre la baja laboral. Documentación a la que hay que sumar el documento sobre esto aportado en el juicio oral. Pero, atendiendo a dicha documentación, se comprueba que la baja se había producido desde el 11 de diciembre de 2019 (esto es, dos semanas antes de la fecha de los hechos, calificándose la contingencia como "leve", y el proceso como "corto", con una duración estimada (a priori) de 20 días. Aunque el alta la recibió el 6 de enero de 2020 (la revisión la tenía prevista para el 3 de enero de 2020), eso no significa que la lesión no estuviera curada con anterioridad. En ningún momento de la documentación de la Unión de Mutuas se indica que el acusado tuviera que ir con el brazo en cabestrillo, y ninguna pericial ni testifical médica se ha practicado con el facultativo que le atendió durante la baja laboral. En estas circunstancias, y sin mención alguna al bíceps derecho en el informe médico del 29 de diciembre de 2019, nuestro razonable convencimiento es que el acusado ya estaba curado de su lesión el día 25 de diciembre de 2019, y que, por supuesto, no llevaba el brazo derecho en cabestrillo, siendo utilizado el brazo y el puño derechos para propinar a Héctor el fuerte golpe que dejó a este último fuera de combate y con las gravísimas lesiones que aquel sufrió.

2.- No se ha considerado probado, en este primer incidente, que Blas golpeara en más de una ocasión a Héctor, ni intervención criminal alguna por parte de las dos acusadas. Supuestamente, según las partes acusadoras, ambas mujeres habrían sujetado a Lucas, para impedir que este último pudiera intervenir en la agresión que Blas "estaba perpetrando" contra Héctor.

2.1.- Lo que las partes acusadoras imputan, con respecto a la agresión perpetrada por Blas contra Héctor, es que aquel "golpeó a D. Héctor, el cual cayó al suelo sin conocimiento" , y que las dos mujeres acusadas sujetaron a Lucas "para que no pudiera intervenir en la agresión que Blas estaba perpetrando" . No queda claro en la imputación si, en este primer momento, hubo un único golpe a Héctor, o si hubo una pluralidad de golpes (ya que se habla de una agresión "que se estaba perpetrando").

Por nuestra parte, se ha considerado probado que, en esta primera secuencia de los hechos, hubo un único golpe propinado por Blas a Héctor.

El testigo Héctor declaró en el plenario, sobre este respecto, lo siguiente:

- Que le pegó Blas.

- Que cuando él se bajó del vehículo empezó a pegarle.

- Que le pegó en la cara.

- Que cayó al suelo en cuanto le pegó, y en el suelo sintió varias patadas "de los demás".

Preguntado el testigo por esta referencia a "los demás", el testigo dijo que al rato aparecieron los otros en el Sirocco; y le pegaron a él también todos los otros.

- Que cayó al suelo, y sintió varias patadas y puñetazos por todos lados, y perdió la consciencia.

- Que él no vio lo que hicieron a Lucas.

- Tras quedar en el suelo, sabe lo que pasó; que Lucas le intentó cubrir, pero tampoco pudo.

- Que le agredieron también los otros dos acusados varones.

- Al final de la declaración volvió a repetir que Blas le pegó, cayó al suelo, y que luego sintió las patadas "de los demás".

Luego volveremos a la declaración del testigo cuando estudiemos la segunda secuencia de los hechos. Ahora nos centramos en la agresión de Blas. Parece que el testigo le atribuye un único golpe en ese primer momento, ya que por dos veces dice que tras caer al suelo sintió las patadas "de los demás"; pero con ello no podía sino referirse a la segunda parte de los hechos.

Lucas declaró que el agresor de Héctor le dio un golpe en la cara a Héctor y cayó al suelo; y que tras ello se fueron corriendo (el agresor y las dos chicas).

Preguntado el testigo hacia el final de su declaración para que describiera la primera agresión a Héctor, repitió que Héctor fue hacia Blas (intentando explicar lo que Lucas había dicho), y que Blas le dio un puñetazo en la cara, con la derecha; perdiendo Héctor el conocimiento.

2.2.- Con respecto a la intervención de las dos acusadas en esta primera secuencia de los hechos, Héctor fue poco preciso y un tanto contradictorio al referirse a la intervención de aquellas. Comenzó diciendo que no recordaba que las chicas hicieran algo. Luego dijo que las chicas también pegaban. Preguntado por la contradicción, y tras serle leído lo que consta que declaró al folio 115 ( "las chicas que iban con el agresor sujetan a su amigo Lucas y le apartan para que no pueda plantar cara al agresor" ), aclaró que no recordaba si le pegaron las chicas, "pero se metieron a Lucas" (sic) "para que no le defendiera".

Lucas había declarado en instrucción (folios 145-147) exactamente lo mismo que hemos visto que había declarado Héctor al folio 115 (esto es, que le sujetaron para impedir que pudiera plantar al agresor de Héctor). Sin embargo, en el plenario no refirió nada parecido. Comenzó diciendo que él se bajó del coche para intentar prestar auxilio a Héctor, y que en ese momento una de las chicas le empujó, y se fueron los tres corriendo. Preguntado por la divergencia con respecto a lo que consta que declaró en instrucción, reiteró que tan solo una de las chicas le empujó al bajarse él del coche, en el momento en que se fueron todos corriendo.

En función de todo ello, nuestra valoración es que no ha quedado probada cooperación alguna por parte de las dos acusadas en la agresión perpetrada por el otro acusado. No han quedado acreditadas las específicas intervenciones que se refieren en los escritos de acusación (sujeción de Lucas; tirar del bolso que portaba Héctor). A lo sumo pudo haber habido un inespecífico empujón por parte de una de ellas. Pero no se ha probado ni razonado que ello se hiciera como participación criminal en la agresión perpetrada por Blas; pudiendo tratarse de una actuación desvinculada de dicha agresión, cuando se disponían a alejarse del lugar corriendo. No es esto por lo que se les acusa. En consecuencia, procede la absolución de las dos mujeres acusadas.

B) Entramos a continuación a valorar la prueba practicada en relación con la segunda secuencia de los hechos imputados.

A nuestro juicio, lo que ha quedado probado es que los tres varones acusados, en compañía de otro cuarto varón que no ha sido identificado, volvieron al lugar en el que se había producido el primer incidente, guiados por Blas, y propinaron una paliza a Lucas. No se considera probado que Héctor volviera a ser golpeado.

Seguidamente razonamos nuestro convencimiento.

B.1.- No nos resulta dudosa la presencia y la activa intervención en los hechos de los tres varones acusados.

1.1.- Constancio viene reconociendo desde instrucción que estuvo allí. Probablemente tuvo que hacerlo forzado por el hecho de que desde el primer momento consta la presencia en el lugar del delito de su coche (un Volkswagen Sirocco de color blanco, y por lo visto con un ruido muy peculiar conocido en toda Almazora). Dado que, según ha venido reconociendo, fue él quien utilizó su vehículo durante toda aquella noche, no habiendo cedido su uso a terceras personas, resultaba indiscutible su presencia en el lugar de los hechos.

Explicó dicho acusado que estuvo en compañía de su entonces amigo Felicisimo, toda la noche; y que, ya se iban a casa, cuando se encontraron con Blas y las dos chicas (una de ellas la hermana de Felicisimo), quienes les contaron el "problema" que habían tenido. Explicó que pararon su vehículo cuando les vieron porque es amigo de Blas, y porque también iba la hermana de Felicisimo.

Declaró que, tras el encuentro, Blas se fue andando, y ellos le siguieron. Y que cuando llegaron a una esquina, aparcó el coche, se bajaron él y Felicisimo, y vio que la discusión era con Lucas (al que dijo conocer por haber coincidido con él en los pubs). Dijo que tan solo vio que estaban discutiendo con Lucas. Se le leyó entonces lo que había declarado al folio 201, en que había hablado de "forcejeo" (más precisamente había hablado de que tanto Blas como Felicisimo forcejeaban con Lucas), insistiendo en que se trató de "una discusión y ya está" (aunque dijo que su amigo tenía sangre). Se le volvió a preguntar, y dijo no recordar bien. Insistió una y otra vez en que no golpeó a nadie, ni presenció que los demás golpearan, y en que "solo estaban discutiendo".

Blas se limitó a declarar que vio a Constancio cuando se pudo levantar, y que se subió al coche sin mirar nada.

Felicisimo ha negado en todo momento que él estuviera allí. Explicó que aunque había estado con Constancio aquella noche, sobre las 3:30 horas se había separado de este. Admitió que era muy amigo de Constancio; pero que su amistad se truncó a raíz de las declaraciones hechas por Constancio en la presente causa.

Preguntado Doroteo a qué se debe lo que dice Constancio, se limitó a contestar que "no lo sabe", y que "será porque le cuadrará". No se sabe a qué se pueda referir el acusado Felicisimo. Desde luego sus manifestaciones carecen de la más mínima virtualidad explicativa; sin que se entienda que su buen amigo Constancio le hubiera podido implicar de forma gratuita e infundada, faltando a la verdad. Ya había explicado Constancio al folio 201 que había mentido en su declaración policial, y que, tras contarles Constancio y las chicas lo que había pasado, él y Felicisimo siguieron a Blas hasta donde este les llevó. Natalia se posicionó con su hermano Felicisimo, y negó que este último estuviera allí con ellos, y que (frente a lo que había declarado Constancio en el juicio) después de lo ocurrido todos ellos fueran a la casa de Felicisimo.

1.2.- Lucas declaró que, tras el primer incidente, estaba intentando atender a Héctor, cuando llegó el vehículo de color blanco, del que se bajaron varios chicos. Dijo que uno de esos chicos era Constancio, el dueño del coche; y que también estaba el chico con el que habían tenido el anterior incidente, y que había golpeado a Héctor. Dijo que no sabe exactamente cuántos eran, tres o cuatro. Ya vimos cómo Lucas dijo que los agresores volvieron a dar muchas patadas y golpes a Héctor, y que incluso, cuando él se fue corriendo, se quedaron dando golpes a Héctor.

Ya hemos referido más arriba lo que declaró Héctor. Preguntado este por quienes eran "los demás" a los que hizo referencia, dijo que los que aparecieron en el Sirocco, entre los que estaban Constancio y el otro chico (señalando a Felicisimo). Ya vimos que el sr. Héctor dijo, en dos ocasiones, que todos los agresores le volvieron a golpear en esta segunda ocasión. Sin embargo, ello no es coincidente con lo que el testigo había relatado con instrucción, en que había declarado (folio 115) "que no recuerda si los chicos que bajaron del coche le continuaron pegando, que él cree que sí, pero como había quedado muy mal herido del primer golpe no se acuerda".

1.3.- Muy relevantes han sido los testimonios del sr. Carlos Jesús y de su esposa la sra. Adelaida. Se cuestionó por las defensas que se admitiera la declaración de esta última, que no había sido propuesta inicialmente, y que fue propuesta por el Ministerio Fiscal al inicio del segundo señalamiento para la celebración del juicio oral. Dado que la testigo estaba en estrados, no nos resultó dudosa la admisión de dicha testifical.

El TS ha admitido en numerosas ocasiones que se pueda suscitar en el procedimeitno ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el art. 786.2 de la L.E.Crim., con el fin de dotar al sistema procesal de unidad y cohesión, siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión; habiéndose mostrado especialmente abierto a dicha posibilidad sobre todo en relación con la posibilidad de proposición de nuevas pruebas en dicho trámite.

Ejemplo de sentencias que se pronuncian en tal sentido son las sentencias del TS números 872/14, de 27 de noviembre, 624/14, de 30 de septiembre, 543/14, de 25 de junio, 195/14, de 3 de marzo, 892/13, de 27 de noviembre, 722/12, de 2 de octubre, 465/11, de 31 de mayo, etc....

La nueva testigo propuesta es la esposa del sr. Carlos Jesús, cuya condición de testigo presencial constaba ab initio (folio 11). Y este había declarado (folios 225-6) "que cuando llegaron los chicos del coche Lucas soltó con cuidado a Héctor sobre la acera, para salir corriendo, que esto no lo vio, que lo vio su mujer" . Y dada la ardua problemática que se produjo en relación con la realización de la testifical del sr. Lucas, estaba especialmente indicado poder contar con el testimonio de una testigo presencial.

El testigo sr. Carlos Jesús explicó que escuchó jaleo, y que al abrir la ventana vio que estaban pegando a un chaval (que luego supo que se llama Lucas), ante lo que empezó a gritar para intentar poner en fuga a los agresores. Fue claro y rotundo cuando declaró que eran cuatro hombres quienes estaban pegando a otro chico con patadas y puñetazos, al que tiraron al suelo. Reiteró que eran cuatro hombres, y que no había mujeres en el grupo agresor. Explicó que esto que presenció ocurrió sobre las 7:45 horas, y que él estaba a unos cuatro metros de donde se estaba perpetrando la agresión, ya que esta tuvo lugar justo debajo de su casa, y él vive en un primer piso. Aclaró que no les vio llegar, sino que ya les vio cuando le estaban pegando al chico. Pero había oído el peculiar ruido del vehículo que vio aparcado en medio de la calle (un Volkswagen Sirocco de color blanco); y vio asimismo como los cuatro agresores abandonaron el lugar en dicho vehículo.

El testigo dijo también que bajó a la calle, y vio como su propio coche (que tenía aparcado debajo de su casa) estaba lleno de sangre (de la persona a la que habían agredido). Así como que, cuando él bajó, el agredido ya no estaba allí; y que su mujer le avisó de que había otro chaval en el suelo inconsciente, a una cierta distancia. Dijo que este segundo chico estaba inmóvil, en el suelo, meado, convulsionando. Aclaró que este otro chico no es al que él había visto agredir, sino que era otro que estaba a una distancia de 70 ó 100 metros. Luego se enteraría de que ese chico era Héctor. Y poco después llegó al lugar de los hechos la persona a la que habían agredido debajo de su casa, en un estado lamentable (dijo que "le habían roto los dientes"), que se enteró que se llamaba Lucas, acompañado por la pareja de Héctor, que estaba embarazada en avanzado estado de gestación. El testigo refirió que Lucas contó que había habido un primer incidente, y que luego vinieron los otros y le pegaron. El testigo ratificó el contenido del párrafo siguiente del folio 225, que le fue leído, sobre lo que les refirió Lucas:

"Que cuando Lucas llegó con la mujer de Héctor, le contó al declarante que el motivo de la pelea fue porque uno de los dos increparon a una de las chicas que iban con el que después les pegó, que esta persona pegó a Héctor y este cayó mal, y que en ese momento Lucas intervino y se pegó con las dos chicas y el chico, que después cree que el chico avisó a sus amigos y fue cuando aparecieron, que el declarante no vio a las chicas y no sabe quién son" .

La sra. Adelaida explicó que escuchó mucho ruido de pisadas en la calle, y que escuchó a su esposo gritar "hijos de puta soltadle", "dejadlo". Explicó que bajó a la calle con lo puesto, y que, buscando entre los coches (su vehículo había quedado lleno de sangre), encontró a un chico tumbado en el suelo, en muy mal estado, a unos 100 ó 150 metros de su casa. Avisó a su marido, y este le dijo que ese era otro chico distinto del que él había visto agredir. Seguidamente apareció el otro chico ( "llevaba los dientes rotos") junto con la mujer del que estaba en el suelo, y contó lo que había pasado.

1.4.- Ha quedado indudablemente acreditada a nuestro juicio la identidad de tres de los cuatro agresores que golpearon a Lucas. Uno de ellos era Blas. Así lo indicó Lucas, cuando dijo que entre sus agresores estaba el chico con el que había tenido el primer incidente. Fue él quien llevó a sus amigos del Volkswagen Sirocco blanco hasta donde estaban Héctor y Lucas. Constancio en todo momento ha declarado que allí estaba Blas. Su defensa ha destacado el hecho de que el testigo sr. Carlos Jesús no hubiera identificado a Blas como uno de los agresores. Con independencia de lo que acabamos de decir, explicó el sr. Carlos Jesús que no consiguió identificar a nadie, y que, aunque había conocido hacía tiempo a Blas, hacía años que no le veía.

Otro de ellos fue Constancio, conductor del vehículo Volkswagen Sirocco blanco en el que se desplazaron al lugar tres de los agresores, y en el que abandonaron el lugar los cuatro agresores poco después de los gritos del sr. Carlos Jesús. Lucas (que conocía de vista a Constancio) le identificó como uno de sus agresores que se bajó del vehículo. Y el propio acusado sr. Constancio ha reconocido en todo momento que se bajó del vehículo.

Finalmente, el tercer agresor identificado es Felicisimo, gran amigo (en aquel momento) de Constancio, con quien iba en el vehículo de este, cuando se encontraron con Blas y con su novia (la hermana de Felicisimo) y estos les contaron lo que había pasado. Constancio ha sido constante al referir desde su declaración sumarial, que iba con Felicisimo, y que este se bajó del vehículo e intervino junto con Blas en la "discusión" o "forcejeo" que hubo. No se aprecia cuál hubiera podido ser el motivo, pretendidamente espurio, que hubiera podido llevar a Constancio a referir falsamente la presencia e intervención de Felicisimo. Desde luego, ni este ni su defensa han llegado a apuntar una explicación mínimamente lógica y consistente.

En este punto, y puesto que el señalamiento o reconocimiento que Héctor hizo de Felicisimo no nos pareció suficientemente explicado, conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el valor incriminatorio de las declaraciones de los coimputados. En nuestra sentencia núm. 275/18, de 27 de septiembre, expusimos de forma sintética dicha doctrina.

Como es sabido, el T.C. y el T.S. admiten que las declaraciones de un coimputado puedan constituir prueba de cargo respecto de otro coimputado. Pero se trata de una prueba peculiar, que por sus propias características es contemplada con una cierta desconfianza (en la STC núm. 68/01, de 17 de marzo, se la calificaba como prueba "sospechosa"). Y es que se trata de una prueba testimonial en la que el declarante no está obligado a decir verdad (aunque, como ha recordado el T.S. - sentencia T.S. números 1839/01, de 17 de octubre, y 522/08, de 29 de julio-, el hecho de que el imputado o acusado no pueda incurrir en el delito de falso testimonio, eso no significa que pueda mentir en lo que a otros concierne ni acusarles impunemente, ya que las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa).

Es por eso que, para poder superar las reticencias que se derivan de la posición procesal del imputado, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo unas pautas o reglas de valoración de la credibilidad del testimonio de los imputados particularmente rigurosas o exigentes, cuando se pretende que las mismas funcionen como prueba de cargo contra otros imputados, especialmente cuando son la única prueba de cargo.

A tal efecto, no basta con que la declaración del coimputado supere el test de fiabilidad que se exige a toda prueba personal testimonial (comprobando la inexistencia de animadversión y de posibles motivaciones espurias). Es necesario que la declaración del coimputado cuente con una corroboración externa a la propia declaración. Según se viene resaltando en la doctrina jurisprudencial, ha de tratarse de una corroboración externa a la propia declaración; de tal forma que no pueden ser factores corroborantes a estos efectos la persistencia de la incriminación, ni su coherencia interna. De la misma forma que también existe consenso en que tampoco la declaración de un coimputado puede entenderse corroborada, a estos efectos, con la declaración de otro u otros coimputados.

Lo que se exige es que la declaración del coimputado venga corroborada por datos externos a la propia declaración, esto es, "que venga avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa"; o, más exactamente, "que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación" del encausado "en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados" ( sentencias del T.C. números 57/02, de 11 de marzo; 181/02, de 14 de octubre; 207/02, de 11 de noviembre; 17/04, de 23 de febrero; 147/04, de 13 de septiembre; 1/06, de 16 de enero; 97/06, de 27 de marzo; ...).

La doctrina jurisprudencial viene diciendo que la valoración acerca de la existencia o no de esa corroboración externa ha de hacerse caso por caso. Lo que ocurre es que la aplicación al caso concreto de dicho exigente canon valorativo no siempre ha sido uniforme; y se ha traducido en un desarrollo un tanto impreciso, y en ocasiones incluso contradictorio. No es infrecuente que existan votos particulares discrepantes en las sentencias del T.C. en las que se plantea la problemática que nos ocupa. Lo que evidencia las divergencias que se producen en el seno del propio T.C. a la hora de hacer aplicación de su doctrina al caso concreto.

Efectivamente, puede ser difícil concretar la exigencia de ese complemento externo que corrobore la concreta intervención del sujeto en el hecho delictivo, que no sea constitutivo ya, por sí solo, de una prueba directa o indiciaria de la participación de aquel en el hecho delictivo, y respecto de la que la declaración del coimputado no sea sino un accesorio corroborante de ella. De lo que se trataría es de precisar cuáles pueden ser esos accesorios corroborantes externos de la declaración del coimputado, entendida esta como elemento probatorio principal (y que no sean ya -esos datos constitutivos de accesorios corroborantes externos-, por sí solos, prueba directa o indiciaria principal).

Esto ha llevado al T.C. a decir que "la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado" ( sentencias del T.C. números 56/09, de 9 de marzo - fundamento jurídico 3-, y 57/09, de 9 de marzo -fundamento jurídico 4-).

Y, en la misma línea, ha dicho el T.C. que "la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de los coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría esta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena" ( STS números 198/06, de 3 de julio, y 258/06, de 11 de septiembre).

Es claro que la declaración de un coimputado puede ser corroborante de otras pruebas directas o indiciarias. De lo que se trata es de intentar precisar cuáles pueden ser esos datos externos, corroborantes de la declaración del coimputado, que sin ser prueba directa o indiciaria autónoma por sí solos, sí pueden tener esa virtualidad corroborante de la declaración del coimputado cuando esta es la única prueba de cargo existente.

Según la sentencia del T.S. núm. 156/17, de 13 de marzo, dicha corroboración vendría dada por "hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido".

Y según la STS núm. 513/15, de 9 de septiembre, dicha corroboración "ha de venir conformada por datos externos que apuntalen en algunos extremos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo suficientes por sí mismos, refrenden la declaración del coprocesado en lo relativo justamente a la imputación del delito, que no a extremos marginales". Y esta misma sentencia, con cita de la STC núm. 190/03, de 27 de octubre, y de las STC 68/02, de 11 de marzo, 181/02, de 14 de octubre, 233/02, de 9 de diciembre, 17/04, de 23 de febrero, y 142/06, de 8 de mayo, dice que dicha corroboración viene dada por la existencia de "hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración".

Esto coincide con lo que decía el Magistrado del T.C. sr. Rodríguez Zapata Pérez, cuando, en el voto particular que suscribió en la STC núm. 170/06, de 5 de junio, decía: "No hay duda de que un "elemento de corroboración o de verificación objetiva o extrínseca" no es un medio de prueba de la participación del inculpado en el hecho delictivo. Si así fuera podríamos prescindir de la declaración del coimputado como prueba, porque ésta vendría dada por el propio elemento de corroboración que, de ese modo, se erigiría en un medio de prueba autónomo. En realidad el elemento de corroboración externa ha de venir constituido por un dato cierto, que no teniendo capacidad por sí mismo para demostrar la verdad del hecho delictivo o de la participación en él de una persona, sin embargo es idóneo para ofrecer garantías acerca de la credibilidad de quien lo ha referido".

Como se ve, no existe uniformidad a la hora de precisar el alcance de la exigencia de corroboración externa de la declaración del coimputado. Una cosa es que pueda bastar con una corroboración externa que afiance "de manera genérica" la veracidad de la declaración del coimputado, o la credibilidad de su declaración; y otra distinta es que se exija que esos datos externos corroboren la declaración del coimputado, no de forma genérica (esto es, en cuanto a la veracidad o credibilidad del declarante al realizar la declaración), o sobre cualquier extremo, sino en cuanto a la concreta intervención en los hechos delictivos de su compañero de banquillo. O si se prefiere, es distinto exigir que la corroboración externa simplemente corrobore la declaración en algún extremo que permita considerarla fiable o creíble; y otro exigir que la corroboración externa corrobore la versión del declarante sobre la concreta intervención del imputado en los hechos delictivos. En este último caso, es difícil pensar en datos externos corroborantes que no sean ya, por sí solos, constitutivos de un medio de prueba autónomo.

Lo único claro de la doctrina jurisprudencial es que la declaración de un coimputado es, por sí sola, insuficiente como prueba de cargo; y que necesita, para poderlo ser, de una corroboración externa (o extrínseca a la propia declaración), de carácter objetivo, que corrobore la declaración del coimputado sobre la intervención del otro imputado en los hechos delictivos. Dicho elemento corroborador puede ser constitutivo de otra prueba directa o indiciaria (en cuyo caso la relevancia de la declaración del coimputado disminuye, pero puede ser elemento corroborador de esas otras pruebas, o pueden corroborarse recíprocamente unos y otros medios de prueba); o puede no llegar a la categoría de medio de prueba autónomo (en cuyo caso, la declaración del coimputado adquiere la máxima importancia).

Finalmente una precisión acerca de lo que el T.C. quiere decir cuando dice que basta con que esa corroboración sea "mínima". Y hay que entender el contexto discursivo en el que el T.C. dice esto; ya que lo dice a los efectos de desarrollar la función que es propia de la Justicia constitucional. Lo que quiere decir el T.C. es que debe existir alguna corroboración de la declaración del coimputado, aunque sea mínima, que les permita a los órganos de la jurisdicción ordinaria (a los que les corresponde la valoración global de la prueba) llegar al convencimiento indudable (sin duda razonable relevante alguna) acerca de la realidad de los hechos imputados, y que le permita al T.C. constatar el cumplimiento de la doctrina constitucional sobre la virtualidad probatoria como prueba de cargo de las declaraciones de los coimputados. El estándar de valoración de la justicia constitucional consiste en comprobar que ha existido alguna corroboración (la corroboración que viene exigiendo el T.C., como exigencia derivada de la Constitución, en relación con la declaración de los coimputados), tal y como la doctrina constitucional exige que sea esa corroboración. Y lo que los órganos de la jurisdicción penal deben valorar, sobre las pautas constitucionales marcadas por el T.C., es si esa corroboración es suficiente para llegar al convencimiento indudable acerca de la comisión por el acusado de los hechos que se imputan. O sea, no basta con que exista cualquier corroboración; sino que es necesario que se trate de una corroboración suficiente, entendiendo por tal la que lleve a los órganos de la jurisdicción ordinaria, en su proceso de valoración de la prueba, a la conceptuación de la declaración del coimputado como prueba de cargo suficiente. En tanto que desde la perspectiva del T.C., basta que exista una mínima corroboración que, cumpliendo con las exigencias marcadas por la doctrina constitucional, haya llevado a la jurisdicción ordinaria a valorar la declaración del coimputado como prueba de cargo suficiente.

En el caso que nos ocupa, además de lo ya dicho acerca de la inexistencia de animadversión y de motivaciones que pudieran permitir cuestionar la fiabilidad de Constancio sobre la presencia e intervención de Felicisimo, concurren a nuestro juicio esos hechos, datos o circunstancias externas (o extrínsecas a la declaración del coacusado) de carácter objetivo que avalan la veracidad de la declaración de Constancio sobre la intervención de Felicisimo, y que vienen dados por el hecho de que el incidente previo había tenido lugar con la hermana de Felicisimo y con el novio de esta. Es dicho incidente previo el que explica la posterior agresión, y es dicha especial vinculación de Felicisimo con las personas implicadas en el primer incidente lo que explicaría la especial predisposición de aquel a tomar parte en la nueva iniciativa de agresión, y corrobora la declaración de Constancio.

B.2.- Según ya anticipamos más arriba, no se ha considerado probado que Héctor volviera a ser golpeado por los cuatro agresores que intervinieron en esta segunda parte de los hechos.

Debemos comenzar por remitirnos al contenido de las declaraciones del sr. Héctor y de Lucas en el apartado 1.2 de la letra B).

Ya vimos que existen motivos que permiten hacer dudar de las manifestaciones realizadas a este respecto en el plenario por Héctor (en instrucción había dicho no recordar si los chicos que se bajaron del coche le habían vuelto a golpear).

Y con respecto a lo declarado por Lucas, su testimonio sobre el particular que nos ocupa nos suscita algunas dudas.

De entrada, la versión según la cual volvieron a golpear a Héctor no nos resulta muy verosímil, ya que Héctor había quedado completamente inmóvil en el lugar en el que había caído al suelo.

De otra parte, ha de considerarse probado que había una cierta distancia (de entre 50 a 150 metros, según los cálculos apuntados por los testigos sr. Carlos Jesús y sra. Adelaida) entre el lugar en el que se encontraba Héctor, y el lugar en el que fue agredido Lucas. Ya hemos visto que la agresión a este último fue perpetrada justamente debajo del domicilio del sr. Carlos Jesús y de la sra. Adelaida. Y que Héctor fue localizado por aquellos a una cierta distancia de su casa. El sr. Carlos Jesús había dicho que su esposa le avisó de que había una persona en el suelo 50 metros más allá (folio 225). En el plenario dicho testigo dijo que Héctor estaba tumbado en el suelo, inconsciente, a unos 70 metros. Su esposa habló de una distancia de unos 100, 125 ó 150 metros. Ya hemos visto como el sr. Carlos Jesús había referido en instrucción que su esposa le había dicho que, cuando llegaron los chicos del coche, había visto como Lucas dejaba con cuidado a Héctor sobre la acera, y salía corriendo. No se aclaró esto en el plenario con la testigo.

Tampoco el testimonio de Lucas nos resulta clarificador a este respecto. El testigo dijo en el plenario que permaneció con Héctor en el lugar en el que este estaba, y que el grupo agresor volvió a golpear a este. En otro momento dijo que él se fue corriendo, quedándose los agresores dando golpes a Héctor.

Dada la distancia que existe entre el domicilio del testigo sr. Carlos Jesús, y donde había quedado tendido en el suelo Héctor, parece que Lucas, en cuanto se apercibió de que los ocupantes del vehículo Sirocco blanco volvían a por él, intentó huir. Dado que los agresores volvían a por él (que hasta ese momento había salido indemne, a pesar de haber sido él quien había proferido las palabras que habían enfurecido a Blas), y que Lucas se dio a la fuga corriendo, y que sus perseguidores le dieron pronto alcance, no parece verosímil que los agresores se entretuvieran volviendo a golpear al que ya había quedado completamente noqueado en el suelo desde el principio. No han quedado precisadas las circunstancias en las que Lucas habría visto las supuestas nuevas agresiones a Héctor.

El testigo Lucas explicó que está algo distanciado de Héctor porque la familia de este le culpa a él (a Lucas) de lo sucedido.

De otra parte, ya vimos que Héctor había declarado inicialmente no recordar si le habían vuelto a golpear los chicos del Sirocco blanco. Y no se sabe a ciencia cierta el nivel de conciencia que hubiera podido mantener tras la primera agresión. A la llegada del SAMU, los encargados de este servicio hicieron constar que "a su llegada objetivan disminución del nivel de conciencia con GCC7" (folio 116).

En consecuencia, son muchas las dudas que nos surgen acerca de la imputación formulada por las partes acusadoras sobre la supuesta nueva agresión a Héctor por parte de las personas que volvieron en el Volkswagen Sirocco blanco. Siendo insolubles dichas dudas, no puede reputarse probada dicha imputación.

TERCERO.-

A) Ha quedado probado que fue el acusado Blas la persona que golpeó a Héctor, causándole las lesiones que este sufrió.

Algunos de los resultados lesivos producidos serían incardinables en el art. 149 del C.P.. Las partes acusadoras consideran que concurre el resultado de inutilidad de miembro principal, el de grave enfermedad somática o psíquica, y el de grave deformidad. Efectivamente, concurre la inutilidad del miembro principal, ya que las médicos forenses explicaron que la pérdida de movilidad y de fuerza que el lesionado sufre en su brazo derecho es "casi total", y equivale a la "inutilidad" del miembro. Según la STS núm. 219/19, de 29 de abril (con cita de otras, como la núm. 1728/01, de 3 de octubre, y la 1856/00, de 21 de noviembre) "basta un menoscabo sustancial del miembro" para que se aplique la previsión a la que nos referimos del art. 149 del C.P. (que habla de pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal).

Tampoco nos resulta dudoso que el trastorno neurocognitivo mayor grave que padece el lesionado, irrecuperable, y con tan amplias derivaciones (como luego veremos), es subsumible en la grave enfermedad somática o psíquica a la que se refiere el precepto. En la STS núm. 242/13, de 1 de abril, se apuntan algunas pautas para interpretar la previsión legal a la que nos referimos, exigiéndose que exista equivalencia con los otros resultados típicos que el Código prevé específicamente en el precepto.

Más dudoso es que se pueda apreciar la grave deformidad. La única secuela por perjuicio estético que se aprecia es la derivada de la cojera y la relevante alteración y limitación en la marcha que sufre el lesionado, y que se calificó por las médicos forenses como medio (quedando por encima de este grado del perjuicio estético otros tres grados más: importante, muy importante, e importantísimo).

Sea como fuere, sean dos o sean tres los resultados lesivos producidos incardinables en el art. 149 del C.P., basta uno de ellos para que sea aplicable el precepto. Pero para que una persona pueda ser condenada por el delito del art. 149 del C.P. no basta con que al sujeto se le pueda atribuir dicho resultado en el plano objetivo (causalidad natural + imputación objetiva), sino que es necesario que todos los elementos del tipo objetivo resulten abarcados por el dolo, en alguna de sus modalidades posibles, excluyéndose la responsabilidad jurídico-penal por la mera producción del resultado típico.

La duda que se suscita es si, excluido a nuestro juicio el dolo directo en la producción de los gravísimos resultados lesivos producidos, pudiera entenderse que existió al menos dolo eventual por parte del acusado, o si, por el contrario, debe entenderse que la producción de dichos resultados no queda abarcada por el dolo, ni siquiera por dolo eventual. Es la vieja problemática de la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente. En la culpa consciente el sujeto tiene conciencia del riesgo producido con su acción, pero no llega a consentir o a admitir que se pueda producir el resultado (o no aprecia un mayor número de probabilidades de ello). O no llega a admitir seriamente que se pueda producir la situación de peligro, o admitido esto no llega a aceptar que se pueda producir el resultado. En numerosas ocasiones el TS ha seguido un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo. En dichas ocasiones ha venido a mantener que ha actuado con dolo quien ha obrado con conciencia del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos tutelados por la norma penal, pues quien actúa en dichas circunstancias está mostrando una suerte de indiferencia ante la posible producción del resultado, y ello ya es aceptación o admisión del mismo.

La Sala finalmente se ha decantado por no considerar probada la concurrencia de dolo eventual en la producción de los gravísimos resultados producidos, y por considerar que, no obstante el arranque doloso inicial, hubo imprudencia grave en la producción de dichos resultados. Estaríamos, pues, ante un supuesto de preterintencionalidad homogénea, por existir una falta de correspondencia entre lo que razonablemente puede pensarse que quería causar el agresor o entre lo que este pudiera haber consentido, admitido o aceptado que pudiera producirse con su acción, y los gravísimos resultados producidos.

Ya hemos razonado que se trató de un único golpe. Héctor no ofreció precisión a este respecto; y en los escritos de acusación se habla de un golpe a raíz del cual Héctor cae al suelo sin conocimiento. Lucas, cuando se le pidió que describiera el golpe a Héctor, habló de un puñetazo en la cara, con la derecha. Y ya hemos visto el contexto en que se produce el golpe, ante un incidente ocasional como consecuencia de las palabras proferidas por Lucas a la novia del agresor. Nuestras dudas vienen dadas por el hecho de que pudiera pensarse que el puñetazo fue muy fuerte, dadas las varias fracturas óseas que en la cara sufrió el lesionado (en el pómulo, en el maxilar derecho, en el suelo de la órbita del ojo, todo del lado derecho). Pero no cabe excluir que dichas fracturas se produjeran como consecuencia de la caída. No han quedado precisadas las concretas circunstancias en que se produjo el puñetazo, ni la forma en que estaban posicionados agresor y agredido, ni cómo cayó al suelo el agredido (si estaban posicionados frente a frente, y el agresor golpeó con su puño derecho, no cabe excluir que el impacto fuera en la parte izquierda o frontal, y que el agredido cayera al suelo golpeándose con el lado derecho de su cara).

En estas circunstancias nos decantamos por apreciar la preterintencionalidad homogénea, en que, según decíamos, se parte de una actuación dolosa, pero hay falta de correspondencia entre el resultado lesivo querido, o asumido o aceptado por el sujeto, y el resultado lesivo efectivamente producido, no abarcado por el dolo. En estos casos, tanto la doctrina científica como en la doctrina jurisprudencial se considera que el tratamiento más adecuado desde el punto de vista de la calificación jurídico-penal, es apreciar concurso ideal entre el delito doloso que se pretendía realizar, y el delito imprudente producido. No se puede apreciar únicamente el delito imprudente en estos casos, porque se parte de un arranque doloso. En nuestra opinión el delito que se pretendía producir sería un delito de lesiones dolosas, del art. 147.1 del C.P. (aunque en la STS núm. 133/13, de 6 de febrero, se aprecia el delito doloso del art. 150 del C.P., ya hemos dicho que no consta con certeza cómo y cuándo se produjeron exactamente las fracturas óseas que el lesionado sufrió en la cara, ni consta que esas lesiones se hayan traducido en deformidad en el rostro); y el delito producido por imprudencia sería el del art. 152.1.2º del C.P..

Se califica la imprudencia como grave, pues el sujeto actuó con una cierta temeridad. El golpe hubo de ser muy fuerte. Vista la diferencia de complexión física entre agresor y agredido (el acusado mide 1,82 metros, y es muy corpulento, su peso debe estar próximo a los 90 kilos; en tanto que el agredido mide 1,72 metros, y es de complexión delgada, de mucho menos peso), aquel tenía que haber actuado con alguna previsión o medida de su actuación. Tal y como dice el TS ( STS núm. 2235/01, de 30 de noviembre, y 421/20, de 22 de julio), es muy relevante, a los efectos de valorar la gravedad de la imprudencia, la importancia de los bienes jurídicos concernidos o afectados, y las posibilidades concretas mayores o menores de que se produzca el resultado. En este caso, el fortísimo golpe se propinó en zona tan delicada como es cabeza y cuello. Cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido, y mayores las exigencias del deber de cuidado. En la doctrina se atiende al deber de cuidado externo, con el que ha de comportarse el sujeto, y al deber de cuidado interno con el que debe conducirse el sujeto para poder apreciar la presencia de situaciones de riesgo.

La magnitud de la infracción del deber de cuidado externo se encuentra directamente vinculada con el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del sujeto con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tenga el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra a su vez determinado, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social, mayores niveles de permisión de riesgo). Y también es muy relevante, según decíamos, la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado, menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. En este caso, el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía utilidad social alguna; y el bien jurídico amenazado y luego menoscabado era de suma importancia.

En cuanto al deber de cuidado interno, la gravedad de la imprudencia se determinará en función del grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad de peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber de cuidado interno y más grave resultará su vulneración.

Dado que el delito de mayor gravedad es el delito del art. 152.1.2º del C.P. (pues en este tan solo se prevé pena de prisión, y con un límite inferior del marco penal de un año, más elevado que el del 147.1 del C.P.), la regla punitiva del art. 77.2 del C.P. nos lleva a una pena de prisión entre dos y tres años.

B) Los hechos del apartado B) son constitutivos de un delito de lesiones dolosas, tipificado en el art. 147.1 del C.P.; y del mismo son coautores penalmente responsables los tres acusados ( art. 27 y 28 del C.P.).

Tal y como dijo el testigo sr. Carlos Jesús, los cuatro agresores intervinieron activamente propinando patadas y puñetazos, existiendo un evidente acuerdo en actuar así, y asumiendo cada uno de ellos lo que los demás realizaban.

Concurre la agravante de abuso de superioridad, del art. 22.2 del C.P.. La superioridad de carácter personal derivada del número de agresores, se tradujo en una disminución notable de las posibilidades de defensa del agredido, que es lo característico de la agravante alegada.

CUARTO.-

A) Estando delimitado el marco penal resultante del art. 77.2 del C.P., entre los dos y los tres años de prisión, se impone la pena en su extensión máxima, dada la extrema gravedad del hecho, y el arranque doloso inicial del mismo. Son al menos dos los resultados lesivos incardinables en el art. 149 del C.P..

No resulta más favorable la punición separada de los dos delitos en concurso ideal. Caso de penarse separadamente, por el delito imprudente se impondría la pena en su mitad superior, próxima al límite superior, o en ese límite superior, dada la extrema gravedad de la pluralidad de resultados lesivos producidos. Y por el delito del art. 147.1 del C.P. no se impondría pena de multa, sino pena de prisión, dado que en el arranque doloso inicial está el origen de los gravísimos resultados producidos, imponiéndose la pena como mínimo en torno a la mitad del marco penal (situado en 19 meses y quince días).

B) Por el delito de lesiones dolosas se impone a cada uno de los coautores del mismo la pena de prisión en extensión de un año y diez meses. La concurrencia de la agravante de abuso de superioridad ya determinaba un límite inferior de diecinueve meses y 15 días.

Nos decantamos por aplicar la pena de prisión, y por no aplicar esta en su extensión mínima, dado que el modus operandi (agresión por una pluralidad de personas que golpean a otra de forma indiscriminada, con puñetazos y patadas, por todo el cuerpo) resulta especialmente reprochable y grave, y conlleva un plus de peligrosidad (más allá de las concretas lesiones causadas) cuando menos para la salud física del lesionado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 109 y s.s. del C.P., y 100 y s.s. de la L.E.Crim., procede declarar la condena de los autores de los delitos a que indemnicen a los perjudicados por las lesiones sufridas, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Secuelas de Héctor.

A la vista de la documentación obrante en las actuaciones, y de los informes de las médicos forenses, han quedado acreditadas las siguientes secuelas del lesionado, todas ellas derivadas, según explicaron las médicos forenses, de la hemorragia cerebral sufrida, o pérdida de riego en una zona del celebro.

1º.- Afasia motora. Es una pérdida de la capacidad para hablar o para expresarse mediante el lenguaje. En los informes médicos forenses se había puntuado con 32 puntos (el baremo da una puntuación posible entre 24 y 34 puntos), por tratarse de una afasia motora "muy afectada".

2º.- Hemiparesia en brazo derecho (brazo dominante). Consiste en una pérdida de la motricidad, movilidad y de la fuerza de la extremidad. En este caso dicha pérdida fue calificada por las médicos forenses como "casi total", y equivalente a la completa "inutilidad" del miembro. Fue valorada en 55 puntos, dada esa casi equivalencia con la completa inutilidad del miembro (el baremo da una puntuación entre 15 y 60 puntos).

3º.- Deformidades postraumáticas del pie, por "pie equino" (flexión plantar continuada del pie). Se propuso una puntuación de 12 puntos (el baremo asigna un marco entre 1 y 15 puntos).

4º.- Artrosis postraumática del tobillo derecho (alteración en la articulación del tobillo). Se propuso una puntuación de 5 puntos (el baremo da un marco entre 1 y 8).

En el acto del juicio, las forenses añadieron una primera secuela más, con base en lo actuado al folio 138 (y concordantes del expediente médico del lesionado), consistente en un trastorno neurocognitivo mayor grave. En la tabla de las secuelas del baremo, se incluiría en el apartado "trastornos cognitivos y daño neuropsicológico". Y las médicos forenses lo calificaron como grave (en el baremo se puede calificar como leve, moderado, grave y muy grave); a lo que el baremo asigna una puntuación entre 51 a 75 puntos. Las médicos forenses la puntuaron en este caso con 75 puntos, pues el lesionado "necesita ayuda para todo".

Y apuntaron también, a instancia de la doctora sra. Noemi, una secuela más por perjuicio estético medio, como consecuencia de la cojera y la alteración relevante de la marcha que padece el acusado. La puntuaron con 21 puntos.

Las partes acusadoras no han especificado claramente los cálculos subyacentes a sus respectivas peticiones, ni la actualización que hayan manejado. El Ministerio Fiscal habló primero de 92 puntos, para inmediatamente rectificar esta cifra y hablar de "noventa y pico" puntos. Tampoco la acusación particular especificó el número de puntos total que le da con la fórmula prevista en el art. 98 de la Ley 35/15, para los casos de secuelas concurrentes. Se limitó a aportar a mano un nuevo esquema de sus peticiones, sin especificar de dónde sale la cifra reclamada por "perjuicio básico".

Dado que no se ha realizado por las defensas una impugnación mínimamente argumentada de las puntuaciones de las secuelas realizada por las médicos forenses (las cuales fueron asumidas por las partes acusadoras), y encontrándose explicadas sucintamente las secuelas de mayor gravedad, se estará a dichas puntuaciones.

La edad del lesionado es la que tenía en la fecha de los hechos ( art. 38.1 de la Ley 35/15), 24 años (nació el NUM012 de 1995); y el sistema de valoración es el vigente en la fecha de los hechos (esto es, el introducido por la Ley 35/15), con la actualización a fecha del dictado de la sentencia (arts. 38.2 y 40).

Las secuelas psicofísicas, orgánicas y sensoriales ya incluyen el daño moral inherente a ellas. Y aunque las secuelas por perjuicio estético (por cualquier modificación que empeore la imagen de la persona) son distintas del perjuicio psicofísico que le sirve de sustrato, en este caso tan solo se reclama por la secuela por perjuicio estético derivada de la cojera y alteración relevante en la marcha que padece el lesionado.

A nosotros la aplicación de la fórmula prevista en el art. 98 de la Ley 35/15 nos da 96 puntos, lo que se corresponde actualmente con 384.932,40 euros.

Los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico (art. 105), pueden ir desde 22.852,92 a 114.264,59 euros. El Ministerio Fiscal pide por este concepto 84.000 euros; la acusación particular 86.429,56 euros. No nos parece excesiva la suma más elevada pedida por las partes acusadoras.

La acusación particular solicita la indemnización por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas (art. 107). La califica como muy grave, pero debe ser un error ya que pide una cantidad inferior a la prevista para dicha calificación (pide 100.000 euros, y para esta calificación se prevé un arco entre 107.125,05 y 178.538,42 euros). Para la calificación como grave, el arco va de 47.610,25 a 119.025,61 euros. Excluida la calificación como leve o moderado, se califica como grave, no siendo excesiva la cuantificación propuesta por la acusación particular.

Finalmente, se pide una cantidad por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de "grandes lesionados" o de personas con secuelas muy graves que superen los 80 puntos y requieran la asistencia indicada (art. 110). El Ministerio Fiscal pide 127.000 euros por este concepto; la acusación particular 130.544,64 euros. Previéndose en el baremo actualizado un arco entre 35.707,68 y 172.587,14, no nos parece excesiva la suma más elevada de las pedidas por las partes acusadoras.

Como la suma resultante nos da una cantidad más elevada a la solicitada por las partes acusadoras, y estamos vinculados por las peticiones civiles realizadas por las partes acusadoras, se reconoce la suma más elevada de las solicitadas por las partes acusadoras: 676.846,97 euros.

La indemnización por las lesiones temporales, o días invertidos en la curación de las lesiones hasta la estabilización lesional, se fijan en los 8.000 euros reclamados por el Ministerio Fiscal (7.709,26 euros pide la acusación particular). Dado el arranque doloso de la agresión, y vistas las cantidades aplicables en el baremo en el apartado relativo a lesiones temporales, no nos parece excesiva la cantidad reclamada. No se ha utilizado además la última actualización disponible. Los 16 días que el lesionado pasó en la UCI son, como mínimo, de perjuicio particular por pérdida temporal de calidad de vida muy grave. Y en los 78 días restantes hasta alcanzar la estabilización lesional el perjuicio se califica por las partes acusadoras como grave.

La indemnización por los días que estuvo lesionado Lucas se cuantifica en los 500 euros solicitados por el Ministerio Fiscal.

El carácter doloso de las lesiones hace que la cantidad solicitada no nos resulte en medida alguna excesiva. Fueron diez días los que tardaron en curar, con dos de ellos de incapacidad para desarrollar sus ocupaciones o actividades habituales.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 123 del C.P. y 240 de la L.E.Crim., procede declarar la condena del responsable del delito al pago de las costas procesales.

Dentro del concepto de costas procesales se incluyen los gastos de abogado y procurador de la acusación particular. Efectivamente, no pudiendo considerarse su intervención como superflua o perturbadora, debe estarse a la regla general de inclusión de dichos gastos dentro de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,