Sentencia Penal Nº 805/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 235/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Vidal , contra Sentencia 904/2015, de 21 de diciembre de 2015, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 73/2015 , dimanante del P.A. núm. 40/2014 del Juzgado de Instrucción 2 de Sueca (Valencia) seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Granda Porta y defendido por la Letrada Doña Beatriz Gomar Grau.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sueca (Valencia) incoó P.A. núm. 40/14 por delito contra la salud pública contra Vidal , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 21 de diciembre de 2015 dictó Sentencia núm. 904/15 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Con motivo del incendio que tuvo lugar sobre las 17:50 horas del día 10 de agosto de 2013 en la vivienda sita en la NUM000 planta del num. NUM001 de la PLAZA000 de Cullera (Valencia), la dotación de policía local del Ayuntamiento de dicha localidad formada por los agentes con CP NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 se desplazó a dicho lugar, subiendo a la vivienda los cuatro primeros a fin de comprobar si había alguna persona en su interior y, tras verificar que estaba vacía y sofocar el incendio, bajaron a la calle a la espera de la llegada de la dotación de Bomberos, subiendo ésta la vivienda a fin de comprobar la extinción del incendio y ventilar la casa, siendo ayudada por los agentes con CP NUM002 y NUM003 a ventilar la vivienda, momento en que, al acceder el agente CP NUM003 a la estancia del comedor al fin indicado, de manera casual lo que, dentro de un cajón abierto en un mueble situado en dicha dependencia, se hallaban extendidos lo que parecían ser cogollos de marihuana secándose, lo que también fue visto por el agente NUM002 y el Cabo de la dotación de Bomberos, dando cuenta de ello a la Guardia civil, la que se desplazó al lugar, procediendo a inspeccionar la vivienda, ocupando, a los fines que aquí interesa, la sustancia hallada en dicho cajón, así como otra sustancia blanca que había en un tapper de plástico trasparente sin tapa, interviniendo también otro tapper trasparente con tapa de color azul, en cuyo interior había material para desmenuzar marihuana así como diferentes bolsas idénticas vacías y de pequeño tamaño y restos de sustancia blanca, hallándose todo ello en el mismo mueble.

En la referida vivienda residía el acusado Vidal , mayor de edad, con NIE NUM007 y sin antecedentes penales, quien poseía las mencionadas sustancias con la finalidad de distribuirlas a terceras personas.

Las expresadas sustancias, tras ser analizadas resultaron ser: 94,7 gms de cannabis con una riqueza de 5,27%, 15,37 gms de cocaína con una pureza del 22,4% y 1,02 gms de cocaína y pureza del 18%, ascendiendo el precio de las indicadas sustancias en el mercado ilícito, respectivamente, a 442,25 euros, 513,34 euros y 27,38 euros.

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, siendo de circulación prohibida en España, al igual que lo es el cannabis.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Condenar al acusado Vidal como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9873 euros, con 10 días de privación de libertad en caso de impago, condenándole asimismo, al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de al pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la presentación legal del acusado Vidal que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Vidal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 18.2 de la Constitución Española que proclama que 'el domicilio es inviolable' y que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito'.

2º.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por violación del artículo 24 1 . y 2. de la Constitución Española , concretado en la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

3º.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española al carecer la sentencia dictada de suficiente motivación.

4º.-Al amparo del artículo 849.1º de la LeCRIM por entender que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter.

5º.-Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado 2 de la LeCrim por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

6º y 7º.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 859, apartado 1° inciso 1 y apartado 2° de la LeCrim , por entender que no se expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y que de los declarados probados existe contradicción entre los mismos. No existe una manifestación clara de porque determinados hechos se consideran probados y además no existe correspondencia entre los hechos probados que se contienen en ese expreso apartado y los que se concluyen en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada

8º.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, apartado 1º, inciso 3 de la LeCrim , por entender que se consignan en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Se renuncia a este motivo.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe de fecha 27 de abril de 2016.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2016 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día dieciocho de octubre de dos mil dieciséis; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.-En los tres primeros motivos de su recurso, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea el autor de este reproche casacional su discrepancia con la legalidad del registro practicado el día de autos (10 de agosto de 2013, Cullera, Valencia) en la vivienda del recurrente, Vidal , arrendatario del piso, como consecuencia de la producción de un incendio, en ausencia de sus moradores, por lo que hubo de intervenir primeramente una dotación de la policía municipal y seguidamente los bomberos, los cuales tuvieron que verificar el estado del fuego -en ese momento, con apariencia de control- y ventilar el piso, instante en que se descubren casualmente unos cogollos de marihuana secándose (nada hay que permita suponer que tal descubrimiento no fue casual, y así lo declara la Audiencia, aspecto éste vinculado a la inmediación judicial y sobre el que no podemos pronunciarnos), y a continuación, se ponen los hechos en conocimiento de la Guardia Civil, la cual, sin obtener mandamiento judicial alguno, inspecciona el piso (el morador no se encontraba presente) y halla una determinada cantidad de cocaína (15,37 gramos por un lado y 1,02 gramos por otro), aparte del cannabis, que resultó pesar 94,70 gramos y tener un valor de 442,25 gramos.

En consecuencia, no existen tres secuencias diferentes, sino dos, una, amparada por la urgencia y flagrancia delictiva, y otra, involucrada por una investigación criminal que infringía frontalmente lo dispuesto en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna , y así fue declarado por la Audiencia.

En este sentido no le asiste razón al recurrente consecuencia de nuestra jurisprudencia al respecto. Esta Sala Casacional ha resuelto un caso similar con la ocurrencia de un incendio en la STS 620/2008, de 9 de octubre , en donde declaramos que la entrada de los bomberos y policía por razón del incendio producido en la cocina donde se estaba elaborando cocaína, no precisaba de autorización judicial por evidentes razones de urgencia (y flagrancia delictiva). También puede tomarse en consideración la teoría del hallazgo casual. Pero tal urgencia no existió en el posterior registro del resto de la vivienda no afectada por el incendio, registro que se lleva a cabo al día siguiente sin el necesario mandamiento judicial, con lo cual se declaró la nulidad del registro.

Ahora bien, en lo que debemos estimar el motivo es en el tema de la desconexión de antijuridicidad que declara el Tribunal sentenciador sobre la base de la declaración que prestó el detenido ante el juez de instrucción, admitiendo la propiedad de los cogollos de marihuana, a pesar de justificarlo como consecuencia de un consumo compartido, que después fue declarado como inexistente por la Audiencia. En todo caso, el recurrente se desmarcó de la propiedad de la cocaína, la cual dijo ser del dueño del piso, y que le habían advertido 'que no tocara nada porque era del dueño del piso'.

Por lo que respecta a la determinación de los efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, según dicción legal ( art. 11.1 LOPJ ), tales efectos pueden ser directos o indirectos. Esa contaminación,denominada con más propiedad 'conexión de antijuridicidad', debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, 'constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso' ( STS 17-2-1999 ). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 9º de la Constitución española , y de ahí que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras: 'la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio' (STS 6- 10-2000).

Hemos declarado - Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre - que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» ( art. 11.1 LOPJ ).

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984 , «se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales 'implica una ignorancia de las 'garantías' propias del proceso ( art. 24.2 de la Constitución ) (...) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo' (TEDH, caso Schenkcontra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988 , fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución'». En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996 , 127/1996 , 17/1997 , 81/1998 y 94/1999 , entre otras muchas posteriores.

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso-, tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida), como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales.

En efecto, en el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998 .

En la jurisprudencia constitucional se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998 , y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002 .

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala , en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales.

Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, de un registro nulo. La teoría de la imputación objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia ( Sentencia citada, de 22-1-2003 ) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas absolutamente independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. O bien cuando quien confiesa sabe que la prueba de donde procede la información ha sido o puede ser declarada nula (ordinariamente, en el plenario).

Como hemos dicho en nuestra STS 408/2003, de 4 de abril , y aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del registro practicado por la Guardia Civil, se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal registro tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, puesto que se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales del imputado, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como -ya dijimos- 'una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso'.

Es evidente que la admisión del hallazgo de la droga por Vidal no fue una declaración espontánea, sino inducida por la evidencia de tal hallazgo en su casa, con independencia de la legalidad constitucional de tal acto, y buena prueba de ello es que se le pregunta por tal sustancia.

En la STS 300/2016, de 11 de abril , reiteramos la doctrina resultante de la STS 511/2015, de 21 de julio , conforme a la cual se analizan el doble efecto: directo e indirecto, los cuales tienen una significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directa o indirectamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el descubrimiento inevitable ('discovery inevitable', en la terminología anglosajona) o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

La estimación de este motivo conduce a la corrección del factumde modo que solamente se mantenga la posesión del cannabis en poder el acusado con finalidad de distribución a terceros, dada la cuantía de lo poseído.

TERCERO.-El resto de los motivos no pueden ser estimados, ya que el cuarto se basa en la impugnación por infracción de ley de una subsunción jurídica que ya no puede sostenerse, lo mismo que el motivo quinto por «error facti», y máxime respecto al reproche que se lleva a cabo con respecto a la cocaína, siendo así que no hay duda alguna de que lo analizado por el laboratorio oficial fueron los cogollos de marihuana, sin perjuicio de la realidad de los cinco maceteros con 8 plantas de cannabis que también se encontraban en el piso a la vista de los funcionarios que entraron a sofocar el incendio, y que supusieron igualmente un hallazgo casual.

Por lo demás, se formalizan conjuntamente los motivos sexto y séptimo, en tanto la sentencia recurrida no expresaría clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, o que, en tesis del recurrente, incurrirían en contradicción, cuando es lo cierto que la narración histórica es perfectamente comprensible y condensa los puntos esenciales de lo acontecido en el plenario. En realidad, el desarrollo del motivo plantea otras cuestiones probatorias que son ajenas a tal reproche casacional.

La vía que ofrece el art. 851.1 de la LECrim está concebido por el legislador como una solución para aquellos casos en los que la sentencia incurre en una verdadera alteración de la estructura lógica de la sentencia. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala 45/2001 de 24 de enero , si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

El motivo octavo se ha renunciado.

En consecuencia, procede condenar a Vidal como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan daño a la salud, del segundo inciso del párrafo primero y segundo párrafo del art. 368 del Código Penal , a las penas que se dirán en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.

CUARTO.-Al proceder la estimación parcial del recurso se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Vidal , contra Sentencia 904/2015, de 21 de diciembre de 2015, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez