Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 312/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo penal número uno de esta ciudad se dictó sentencia con fecha de trece del mes de octubre del año 2.022, por la cual se condenaba al acusado Eleuterio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 y apartado segundo del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como al pago de las costas procesales con inclusión de las expresamente causadas a la acusación particular.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito con todos los pronunciamientos favorables por las siguientes causas o motivos de apelación:

Único.- Error en la apreciación o en la valoración de la prueba:

a.- El investigado Eleuterio acudió el día nueve del mes de diciembre del año 2.021 a las inmediaciones del pabellón multiusos sito en el recinto de la PLAZA000 de Ávila, acompañando a su pareja, pese a conocer que podría coincidir allí con su ex pareja Crescencia.

b.- Existencia de un encuentro que debe ser considerado como fortuito y la consiguiente adopción de medidas de distanciamiento al producirse el mismo.

c.- Valoración del elemento subjetivo del tipo.

d.- Ausencia de prueba de cargo respecto de la distancia a la cual aparcó su vehículo de motor el investigado Eleuterio con relación al lugar en el cual se encontraba la perjudicada Crescencia.

e.- Absolución del investigado en la causa que generó la orden de protección y dentro de dicha orden de protección la medida cautelar penal de orden de alejamiento o de prohibición de acercamiento.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Eleuterio relativa a un supuesto error en la apreciación o en la valoración de la prueba, en lo relativo a que el investigado Eleuterio acudió el día nueve del mes de diciembre del año 2.021 a las inmediaciones del pabellón multiusos sito en el recinto de la PLAZA000 de Ávila, acompañando a su pareja, pese a conocer que podría coincidir allí con su ex pareja Crescencia, es lo cierto que este tribunal colegiado no llega a comprender si la parte recurrente en apelación se refiere dentro de este motivo o de esta causa de su recurso de apelación a un error en la apreciación o en la valoración de la prueba respecto de los hechos declarados probados o a un error en la apreciación o en la valoración de la prueba respecto del elemento subjetivo del tipo por cuanto que, si bien es cierto que dentro de este motivo o de esta causa de apelación en todo momento hace referencia a su falta de conocimiento de la presencia de la beneficiaria de la orden de alejamiento su ex pareja Crescencia en las inmediaciones del centro multiusos de Ávila, luego o ulteriormente en otro apartado de su escrito de interposición del recurso de apelación concretamente ya sí que desarrolla amplia y detalladamente las razones por las cuales a su entender no concurre la existencia del elemento subjetivo del tipo. Por ello este tribunal colegiado, para evitar que este motivo o esta causa del recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado Eleuterio sea coincidente con la que más adelante se examinará relativa a la ausencia del elemento subjetivo del tipo, cree que aquí debe analizar si existe un error en la apreciación o en la valoración de la prueba respecto de los hechos declarados probados.

Expuesto lo anterior, tal supuesto error en la apreciación o en la valoración de la prueba respecto de los hechos declarados probados, salvo en lo relativo a la distancia desde el lugar en donde se encontraba aparcado o detenido el vehículo de motor en cuyo interior se encontraba sentado el citado condenado Eleuterio hasta el lugar en el cual se encontraba la aquí perjudicada y beneficiaria de la orden de alejamiento Crescencia, lo cual también se examinará más adelante, no puede existir en modo alguno desde el momento en que el propio condenado varias veces citado Eleuterio en su declaración en el acto de la celebración del juicio oral en todo momento reconoce los mismos en su total integridad, esto es, no se declara probado en la sentencia de primera instancia prácticamente nada que no haya reconocido de modo expreso, claro y diáfano el propio condenado.

Por ello no se alcanza a comprender el motivo por el cual, si se reconocen de modo expreso los hechos en acto de la celebración del juicio oral por parte del investigado Eleuterio en su declaración, salvo los relativos a la ausencia del elemento subjetivo del tipo y a la distancia desde el lugar en donde se encontraba aparcado o detenido el vehículo de motor en cuyo interior se encontraba sentado el citado condenado Eleuterio hasta el lugar en el cual se encontraba la aquí perjudicada y beneficiaria de la orden de alejamiento Crescencia, se alegue un supuesto error en la apreciación o en la valoración de la prueba respecto de los hechos declarados probados, salvo que en realidad lo que aquí se cuestiona, tal y como ya se ha indicado anteriormente, sea la ausencia del elemento subjetivo del tipo.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Eleuterio relativa a una supuesta vulneración de la jurisprudencia existente y aplicable en relación al tipo penal del artículo 468.2 del código penal ya que estamos en presencia, así se alega, de un supuesto de hecho de encuentro breve, casual y fortuito, ciertamente no es punible un encuentro breve, casual y fortuito, ni un encuentro ajeno a la voluntad del acusado, en la medida que se quede en eso, esto es, en un simple y breve encuentro e incluso la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos, puesto que el tribunal supremo acepta la posibilidad de que se produzcan encuentros de carácter casual, no queridos por los implicados, en los que no cabría la punibilidad, al faltar el elemento volitivo exigido como típico para que prospere la condena.

Ahora bien, cuando el acusado Eleuterio decide acompañar a su actual pareja Natividad para que su hija menor de edad realice la actividad de patines en el centro multiusos existente junto a la PLAZA000 en la localidad de Ávila y para ello circula conduciendo su vehículo de motor y primero sobre las 16,55 horas aproximadamente las deja a ambas junto a la puerta de dicho centro multiusos y luego sobre las 17,50 horas aproximadamente deja, una vez rebasada la puerta del centro multiusos, solamente a su actual pareja ya citada Natividad para que recoja a la menor de edad, cuando ésta última salga de dicha actividad, y aparca en las inmediaciones del varias veces citado centro multiusos y sabe que la persona beneficiaria de la orden de alejamiento o de la prohibición de acercamiento Crescencia necesariamente se tiene que encontrar también allí no solamente por el hecho de que tiene que llevar a la hija común del investigado Eleuterio y de la perjudicada Crescencia a la misma actividad de patines, ya que en primer lugar el propio investigado es quien ha apuntado a la hija común a la actividad de patines y ya que en segundo lugar en otras ocasiones la lleva personalmente él también los jueves a esa misma hora, sino porque además de ello ha visto, al menos en la segunda ocasión, con sus propios ojos a la perjudicada Crescencia, tras advertirle de su presencia la actual pareja Natividad, cuando todavía le acompañaba dentro del vehículo de motor, y a pesar de ello aparca su vehículo de motor en las inmediaciones del centro multiusos y permanece dentro de él, mal se puede afirmar que estemos en presencia de un encuentro casual o fortuito.

Cuando en cualquier orden de alejamiento o prohibición de acercamiento se prohíbe a cualquier persona acercarse a menos de una distancia determinada al domicilio o al lugar de trabajo de cualquier otra persona, esos dos lugares (el domicilio y el centro de trabajo) son lugares determinados y fijos a los que el investigado o acusado sabe necesariamente que no puede acercarse a menor distancia de la establecida judicialmente; pero igualmente cualquier investigado sabe que no puede acercarse al lugar en el cual se encuentre la víctima o perjudicada y en este caso concreto el investigado Eleuterio sabe, porque así lo ha reconocido de modo expreso en el acto de celebración del juicio, que la beneficiaria de la orden de alejamiento o de la prohibición de acercamiento y aquí perjudicada Crescencia los jueves tiene que ir a llevar y luego ir a recoger a la hija común al centro multiusos existente junto a la PLAZA000 para que realice la actividad de patines entre las 17,00 horas y las 18,00 horas; precisamente por ello, esto es, precisamente porque lo sabe, es el motivo por el cual afirma en el acto de celebración del juicio que habitualmente suelen ir unos quince o veinte minutos antes del inicio de la actividad y de la finalización de la actividad para de este modo no coincidir con la aquí perjudicada Crescencia. Ahora bien, si por el contrario y lejos de ello decide acercarse a menos distancia de la permitida al lugar en el cual sabe que se va a encontrar con la perjudicada, si además la ve con su propios ojos, al menos a las 17,50 horas cuando va a recoger junto a su actual pareja a su hija menor de edad de la misma actividad y en el mismo lugar, y si además decide aparcar su vehículo de motor en las inmediaciones y permanecer dentro del mismo, conociendo, se reitera, que allí se encuentra la perjudicada Crescencia, no puede en modo alguno afirmarse que estemos en presencia de un encuentro casual o fortuito pues por pura lógica jurídica los encuentros fortuitos o casuales, a los efectos del delito de quebrantamiento de pena o de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal, consisten cuando la persona beneficiaria de la orden de alejamiento y la persona obligada al cumplimiento de la orden de alejamiento coinciden, sin saberlo previamente, en cualquier lugar (distinto al domicilio o al centro de trabajo de la víctima) como puede ser un establecimiento comercial, un restaurante, un cine, un teatro, un supermercado, una plaza pública, un parque, una calle cualquiera o similar, esto es, cuando, sin saber el acusado que la víctima iba a estar en un lugar determinado, coinciden en dicho lugar y tal encuentro, además de ser casual o fortuito, es fugaz o breve, pues lógicamente en principio el obligado al cumplimiento de la orden de alejamiento debe marcharse de dicho lugar.

Pero, sin embargo, en supuestos como el aquí enjuiciado y objeto del presente recurso de apelación, no existe encuentro ni casual ni fortuito cuando el acusado Eleuterio de manera voluntaria o dolosa decide primero llevar a su pareja y a su hija a la misma actividad, en el mismo lugar y a la misma hora donde va a coincidir con la perjudicada y beneficiaria de la orden de alejamiento su ex pareja Crescencia y especialmente cuando el citado acusado de manera voluntaria o dolosa decide luego volver a llevar a su actual pareja a dicho lugar, luego aparcar en las inmediaciones y finalmente permanecer en el interior del vehículo de motor ya aparcado; en tales supuestos en los cuales el acusado, por las razones que tenga por conveniente, decide acercarse a menos distancia de la permitida del lugar en el cual sabe que se encuentra la víctima y beneficiaria de la orden de alejamiento ya citada porque la ha visto con sus propios ojos y además de ello decide permanecer allí a menos distancia de la permitida, no puede hablarse de la existencia de ningún encuentro casual o fortuito.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Eleuterio relativo a la falta de tipicidad de los hechos objeto de investigación o de imputación por la falta u ausencia del elemento subjetivo del tipo, hay que señalar que el tipo previsto en el artículo 468.2 del código penal se refiere a los supuestos en los que se produce un quebrantamiento de una pena, de una medida cautelar o de una medida de seguridad impuesta en el ámbito de la violencia doméstica, es decir, en procesos penales en los que la persona ofendida es alguna de las personas previstas en el artículo 173.2 del mismo texto legal.

La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o el tribunal, está prevista en el artículo 39.g) del código penal como una pena privativa de derechos, que posteriormente viene desarrollada en el artículo 48 apartado segundo del mismo texto legal, el cual establece que "la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".

La prohibición de acercamiento, además de imponerse como pena accesoria, se puede imponer como medida cautelar en el marco de una orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los términos previstos en el artículo 544 ter de la ley de enjuiciamiento criminal. Del mismo modo la prohibición de acercamiento también está prevista como medida de seguridad en el artículo 106 apartado primero y párrafo letra e) del código penal. Ahora bien, a los efectos de integrar el delito del artículo 468.2 del código penal, es indiferente que la prohibición de acercamiento se haya impuesto como pena, como medida cautelar o como medida de seguridad.

Ha señalado la sentencia de la audiencia provincial de Madrid de fecha dieciocho del mes de enero del año 2.016 con relación al bien jurídico protegido que "debe recordarse que parte de la doctrina y de la jurisprudencia menor entiende que el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena de alejamiento del artículo 468 y apartado segundo del código penal es un tipo específico y diferenciado del delito del artículo 468 y apartado primero del mismo cuerpo legal, que responde a la lógica de la protección global y multidisciplinar propugnada por la ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género. A partir de aquí, sobre la base de la especificidad de este tipo sostienen que se trata de un delito pluriofensivo, esto es, que el bien jurídico protegido no es sólo la administración de justicia, sino también "la indemnidad de la mujer y de otras víctimas de delitos de violencia de género". Con ello, entienden, se explicaría el hecho de que la pena prevista para este supuesto sea tan grave (incluso en los casos de quebrantamiento de una medida cautelar) como la prevista en el primer apartado para los casos de quebrantamiento de condena, medida o prisión estando en situación de privación de libertad, lo que llevaría a concluir que la víctima objeto de protección con la medida o pena quebrantada es la perjudicada u ofendida por el quebrantamiento de dicha pena o medida".

El artículo 468 del código penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos:

a.- El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por juez competente y que sea ejecutiva, esto es, la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente.

b.- El objetivo o material, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta, esto es, constituido por la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar.

c.- El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo; por tanto el dolo consiste en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena, de la medida cautelar o de la medida de seguridad que pesa sobre el sujeto y de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Según señalan las sentencias del tribunal supremo números 654/2.009, 778/2.010 y 675/2.013, el tipo subjetivo del delito de quebrantamiento sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima, y que el autor sepa que con su conducta lo incumple, revelando una voluntad de incumplimiento de dicho mandato.

Ciertamente, la figura delictiva del quebrantamiento de condena o de medida cautelar doloso no exige en su elemento subjetivo que obligatoriamente haya de concurrir un ánimo tendencial especial o específico de frustrar definitivamente la efectividad de la resolución judicial que impone la pena o la medida cautelar, bastando con la acreditación de la voluntad o ánimo de hacer ineficaz la condena o medida con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial, esto es, no es exigible ningún dolo o intención particularizado, bastando con un dolo genérico, entendido éste como el simple conocimiento de la vigencia de la pena o medida cautelar que pesa sobre el sujeto y la conciencia de su vulneración (por todas, sentencia del tribunal supremo de seis del mes de junio del año 1.988).

Por ello es suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento, esto es, en nuestro caso, conocer el contenido de la prohibición y su obligatoriedad y, no obstante, incumplirla. En este sentido, la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo número 496/2.003 de uno del mes de abril afirma que "el elemento subjetivo requerido por el tipo, consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere", pues, conforme a reiterada jurisprudencia, "el propósito mediato o final del agente es un factor que no puede confundirse con el dolo", que no cabe confundir con el móvil, siendo el dolo "el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y la voluntad de realizarlo", en tanto que "el móvil, como motivación de la conducta, es un factor que no transciende al ámbito penal, pues, así como el dolo forma parte imprescindible del delito, el móvil es irrelevante salvo cuando la ley lo recoja como elemento integrante del tipo", careciendo, por tanto, las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar de "potencialidad alguna destipificadora, salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal" ( sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo 574/2.000 de treinta y uno del mes de marzo, 380/1.997 de veinticinco del mes de marzo, treinta del mes de septiembre del año 1.998 y dos del mes de febrero del año 1.987).

A su vez, tiene declarado la jurisprudencia del tribunal supremo que el móvil del delito no está incluido en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia (por todas, sentencia del tribunal supremo 445/2.005 de cinco del mes de abril) y que los elementos subjetivos del tipo deben inferirse de los datos objetivos, no siendo exigible su prueba, ya que dicho principio constitucional de presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito de los hechos y no en el terreno de los elementos subjetivos del delito, y la calificación jurídica o los juicios de inferencia obtenidos por el tribunal a quo en relación a la concurrencia de los factores anímicos del sujeto en lo que concierne a sus sentimientos, proyectos y objetivos que conforman el dolo del tipo penal, esto es, el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad ( sentencias del tribunal supremo 1.795/2.001 de nueve del mes de octubre y 451/2.004 de uno del mes de abril).

En definitiva respecto de la prueba del dolo, el tribunal supremo ha dicho en sentencia de veintiuno del mes de marzo del año 2.017, con remisión a la sentencia del tribunal supremo 361/2.006 de veintiuno del mes de marzo en relación con el tipo subjetivo del injusto, que "la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales; así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico, dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido (más que comprobado) por una constelación de indicios que, enlazados entre sí, equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza o incerteza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable".

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe indicar que en todo caso hay prueba suficiente de la existencia de dolo en el comportamiento del investigado y condenado Eleuterio, por cuanto que:

A.- En primer lugar el propio investigado y condenado ya citado Eleuterio en el acto de la celebración del juicio oral reconoce de modo expreso que respecto de los hechos ocurridos sobre las 17,50 horas aproximadamente vio personalmente con sus propios ojos la presencia junto a la puerta o en las inmediaciones del centro multiusos existente junto a la PLAZA000 de la localidad de Ávila a su ex pareja Crescencia y que a pesar de ello decidió por causas dependientes de su exclusiva voluntad parar o detener su vehículo de motor a una distancia inferior a ciento cincuenta metros para que del mismo se pudiese bajar su actual pareja Natividad, esto es, que, pudiendo detener o parar su vehículo de motor para que se bajase del mismo su citada actual pareja y se dirigiese luego ella sola a recoger a su hija en la puerta del centro multiusos de Ávila a una distancia superior o incluso muy superior a ciento cincuenta metros, sin embargo, se reitera, por causas dependientes única y exclusivamente de su voluntad, decidió parar o detener su vehículo de motor a una distancia inferior a la permitida, aunque ello fuese por unos breves momentos o instantes.

B.- En segundo lugar por cuanto que, a pesar de que la explanada existente junto a o en la inmediaciones tanto del centro multiusos como de la PLAZA000 de la localidad de Ávila es lo suficientemente extensa como para poder aparcar o detener el vehículo de motor a una distancia muy superior a ciento cincuenta metros, sin embargo, también por causas dependientes única y exclusivamente de su voluntad, tal y como se resolverá en los fundamentos de derecho siguientes, decidió aparcar su vehículo de motor y permanecer dentro del mismo a una distancia claramente inferior a la permitida de ciento cincuenta metros, ya que decidió detener y aparcar su vehículo de motor justo en frente de la pared frontal del centro multiusos, cuando podía realizar tal actuación, permaneciendo dentro de su vehículo de motor, en múltiples lugares de la citada explanada a una distancia muy superior, se reitera, a la permitida de ciento cincuenta metros.

QUINTO.- Entrando a conocer sobre la cuarta causa o el cuarto motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Eleuterio relativa a la ausencia de prueba de cargo respecto de la distancia a la cual aparcó su vehículo de motor el investigado Eleuterio con relación al lugar en el cual se encontraba la perjudicada Crescencia, se debe indicar por el contenido de este epígrafe o de esta causa o de este motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte condenada que, más que referirse a la ausencia de prueba de cargo de uno de los elementos de hecho del tipo (la distancia inferior a ciento cincuenta metros entre la víctima y el investigado), se refiere a un error en la valoración o en la apreciación de la prueba respecto de la mencionada distancia; en efecto en el escrito de interposición del recurso de apelación se reconoce que existe prueba tanto de cargo (declaraciones en calidad de testigos tanto de la víctima Crescencia como de los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía con números de carnés profesionales NUM001 y NUM002) como de descargo (declaraciones tanto del investigado Eleuterio como de la testigo Natividad), por lo que en consecuencia, se reitera, no estaríamos en una causa o en un motivo de apelación basada en la ausencia de prueba de cargo con vulneración del derecho a la presunción de inocencia sino en una causa o en un motivo de apelación basada en un supuesto error en la valoración o en la apreciación de la prueba.

Por ello es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador (por todas, sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones, en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo viene integrada única y exclusivamente por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige que sea racional, es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal lo encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración "ex novo" de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o del delito leve y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en los que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada en la primera instancia o se aprecie un patente y evidente error del juzgador de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente en este caso concreto no logra evidenciar que el juez de primera instancia haya incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar tampoco el presente motivo de apelación, pues no se trata de determinar cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración del juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, "la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y, en principio, depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba"; y por su parte las sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995, afirman que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras".

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar el testimonio de la víctima y en este caso además el testimonio de dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro), donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas; pero en todo caso, para fundamentar una sentencia condenatoria en la prueba consistente en el testimonio de la propia víctima o en el testimonio de testigos, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima de experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, de venganza o de enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

En el presente caso sometido a recurso de apelación se cumple con este primer requisito dado que no existían relaciones personales entre por un lado los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía con números de carnés profesionales NUM001 y NUM002 y por otro lado el investigado Eleuterio pues de hecho ni se conocían.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

En este caso las declaraciones de los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía vienen corroboradas por el elemento periférico consistente en la presencia material del vehículo de motor conducido y ya aparcado por el investigado Eleuterio.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En este caso objeto del presente recurso de apelación respecto de estos concretos hechos por los cuales ha sido condenado el investigado Eleuterio las declaraciones de los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía en el acto de la celebración del juicio oral, ratificándose en el atestado por ellos redactado, han sido en todo momento persistentes en la incriminación, prolongadas en el tiempo, plurales, sin ambigüedades y sin contradicciones y manifestando el agente de la autoridad del cuerpo nacional de policía con número de carné profesional NUM001, por lo que aquí respecta, que el mencionado investigado ya citado se encontraba en el interior del vehículo de motor a una distancia de setenta o de ochenta metros de la víctima y que además de ello tal vehículo de motor se encontraba aparcado aproximadamente a una altura como de la mitad de la pared frontal del centro multiusos y manifestando el agente de la autoridad del cuerpo nacional de policía con número de carné profesional NUM002, por lo que aquí respecta, que el mencionado investigado ya citado se encontraba en el interior del vehículo de motor a una distancia de sesenta o de setenta metros de la víctima y que además de ello tal vehículo de motor se encontraba aparcado en frente del centro multiusos; por tanto sin necesidad de medición alguna, por cuanto que no existen dudas racionales respecto al hecho consistente en que la distancia del lugar en donde se encontraba aparcado el vehículo de motor y el lugar en donde se encontraba la víctima (a la puerta del centro multiusos) era muy inferior a ciento cincuenta metros conforme a las declaraciones de los dos agentes de la autoridad, se puede y se debe afirmar que en efecto existe prueba de cargo suficiente y que no existe ningún error en la valoración o en la apreciación de la prueba respecto de que la distancia entre el investigado y la víctima era muy inferior a ciento cincuenta metros.

Frente a tales declaraciones de los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía no puede prevalecer ni la declaración del investigado Eleuterio, por más que desde el primer momento de su identificación ya afirmase que estaba a una distancia superior a ciento cincuenta metros, ni la declaración en calidad de testigo de su actual pareja Natividad, pues es evidente que por la existencia entre ambos de tal relación sentimental su testimonio no puede gozar de una fuerza probatoria no ya superior sino ni siquiera equivalente al testimonio de los dos agentes de la autoridad del cuerpo nacional de policía.

En este sentido se debe recordar la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha doce del mes de junio del año 2.021 que afirma que, "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta sala en sentencia del tribunal supremo de dos del mes de abril del año 1.996 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en sentencia del tribunal supremo de dos del mes de diciembre del año 1.998 que la declaración de los agentes de policía, prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al tribunal de instancia; y en la sentencia del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 2.005 se insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto que no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la constitución española".

SEXTO.- Entrando a conocer sobre la quinta causa o el quinto motivo del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del investigado Eleuterio relativa a dicho acusado y condenado fue finalmente absuelto en el procedimiento penal en el cual se adoptó la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a ciento cincuenta metros y la prohibición de comunicarse mediante auto de fecha veintinueve del mes de agosto del año 2.020, esto es, en las diligencias previas registradas con el número 320/2.020 seguidas ante el juzgado de instrucción número cuatro de Ávila, ya que se dictó sentencia absolutoria por el juzgado de lo penal único de Ávila en la causa penal registrada con el número 53/2.021 con fecha de quince del mes de marzo del año 2.022 y ya que dicha sentencia absolutoria fue confirmada por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de fecha once del mes de julio del año 2.022 en el recurso de apelación registrado con el número 173/2.022, se debe indicar que la jurisprudencia de modo reiterado ha mantenido que el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal se comete durante la totalidad del período de vigencia de la prohibición de acercamiento o de la prohibición de comunicación, independientemente de que finalmente la sentencia que dicte posteriormente en el procedimiento penal en el cual se adoptó dicha prohibición de acercamiento o dicha prohibición de comunicación sea absolutoria.

Así la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Valladolid de fecha veinte del mes de junio del año 2.018 afirma que "de la misma manera que una sentencia absolutoria dictada en el procedimiento donde se adoptó la orden de protección no afecta al delito de quebrantamiento de las medidas cautelares adoptadas en aquella causa, pues las mismas se encontraban vigentes desde que fue notificado el auto imponiéndolas y tal quebrantamiento subsiste hasta que posteriormente sean dejadas sin efecto o hasta la sentencia absolutoria firme, como recuerda el tribunal supremo (sentencia del tribunal supremo de diecinueve del mes de septiembre del año 2.016)".

En igual sentido la sentencia de la audiencia provincial de Segovia de fecha cinco del mes de noviembre del año 2.018 afirma que "las medidas cautelares rigen con independencia de que la sentencia del procedimiento principal finalmente pueda ser incluso absolutoria. Su vigencia no depende de que se dicte sentencia condenatoria, ni requiere que la condena contenga decisiones similares a las medidas acordadas".

También la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha veintisiete del mes de enero del año 2.020 afirma que "en cuanto al hecho de que la medida cautelar quebrantada se dictase en un procedimiento que, según se dice por el letrado, finalizó por sentencia absolutoria, debemos señalar que dicha absolución no puede tener el efecto exculpatorio pretendido pues el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del código penal no es otro que el recto funcionamiento de la administración de justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de sus resoluciones ( artículos 118 de la constitución española y 17.2 de la ley orgánica del poder judicial), siempre que concurran los elementos normativos que configuran el tipo:

a.- El dato objetivo de encontrarse incurso el autor en alguna de las situaciones enumeradas en el precepto citado.

b.- El subjetivo, el dolo genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial o sancionadora (sentencias de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de treinta del mes de octubre y de once del mes de noviembre ambas del año 1.985). Ha de concurrir un elemento subjetivo referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la administración de justicia (sentencia de la audiencia provincial de Cádiz de veintidós del mes de enero del año 2.004). La comisión del delito ha de incluir la intención manifiesta de burlar el mandato judicial (sentencia de la audiencia provincial de Zaragoza de veinticinco del mes de noviembre del año 2.003), si bien, la voluntad de incumplir ha de abarcar el fin de la prohibición u orden que se vulnera, que, tratándose de cuestiones relacionadas con la violencia doméstica, comporta la seguridad de la víctima, de manera que el quebrantamiento de la orden de alejamiento supone el ánimo de infringir el mandato judicial, que tiene como objetivo asegurar la tranquilidad de las víctimas de determinados hechos eventualmente delictivos, imponiendo al presunto agresor una pauta de comportamiento para evitar el menor conflicto con aquellas (sentencia de la audiencia provincial de Valladolid de veintinueve del mes de diciembre del año 2.003)".

Cuestión distinta hubiese sido que la sentencia absolutoria en la primera instancia del juzgado de lo penal único de Ávila no fuese de fecha quince del mes de marzo del año 2.022 sino de fecha anterior a los hechos aquí objeto de recurso de apelación (nueve del mes de diciembre del año 2.021), en cuyo caso sí que podría plantearse la influencia de tal sentencia en el mantenimiento o en la vigencia de las medidas cautelares penales (tanto la prohibición de acercamiento como la prohibición de las comunicaciones).

En este sentido la sentencia de la sección primera del tribunal constitucional de fecha trece del mes de febrero del año 2.022 afirma que, "para aplicar la doctrina expuesta al caso que enjuiciamos, ha de indicarse, como se expuso en los antecedentes, que el juzgado de lo penal número cuatro de Zaragoza condenó al recurrente por un delito de quebrantamiento de medida cautelar al declarar probado que tenía pendiente una orden de alejamiento acordada en otra causa y que pese a ello se acercó al lugar de trabajo de su ex-compañera, cuando ya se había dictado sentencia absolutoria en esta última causa, sentencia que nada declaró sobre la subsistencia de la orden de alejamiento; el recurrente "se presentó en el lugar de trabajo de su ex-compañera"; estos hechos dieron lugar a la condena del demandante. La audiencia provincial de Zaragoza, al resolver la apelación, confirmó la condena del demandante por el delito de quebrantamiento de medida cautelar al entender que ésta no había sido dejada sin efecto, pues, "aunque en la sentencia de primera instancia no se hiciera constar que subsistía, debe entenderse que existía", razonando que "el procedimiento todavía no concluye, pues termina cuando el pronunciamiento deviene firme y las sentencias son firmes cuando se deja pasar el plazo sin interponer recurso o cuando recae resolución definitiva, en este caso en la segunda instancia, contra la que no cabe recurso ordinario".

Resulta así que las sentencias impugnadas han considerado hecho probado que se encontraba "todavía vigente la orden de alejamiento". Para llegar a este resultado sobre el elemento esencial del delito, la prueba documental tenida en cuenta se integra por:

1.- El auto de once del mes de octubre del año 2.008 del juzgado de instrucción número tres de Zaragoza, dictado en las diligencias indeterminadas número 159/2.008, que imponía al recurrente la prohibición de aproximarse a su ex-pareja a una distancia de cien metros.

2.- La sentencia absolutoria dictada en el procedimiento derivado de tales diligencias (juicio rápido número 405/2.008 del juzgado de lo penal número cinco), que nada decidió sobre la subsistencia de la citada orden.

En esta base probatoria documental destacan dos notas que han sido la base misma del razonamiento judicial: el silencio, por un lado, y la falta de firmeza, por otro, de la sentencia absolutoria recaída en los autos en los que se impuso el alejamiento.

Y es claro que no resulta razonable el iter discursivo que conduce a la declaración como hecho probado que estaba "todavía vigente la orden de alejamiento" en el momento en el que el demandante se presentó en el lugar de trabajo de la ex- compañera. Este delito se consuma cuando se realiza la actividad prohibida por la resolución judicial, en este caso el acercamiento del imputado a su ex compañera sentimental, pero para ello es inexcusable que la orden que contiene la prohibición se encuentre vigente. En esta línea, el artículo 69 de la ley orgánica 1/2004 de veintiocho del mes de diciembre de medidas de protección integral contra la violencia de género determina que "las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas".

Así las cosas, dado que bajo la expresión "las medidas de este capítulo" se incluye la medida de alejamiento impuesta al recurrente (vid. artículo 64.3 de la ley orgánica 1/2004 citada) y que por sentencia "definitiva" debe entenderse, no la sentencia firme (lo que sería contradictorio con la posibilidad de recurso), sino la sentencia dictada en la instancia, es evidente que la ausencia de mención expresa sobre el mantenimiento de la medida cautelar en la sentencia absolutoria del juzgado de lo penal (hecho aceptado por las propias resoluciones ahora impugnadas) conlleva la finalización de la vigencia de dicha medida en el momento en que tal sentencia fue dictada. En consecuencia, la falta de este pronunciamiento por parte del juzgado determina el decaimiento de la referida medida de protección y, por ello, su pérdida de eficacia, aunque la sentencia dictada no fuera firme y estuviera pendiente de recurso o no hubiera transcurrido el plazo legal previsto para su interposición.

Es por tanto de concluir que la argumentación utilizada por los órganos judiciales intervinientes, en los términos expuestos, que viene a ligar de manera no justificada la falta de firmeza de la sentencia absolutoria de instancia con la prórroga de la medida de alejamiento, resulta irrazonable al quebrantar el contenido del citado artículo 69, siendo una interpretación inaceptable desde la perspectiva constitucional.

Y es que en el presente caso la concurrencia de la situación típica de la que dimana la prohibición judicial de aproximación constituye el elemento específico de este delito, del que surge la prohibición de la conducta de acercamiento. La inexistencia del presupuesto típico hace decaer la relevancia penal del comportamiento.

Por otra parte, tal modo de razonar de los órganos judiciales, además de ser contrario al tenor de los preceptos estudiados ( artículo 468.2 del código penal en relación con el artículo 69 de la ley orgánica 1/2004), puede considerarse divergente de las pautas de interpretación comúnmente aceptadas, a la vista de los intereses y valores constitucionales en juego. En efecto, la orden de protección, de acuerdo con su naturaleza de medida cautelar, tiene como presupuesto, entre otros, la razonada previsión de un hecho punible a una persona determinada, pudiéndose mantener por el juez en tanto en cuanto subsistan las condiciones que la han justificado, en el caso de los delitos de violencia doméstica ante la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima (544.ter de la ley de enjuiciamiento criminal). Por ello, esta medida está sometida al principio de variabilidad, como instrumental del proceso penal en curso, de tal modo que el órgano judicial debe dejarla sin efecto cuando se modifiquen las circunstancias que aconsejaron su imposición.

Y es incuestionable que el momento en que se procede por el juez al pronunciamiento de una sentencia absolutoria representa un acontecimiento relevante en el proceso, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también constitucionalmente protegidos. Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia absolutoria se supedita por el legislador ( artículo 69 de la ley orgánica 1/2004), como hemos visto, a que se haga constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida.

Todo ello conduce, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 a) de la ley orgánica del tribunal constitucional, a la estimación del recurso de amparo interpuesto por ... , dado que la condena de que ha sido objeto por parte del juzgado de lo penal número cuatro y sección tercera de la audiencia provincial de Zaragoza, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal, ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la constitución española), pues el razonamiento que han formulado, para entender probada la concurrencia de uno de los elementos del tipo penal, ha sido irrazonable, contraria al tenor de las normas aplicadas y discrepante respecto de las pautas interpretativas al uso en la comunidad jurídica".

Por su parte la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha veinticuatro del mes de febrero del año 2.022 afirma que, "pero la sentencia recurrida, dictada por la audiencia provincial de Barcelona, añade algo más que sí da respuesta a una queja que se mueva sólo en el terreno de la corrección de la norma sustantiva aplicada. De ahí que la sala quiera remarcar que, aun en el caso en el que el recurso hubiera estado formalizado con otra perspectiva, el pronunciamiento absolutorio resulta irrebatible. En efecto, la audiencia provincial considera que, en ningún caso, el acusado pudo haber cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar, no ya por un error de tipo sobre la vigencia de la prohibición de aproximarse o de comunicarse con su expareja, sino porque el régimen jurídico de esa medida cautelar y los términos en los que fue redactado el fallo de la sentencia abonan la idea de su definitiva pérdida de vigencia.

Así lo expresa la sentencia recurrida: " ... tanto la juez a quo como la acusación particular parten de que tras el dictado de la sentencia absolutoria de fecha treinta del mes de enero del año 2,018 seguían vigentes las medidas cautelares impuestas al aquí acusado por auto de fecha veintitrés del mes de octubre del año 2.017 porque aquella sentencia todavía no había ganado firmeza. (...) Tal premisa es incorrecta y a esa errónea consideración llevó, con toda probabilidad, la confusa redacción de la parte dispositiva de la repetida sentencia de fecha treinta del mes de enero del año 2.018 (...). Debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 69 de la ley orgánica 1/2004 del que se infiere claramente que el plazo de vigencia de las medidas cautelares referidas en los artículos 61 a 67 de la misma ley orgánica (entre las que se encuentra la orden de protección acordada conforme a lo dispuesto en el artículo 544 ter de la ley de enjuiciamiento criminal) impuestas durante la tramitación del procedimiento finaliza con la sentencia definitiva, aunque pueden mantenerse tras la misma y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, haciéndolo constar en la propia sentencia".

En este caso, en la sentencia absolutoria de fecha treinta del mes de enero del año 2.018 (definitiva) no se acordó el mantenimiento de las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos, es más, se dice que quedaban sin efecto, no pudiendo entender una decisión implícita de mantenimiento de las medidas cautelares por la simple inclusión en el fallo de una orden de cancelación que se dio al letrado de la administración de justicia del juzgado, porque la vigencia de la medida cautelar no está en relación con la firmeza de la sentencia".

En efecto, esa falta de mención explícita al mantenimiento de las medidas cautelares durante la tramitación del recurso no es que generara un error con relevancia excluyente del dolo, sino que determinaba la pérdida de vigencia de las medidas de protección. Está fuera de cualquier duda que la ultravigencia de las medidas cautelares de protección de la víctima en los delitos de violencia de género ofrece un instrumento jurídico de singular valor para evitar que la mujer, que ha sufrido las vejaciones impuestas por una relación de dominación, quede expuesta al riesgo de verse de nuevo violentada en su integridad física y en su propia dignidad personal. En aquellas ocasiones en que la orden de protección haya sido acordada durante la fase de investigación de un proceso en el que, sin embargo, la sentencia no haya adquirido firmeza, el legislador ha previsto la posibilidad de prolongar la vigencia de ese cuadro de protección. Sin embargo, para que el mensaje imperativo llegue sin distorsiones a su destinatario, es indispensable que la sentencia (absolutoria o condenatoria) haga explícita, sin margen para la duda, la vigencia del requerimiento formulado en su día. Así se desprende con nitidez del artículo 69 de la ley orgánica 1/2004, según el cual "las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas".

La aplicación de esta idea al supuesto que nos ocupa da toda la razón a la audiencia provincial cuando desestima el recurso de apelación promovido. Así lo proclama la sentencia dictada por el órgano de apelación: "... consecuentemente, al no haberse acordado expresamente en la repetida sentencia de fecha treinta del mes de enero del año 2.018 que las medidas cautelares se mantenían vigentes durante la tramitación de los eventuales recursos, perdieron vigencia el mismo día del dictado de aquella resolución, por lo que las llamadas y mensajes que el acusado remitió a su ex pareja el día nueve del mes de febrero del año 2.018 no pudieron culminar en ningún caso el delito de quebrantamiento de medida cautelar".

Por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado ( artículos 884.3 y 885.1 de la ley de enjuiciamiento criminal)".

SÉPTIMO.- Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,