Sentencia Penal 21/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 62/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Vinaròs indica en su parte dispositiva: <

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ana María y a Jacinta, como sendas autoras responsables de una falta de estafa ya definida, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ya definida, a la pena, para cada una de ellas, de VEINTE DÍAS MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y la imposición de las costas causadas correspondientes a un juicio de faltas.

Igualmente condeno a Feliciano, a Anibal, y a Ana María a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a D. Damaso en la cantidad de 300 euros, por los perjuicios ocasionados al mismo, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC>> ( Sentencia de fecha 24 de febrero de 2021).

Contra dicha resolución se alza la representación procesal de Jacinta vulneración de la presunción de inocencia al considerarse En los hechos probados que ni siquiera existe indicio que se pueda llevar a una conclusión condenatoria (folios 2075 a 2087).

La representación procesal de Anibal, asimismo, recurrió en apelación alegando error en la valoración de la prueba al entender que no ha quedado probado que su representado se reuniera con los demás condenados para urdir un plan y engañar mediante maquinación a las personas que resultaron perjudicadas por la estafa; quebrantamiento de normas y garantías del proceso a tener un juicio sin dilaciones indebidas e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo (folios 2088 a 2091).

El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos de apelación interpuestos interesando la desestimación de los mismos y la confirmación de la resolución recurrida (folios 2097 a 2103).

SEGUNDO.- El Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida del Juzgado de lo Penal indica: <Código Penal, por los que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, en el sentido en que ha sido analizado en el Fundamento de derecho anterior.

Del mismo modo son constitutivos de una falta de estafa de las previstas en el artículo 623.4 del Código Penal, redacción previa a L.O. 1/2015, respecto de Ana María y Jacinta.

De acuerdo con todo ello, puede estimarse acreditado, sin dificultad alguna, que los acusados Feliciano y Anibal, se valieron de la relación de confianza generada con los dos denunciantes Dª Irene y D. Damaso, ofertando el alquiler de apartamentos, bien en la localidad de Gandía, bien en la de Benidorm mediante una página de internet (Milanuncios.com), ofreciendo una identidad real perteneciente a un tal Carlos Jesús, facilitando fotocopia del DNI del mismo, facturas de luz del apartamento, una dirección de correo electrónico y hasta un número de teléfono, llegando a ofrecer una rebaja en el precio del alquiler para lograr el pago de una cantidad superior a una señal; todo ello propició el desplazamiento patrimonial de 300 euros el 9 de junio de 2014 por parte de D. Damaso a la cuenta titularidad de Jacinta (así se desprende de la información de movimientos de cuenta obrante al folio 37 de autos), y de otros 300 euros el 20 de junio de 2014 por parte de Dª Irene a la cuenta titularidad de Ana María, (así se desprende de la información de movimientos de cuenta obrante al folio 208 de autos). Pero con ello, con la mera existencia de tal abono, no basta para que pueda hablarse de la perpetración de un delito menos grave o leve (falta) de estafa. Para ello, es necesario que se haya acreditado que, como en el caso de autos, nos hallamos ante un verdadero contrato criminalizado. Como es bien sabido, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral y el engaño criminal consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces que emplea uno de los contratantes para hacer creer al otro que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no hacerlo. Existe, pues, la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, de modo que el dolo defraudatorio preexiste al perfeccionamiento del contrato. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento del convenio contractual que no querrá o podrá cumplir la prestación que le incumbe. Para probar todo esto será preciso basarse en pruebas indiciarias, como pueden serlo la completa falta de medios previos o el comportamiento observado durante la fase de ejecución del contrato ( SSTS 1289/99 de 17 de septiembre o 1727/99 de 6 de Marzo del 2.000 o 1566/04 de 26 de Diciembre, entre otras muchas.

Pues bien, en el caso de autos puede afirmarse, que se ha acreditado el que los acusados crearon de modo fraudulento una incierta apariencia de confianza en los dos perjudicados basada en la expectativa de reservar el disfrute de un apartamento en la costa, ofreciendo una apariencia de seriedad y certeza con identidades falsas, ya referidas, obteniendo así la confianza de los dos denunciantes, engañándoles, y logrando que les efectuaran los ingresos correspondientes ya referidos. Ninguna duda existe en cuanto a cuál era la verdadera voluntad de los acusados cuando lograron engañar a los denunciantes para que entregaran las cantidades apalabradas, sin intención de entregar el disfrute de ningún inmueble.

Se ha producido un expreso reconocimiento de la autoría de los hechos por parte del acusado Feliciano, así como la voluntad del mismo de tratar de exculpar de toda pena a los otros tres acusados, lo que no ha logrado, y desde luego ha realizado con la clara conciencia de la posible ausencia de incremento punitivo ante una eventual acumulación jurídica de condenas, basada en las más de 25 condenas que por hechos similares posee en corto espacio de tiempo. No ha logrado convencer de la ausencia de responsabilidad criminal del acusado Anibal, y ello, ya no en baso a la formulación del modus operandi efectuada por los agentes de la Policía Nacional intervinientes, si no, por la propia forma de suceder los hechos, y por las declaraciones de los mismos acusados. Así es, el acusado Feliciano ha dispuesto que a Anibal solo le pedía que le facilitara números de cuenta, sin conocer nada este de la finalidad a que iba destinada; es decir, ha reconocido que lo tenía para captar cuentas de otras personas sobre las que dirigir la posible responsabilidad o rastreo de la comisión del hecho, y lograr a sí su impunidad. Feliciano trata de dar a entender que Anibal no sabía nada de la real finalidad; este último ha afirmado la ridícula versión basada en que Feliciano le fue presentado por un amigo común del pueblo, y así, sin más, decidió, "por motivos humanitarios", ayudarle y empezar a facilitarle números de cuenta, que a su vez les pedía a sus amigas Ana María y Jacinta. Francamente, tal versión es insostenible; Anibal sabía perfectamente la finalidad con la que pedía los números de cuenta, y él mismo procedía a realizar las extracciones de las mismas, nada más se producía su ingreso por la víctima de que se tratase quedando con Ana María y Jacinta; y para ello, era preciso que Feliciano comunicara a Anibal que se había realizado la operación por internet, y entonces este se ponía en contacto con Ana María y Jacinta para ir a sacar el dinero de las cuentas de las mismas, pagando, sin duda, 20 o 30 euros, o el importe que fuera a las mismas, por permitirles realizar tales transacciones mediante el uso de sus cuentas bancarias. El beneficio de Anibal, tampoco se duda, era el compartido con Feliciano de todos y cada uno de los ingresos que se efectuaban por las víctimas, como sendos autores de la elaboración de la parte de la maquinaria del delito necesaria para su comisión. Intentar pensar que Anibal se limitaba a facilitar los números de cuenta de las otras dos acusadas, previa petición gratuita a las mismas por motivos de ingresos económicos de familiares, así como que aquél, "por humanidad" hacía estos favores a una persona ( Feliciano) a la que poco conocía, había sido presentado por un amigo común, con el riesgo que todo ello suponía, es absolutamente inverosímil.

Del mismo modo, ha quedado clara la voluntad de Ana María y de Jacinta, y ciertamente, solo la circunstancia de que en la transacción efectuada por parte de la perjudicada Dª Irene, no ha quedado demostrado más que el ingreso final en la cuenta de Jacinta de LA CAIXA, que no la de BBVA de Ana María, es lo que ha permitido liberar a esta última del delito menos grave y limitar su conducta a la falta de estafa, por considerarla relacionada exclusivamente con el ingreso efectuado por D. Damaso en la cuenta de BBVA de la misma. La voluntad de lucrarse, viene determinada por el conocimiento pleno de las mismas de la real voluntad de los otros dos acusados mediante el uso de sus cuentas, lo que no podía ser gratuito, sino, gratificado, al menos, con 20 o 30 euros por transacción, y ello, atendiendo al número de movimientos que en la cuenta de cada una se produjeron. Así es, el folio 208 desvela que la cuenta de Ana María en BBVA tuvo entre el mes de enero de 2014 y el mes de junio de 2014 más de 10 movimientos, en los que aparece, en la mayoría de ocasiones la referencia a la reserva o alquiler de personas, por lo que tales conceptos no podían ser obviados por Ana María que siempre recuperaba finalmente su libreta con el detalle de cada movimiento bancario, tras su utilización por Anibal. Del mismo modo al folio 37 de autos, se reflejan los movimientos de la cuenta de LA CAIXA de Jacinta, que si bien, solo son cuatro, y no especifican su origen en un alquiler o reserva de inmueble, debían haber generado sospechas a la misma, en cualquier caso.

No se aprecia la continuidad delictiva respecto de Feliciano y Anibal, al no superar ninguna de las dos conductas analizadas, de forma individual, el importe de los 400 euros, generando exclusivamente la calificación del hecho bajo el tipo del delito menos grave.

No se puede concluir el análisis referido, sin recordar, que el normal devenir del proceso penal, en su enjuiciamiento ha dado lugar a que se haya producido el enjuiciamiento separado de muchas de las conductas de los aún acusados en la presente causa, y de otros que se han dejado fuera, minimizando las consecuencias jurídico penales punitivas, pero permitiendo hacerse una idea del conjunto de la trama defraudatoria que se había generado por los hoy acusados, y en las que, analizadas de forma independiente, sí que intervinieron las acusadas Ana María y Jacinta>>.

TERCERO.- Se condena a los acusados Feliciano y Anibal como autores responsables de un delito de estafa y a Ana María y Jacinta como autoras de una falta de estafa.

A tal efecto, el art. 248.1 CP establece que: <<1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno>> .

Entre otras, la STS de 5 de abril de 2018 establece los criterios jurisprudenciales del elemento objetivo del tipo. A saber: <Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados es: 1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. 2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos. 3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios. 4.- Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados. 5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado. Así, el acusado hace creer sin acreditar documentalmente dicho extremo a diferencia de como lo hace la denunciante que Asunción le debía un microcrédito y que él se lo ha cobrado realizando dos compras en Amazon (que fueron tres) y que, por eso, se cargaron las cantidades en la cuenta de la denunciante (Declaración prestada en sede judicial en fecha 4 de septiembre de 2019 al folio 85).

Y, la STS de 11 de diciembre de 2000 indica, también para los contratos civiles criminalizados, los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 CP. A saber: <<1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado. 2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos. 3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios. 4.- Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados. 5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado. Así, el acusado hace creer a los compradores que va a continuar la promoción de viviendas y les exige el pago de las cantidades de las que se apodera, sin hacer ni llevar a cabo acto alguno determinante del inicio de la continuación de la obra, constando en los hechos probados claramente reflejado esta circunstancia como a continuación comprobamos. Por otro lado, podemos valorar otras condiciones, también concurrentes en este caso, y así: 1.- Propósito de no cumplir o de tan solo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento (...) Esta Sala del Tribunal Supremo ha reflejado, también, en la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2000 que: "El dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno". Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que si lo que pretendía era no cumplir definitivamente no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era esta su idea inicial. O, como apunta esta Sala del Tribunal Supremo en el Auto 834/2016 de 28 Abr. 2016, Rec. 225/2016, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados. 2.- El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo+engaño (...). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento por el CC en sus arts. 1265, 1269 y 1270. Por ello, por sí solo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima por la vía del error a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992 , 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996 , entre otras). Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que por el principio de intervención mínima del Derecho penal no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales. También recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016 la referencia el factor de la apariencia en el delito de estafa como factor desencadenante del fraude y que traspasa el ámbito del mero incumplimiento contractual para adentrarse en la concurrencia de un dolo determinante de la estafa al incluirse con el factor del engaño. Por ello, podemos concluir que la trilogía "Apariencia, dolo y engaño" son elementos o circunstancias que hacen nacer el ilícito penal en lugar del mero incumplimiento contractual al que alude el recurrente. 3.- Idoneidad del engaño para entenderse cometido un delito (...) Así, esta Sala del Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto. Esta Sala del Tribunal Supremo declara a estos efectos en la sentencia de fecha 24 de marzo de 1999 que: "No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial". Del mismo modo, se añade en la sentencia de este Tribunal de fecha 21 de septiembre de 1998 que: "No se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado". 4.- Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa. En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento dadas las condiciones profesionales del perjudicado habría que acudir a esta vía civil. Y en este caso tampoco podría surgir esa opción de los afectados que creyeron que la obra iba a continuar. La Audiencia Nacional (Sección 1.ª) recuerda en su sentencia de fecha 20 de julio de 1998 que: "Tratándose un supuesto de los llamados negocios jurídicos criminalizados, la conducta de los acusados no constituye ilícito penal de ningún tipo, todo lo más puede verse en su actuación una manera imprudente de proceder en los negocios, que habrá de encontrar su arreglo en la jurisdicción civil. Aunque, en líneas generales, se suele acudir a un criterio diferenciado, entre la estafa y el ilícito civil, consistente en apreciar aquélla cuando en la conducta del inculpado se den lo que pueden llamarse ingredientes de criminalidad; puede decirse que el soporte de uno y otro ilícito es el mismo, por lo que solo cabe hacer una diferenciación a través de lo que podría, de alguna manera, denominarse "calidad" del engaño". Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado. 5.- Indicios de haberse cometido una estafa a falta de prueba directa. Nos movemos en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto por la existencia del engaño, pero que entrelazado con una voluntad en el sujeto activo de que cuando realizaba la actividad contractual tenía serio propósito de no cumplir su parte del contrato. Este elemento subjetivo de la voluntad del sujeto puede dificultar, en ocasiones, la búsqueda de los indicios que lleven consigo una sentencia condenatoria por el delito de estafa, lo que lleva a acudir a la aplicación de la prueba indiciaria. En efecto, en esta línea recuerda el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras, que: "La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito". El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador>>.

El acusado Feliciano, no recurrente en apelación, reconoció la realidad de los hechos que se le imputan indicando que fue él solo quien se dedicó en un tiempo a realizar estas estafas utilizando también a su conocido Anibal quien, en este caso aquí enjuiciado, pedía a las también condenadas Ana María y Jacinta que le facilitasen su número de cuenta corriente para realizarles determinados ingresos dándoles a cambio 20€ o 30€.

Y, así es como utilizando una identidad que no era la suya logró engañar a Dña. Irene y a D. Damaso, ofreciéndoles el alquiler de un a apartamento, cobrándoles un importe por adelantado y, después, ya no volviendo a contactar con las víctimas.

Este actuar lo acreditó en su declaración la perjudicada Sra. Irene quien indicó en el plenario que, a través de la página web Milanuncios.com contactó con alguien que se identificó como Feliciano a fin de reservar el alquiler de un apartamento en la localidad de Gandía, llegándole a abonar la cantidad de 300€ en una cuenta corriente de la Entidad LA CAIXA cuya titular era, según manifestó, una tal Jacinta. Realizada la transferencia ya no se pudo poner en contacto con persona alguna para el disfrute del apartamento cuyo alquiler había adelantado.

Por su parte, el también perjudicado Damaso testimonió que viendo el anuncio en dicha página de viviendas y apartamentos en alquiler contactó con una persona que incluso le llegó a mostrar un documento nacional de identidad a nombre de Carlos Jesús y factura de la luz de la vivienda que pretendía alquilar dando apariencia así de veracidad de titularidad del apartamento en alquiler. Por ello, el día 9 de junio de 2014 y para asegurar dicho alquiler ingresó 300€ en la cuenta del BBVA que se le indicó, esta vez, cuya titularidad era de la también coacusada Ana María.

CUARTO.- Como se viene diciendo por esta Sala en repetidas ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas y vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Por ello, en relación con el principio de inmediación y la capacidad revisora de la sentencia de instancia en apelación será la imposibilidad que tiene este tribunal de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció (En este sentido, SSTC 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre y 41/2003, de 27 de febrero).

A las pruebas antedichas, de las declaraciones del resto de acusados Anibal, Ana María y Jacinta así como de las testificales prestadas por los agentes de la autoridad policías nacionales nº NUM012, nº NUM013, nº NUM014 y nº NUM015 de deduce la connivencia que tuvieron los coacusados Feliciano y Anibal para provocar el engaño en, en el presente caso que aquí se ha enjuiciado, al menos a dos personas, utilizando, para cada una de las dos estafas realizadas, en una de ellas la cuenta corriente de Jacinta y, en otra, la de Ana María.

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados y la prueba practicada no puede sino llegar a la misma conclusión que la manifestada por el magistrado en la instancia condenatoria para Feliciano y Anibal como autores materiales de un delito de estafa y a Jacinta y Ana María como autoras de una falta de estafa.

QUINTO.- Respecto a la testifical prestada en el acto del juicio oral debemos decir que ha sido plenamente válida aun cuando no hayan sido testigos directos de los hechos sino que lo han sido por referencia.

El art. 710 LECRIM se refiere a los mismos expresando: <>, esto es, deberán tener la consideración de referencia aquellos testimonios donde la información conocida provenga de una fuente distinta al propio testigo que haya tenido ese conocimiento a través de sus sentidos.

Según la STS de 29 de septiembre de 2012 los testigos de referencia deben ser considerados como <>. Y, la STS de 21 de junio de 2016, aludiendo a otras sentencias del alto tribunal expone que: <LECrim, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas>>.

La STS de 24 julio de 2017, se pronuncia haciendo alusión a jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicando: <>.

Y, de igual modo, esta posición es la que sostiene la STS de 29 de junio de 2009 y perfectamente aplicable al presente caso donde expone: <LECriminal, lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero. Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de referencia, momentos después de perpetrarse las agresiones. El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo (...) En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia>>.

Y, por último, se ha de recordar que el Tribunal Constitucional en STC 217/89, de 21 de diciembre, estableció: <L.E.Crim., sino que se requiere que se haga constar tal circunstancia, por lo que exige precisar el origen de la noticia en virtud de la cual comparece en el proceso. (...) En algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa>>.

Por ello, las declaraciones testificales de los propios perjudicados Irene y Damaso como la de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del juicio oral, como se ha dicho, han sido prueba más que suficiente de cargo para entender que los testimonios han sido válidos no apreciándose error en la apreciación de la prueba ni infracción del principio de presunción de inocencia. Pusieron de manifiesto el iter procedimental del engaño, cómo se organizaba el mismo, la identidad falsa que se usaba con apariencia de verdad y en qué cuentas corrientes se ingresaba el dinero (acto del plenario).

Por ello, los recursos de apelación han de verse desestimados y la sentencia recurrida confirmada.

SEXTO.- En virtud de lo establecido por los arts. 239 y 240 LECRIM las costas procesales de la alzada han de imponerse al cincuenta por ciento a cada una de las dos partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,