Sentencia Penal 7/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 53/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. La relación de los hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite establecer como probados los hechos objeto de los escritos de acusación.

2. Dentro del cuadro probatorio cabe distinguir los medios primarios y los medios secundarios de prueba.

Los primeros permiten acreditar por sí solos los hechos introducidos en los escritos de acusación. Por su parte, los medios secundarios son aquellos que aportan información relevante para corroborar los datos suministrados por los medios primarios, pero carecen de entidad por sí solos para justificar los hechos objeto de la acusación.

Durante el juicio aparecieron como medios de prueba primarios la declaración de la acusada, María Consuelo, y la declaración de la menor, Almudena.

Como medios de prueba secundarios aparecen la declaración de los testigos NUM000 y del Policía Nacional NUM001; la declaración y los informes del médico forense; los informes médicos de los menores; el resultado de las analíticas practicadas: y el resto de documental introducida, la cual no ha sido impugnada.

3. El razonamiento probatorio parte de los dos medios primarios de prueba, la declaración de la acusada y de la menor Almudena, los cuales nos permiten reconstruir como ocurrieron los hechos.

En primer lugar, la acusada reconoció la totalidad de los hechos objeto del escrito de acusación. Es decir, que obligó a sus hijos menores a consumir pastillas con el objeto de menoscabar su integridad física, y que, cuando su hija Almudena estaba dormida trato de acabar con su vida tratándola de asfixiar en dos ocasiones. Asimismo, durante su última palabra pidió perdón en muchas ocasiones por lo que había hecho.

3. La misma eficacia reconstructiva tiene la declaración de la menor Almudena en instrucción practicada como prueba preconstituida, la cual se reprodujo en juicio de conformidad con el 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, la menor, en un relato espontáneo y coherente, explica que el sábado por la mañana su madre le dio dos pastillas, justificándole en que eran para los huesos. Que a partir de ese momento se quedó dormida mucho tiempo, de lo que se infiere que estas pastillas le durmieron.

Sigue diciendo que durante el tiempo en que estuvo dormida, se despertó en dos ocasiones porque su madre trataba de asfixiarla. Respecto a la primera, explica que se despertó sin poder respirar porque su madre le estaba tapando la boca y la nariz con la mano y que una vez que se la quitó de encima, volvió a dormirse porque tenía mucho sueño. Sigue diciendo que tiempo más tarde, se despertó con su madre tratándola de asfixiar, estando ella tumbada debajo de ella, con la espalda de la menor en el pecho de la madre, y tratándola de ahogar con el brazo, usando la técnica del "mataleón". Señala que su madre la cogió del cuello de manera muy agresiva, lo que hizo que tuviese que hacer mucha fuerza para zafarse de ella, teniendo que emplear la menor una técnica de yudo para escaparse de ella. Aclara a preguntas del fiscal la menor que es ella quien se la quita de encima, que no fue la acusada voluntariamente la que paró.

En consecuencia, la víctima describe los hechos tal y como los reconoce la acusada.

4. Asimismo, estos testimonios se ven corroborados por diversos medios de prueba.

4.1. El primero son los resultados de las analíticas practicadas que recogen los menores tenían restos de tóxicos, en concreto lormetazepam; diazepam; diazepam+nordiazepam; sertralina suero; desmetil-sertralina ; y trazadona (solo Emiliano). Todas estas sustancias en cantidades que según el informe forense no serían susceptibles de causar la muerte.

Analíticas que hay que poner en relación con el resultado de la entrada y registro, ya que aparece que se encontraron estas sustancias en el domicilio familiar, acta debidamente introducida mediante documental y la declaración del Agente de Policía NUM001.

4.2. También corrobora estos testimonios la declaración de Ceferino, padre del menor Emiliano y expareja de la acusada. Explica que en esas fechas, aunque estuviesen separados, seguían viviendo juntos. Respecto al día de los hechos, relata que cuando llegó a casa se metió en su cuarto. Que, a continuación, cuando estaba en la cama, apareció la acusada y le dijo directamente que había envenenado a sus hijos. Que en ese momento fue corriendo al cuarto y vio a los menores bien, respirando, pero que la acusada estaba inconsciente y vomitando.

También relata como Almudena le contó en ese momento que estaban dormidos y que despertó dos veces que su madre trataba de asfixiarla, la primera tapándole la boca y la nariz; y, en la segunda, le estaba haciendo un "mataleón". También explica que la menor era de complexión fuerte, casi de 80 kilos y que sabía yudo.

En consecuencia, este testimonio permite corroborar el relato de la acusada y de la menor, ya que, por un lado, señala que la propia acusada le dijo inmediatamente después de los hechos que había envenenado a sus hijos, y por otro, explica que, en ese mismo momento, la menor le hizo el mismo relato que posteriormente prestó en instrucción.

4.3. El mismo valor reconstructivo tiene el testimonio del Policía Nacional NUM001. Este agente, instructor del expediente, explica que Alicia, la hermana de la procesada, le contó que María Consuelo le había reconocido en el hospital que había envenenado a sus hijos, en concreto que quería irse y llevarse a sus hijos con ella.

Asimismo, explica que Alicia también le contó que esto no solo se lo había reconocido la procesada, sino también se lo había contado Almudena.

También explica que durante la entrada y registro que se practicó con la autorización de Emiliano, donde encontraron matarratas y benzodiacepinas.

4.4. En último lugar, también corrobora en el relato de hechos el testimonio de la médico forense. Esta explicó en juicio que se halló en la orina de los menores dos tóxicos: benzodiacepinas (fármaco de efecto sedante que provoca somnolencia, tensión baja...) y dos antidepresivos (que producen el mismo efecto y pueden interactuar e incluso disminuir el efecto de las benzodiacepinas).

En relación con las cantidades, las dosis encontradas en ambos menores eran muy bajas, por lo que no se consideran dosis letales, conclusión que se hace valorando su edad y complexión.

4.5. Asimismo, de los informes forenses (345) y de la documentación clínica del menor Emiliano (Ac. 131), se observa el tratamiento que tuvo que realizar para curarse de la intoxicación provocada por su madre.

5. De todos estos elementos puede concluirse que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica.

6. Las acusaciones califican los hechos como:

a) Un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 apartados primero y segundo "a", y 140 punto primero, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal.

b) Un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.3 del Código Penal.

7. En primer lugar, procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de homicidio intentado tal y como plantean las acusaciones.

7.1. El Tribunal Supremo, en su sentencia 631/2017, de 11 de octubre, establece los elementos que constituyen de la tentativa: " a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa".

7.2. Los mayores problemas que plantea la calificación es la distinción de la tentativa de homicidio o asesinato con el delito de lesiones consumadas. La distinción se fundamenta en la existencia o no de animus necandi, o dolo de matar.

Para su apreciación, el Tribunal Supremo, en su sentencia 416/2023, de 31 de mayo, ha establecido unos criterios para su apreciación:

"[ E]n relación con el dolo homicida, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril - con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987 , 21 de diciembre de 1990 , 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004 ).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990 ).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987 , 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990 ).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012 ) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010 ).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010 ); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento".

7.3. En los presentes autos, del relato de hechos probados se observa como concurren todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos.

Respecto a los primeros, la acusada dio inicio a su conducta realizando actos idóneos para causar la muerte a Almudena, sin que se consiguiese su propósito, la muerta de la menor, no porque la acusada desistiera voluntariamente, sino porque la menor consiguió zafarse de ella gracias a sus conocimientos de yudo y su complexión atlética.

Asimismo, también se aprecia la existencia de animus necandi o intención homicida . Así, tanto el primer episodio, consistente en tapar la nariz y la boca de una persona que está dormida; como el segundo, asfixiar con el brazo usando la técnica del "mataléon"; no pueden tener otra finalidad que acabar con la vida de una persona. Conclusión que se ve reforzada por lo manifestado por la acusada inmediatamente después de los hechos al su expareja Emiliano, a su hermana Alicia y, posteriormente, durante su declaración en el juicio oral, donde ha reconocido que había querido acabar con la vida de sus hijos.

8. Respecto a las lesiones, también se aprecian todos los elementos objetivos y subjetivos. Así, consta en los hechos probados el resultado típico del delito, es decir, la existencia de una lesión que requirió tratamiento para su curación; así como la edad del menor en el momento de los hechos, lo cual justifica la aplicación del 148.3 del Código Penal.

TERCERO.- Autoría.

9. Del anterior delito es responsable del artículo 28 del Código Penal, la acusada María Consuelo.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

10. No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

11.1 En lo que respecta al delito de homicidio intentado, el marco penológico ha de partir de lo dispuesto en los arts. 138, 140, 16 y 62 del Código Penal, es decir, una pena de prisión de 15 a 22 años y 6 meses (pena superior en grado en virtud de la aplicación del artículo 138.2). Tratándose de tentativa, el Código permite bajar la pena en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En el presente caso, visto el peligro para la vida de Almudena derivado de la acción de la procesada, así como el grado de ejecución, pues esta inició su conducta y si no la finalizó fue por la conducta reactiva de su hija, entendemos que solo procede bajar un grado, resultando la horquilla aplicable de 7 años, 6 meses y un día hasta los 15 años.

Pues bien, valorando conjuntamente la gravedad de los hechos, las características de la agresión, la situación de indefensión en la que se encontraba la menor provocada por la propia acusada, la cual, al no haber sido calificados los hechos como asesinato, puede apreciarse a la hora de individualizar la pena; su edad, y el resto de circunstancias derecho y de la procesada, estimamos adecuada la pena solicitada por las acusaciones de 12 años de prisión.

11.2 Asimismo, de conformidad con el artículo 140.bis del Código Penal, imponemos la pena de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Visto que el Ministerio Fiscal no ha concretado la duración de esta medida, en virtud del principio acusatorio solo podemos imponerla por el tiempo mínimo previsto en el artículo 105.2, es decir, por cinco años.

11.3. De conformidad con el artículo 46 y 140.bis.III del Código Penal, imponemos la privación de la patria potestad respecto a ambos menores.

11.4. De conformidad con lo dispuesto en art. 57.2 en relación con el art. 48 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Almudena, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que la misma frecuente y de comunicarse con ella, por cualquier tipo de medio.

En cuanto a su duración, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado que se imponga por un tiempo de 12 años y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 57.1 del Código Penal.

No obstante, el art. 57.1 in fine establece lo siguiente: " No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea".

Pues bien, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal y la acusación particular se refieren a ese párrafo, y sobre todo, el art. 57.2 también remite al mismo cuando, tras establecerse en el tiempo máximo de duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación, determina que " sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior"; entendemos que por previsión legal la pena de prohibición de aproximación y comunicación debe de ser al menos un año superior al de la pena de prisión impuesta.

Siendo así que acabamos de imponer a la acusada una pena de 12 años de prisión, entendemos que la duración de la pena de prohibición de aproximación y comunicación debe ser de al menos un año superior al de la prisión, es decir de 13 años. Al haber solicitado las acusaciones una duración de 12, solo podemos imponer la pena mínima dentro del intervalo establecido por el art. 557.1 párrafo segundo, es decir de una duración de 13 años.

12. En relación con el delito de lesiones, el marco penológico derivado de los arts. 147 y 148.3 del Código Penal es de 2 a 5 años.

Pues bien, vista la gravedad de los hechos, el medio empleado, la edad del menor en el momento de los hechos y la consiguiente indefensión, así como el resto de las circunstancias de la autora y del hecho, entendemos adecuada la pena de 4 años de prisión solicitada por las acusaciones e inhabitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.3 del Código Penal, acordamos la privación de la patria potestad de Emiliano.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.2 y 57.1 in fine, imponemos a la acusada la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Emiliano, de su domicilio lugar de trabajo o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que el mismo frecuente y de comunicarse con él, por cualquier tipo de medio, durante 8 años.

SEXTO.- Costas

13. Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, condenamos a la acusada María Consuelo al pago de las costas del procedimiento, sin incluir las de la Acusación Particular, visto el momento en el que esta se ha personado.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.