Sentencia Penal 353/2023 ...e del 2023

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05/04/2024

Sentencia Penal 353/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 239/2023 de 09 de noviembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 09 de Noviembre de 2023

Tribunal: TSJ Andalucía

Ponente: JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

Nº de sentencia: 353/2023

Núm. Cendoj: 18087312012023100376

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:6966

Núm. Roj: STSJ AND 6966:2023


Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4109143220222000014

RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 Lecrim ) 239/2023

Negociado: MH

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 3057/2023

Juzgado Origen : SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Armando

Procurador : SUSANA GARCIA GUIRADO

Abogado : FRANCISCO DE ASIS CAMPOS MARTINEZ DE LEON

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Reyes

Procurador : MARIA DOLORES ARMARIO RODRIGUEZ

Abogado : AMALIA CALDERON LOZANO

S E N T E N C I A NUM. 353/2023 .

Ilmo . Sr. Presidente

D. José Luis Ruiz Martínez .

Ilmos. Sres:

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón .

Dª. Aurora María González Niño .

Apelación penal n.º239 /2023 .

Ponente: Ilmo Sr Ruiz Martínez .

En Granada , a 9 de noviembre de 2023 .

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 239/23 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Sumario nº 6/22 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÒN SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, siendo parte apelante el acusado Armando y partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular , actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Ruiz Martínez , quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla indicada en el encabezamiento, y con fecha 1 de junio de 2023 , se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

F A L L O

" Debemos condenar y condenamos a Armando como autor de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS del art 181 1 , 2 3 y 4e ) y 74 del CP ya definido , sin a concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las siguientes penas : 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ; prohibición de aproximarse a la menor María Purificación a una distancia de 500 metros así como comunicar con la misma por cualquier medio por el tiempo de 25 años .

Por el delito de exhibición de material pornográfico a menores del artículo 23 del CP , condenamos al procesado Armando a pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con la menor María Purificación por tiempo de cinco años .

Se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión ,oficio o actividades , sean o no retribuidos , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad , por un tiempo de 20 años .

Se impone además al procesado , la pena de privación de la patria potestad de sus dos hijos menores María Purificación y Felipe hasta que los mismos alcancen la mayoría de edad .

Se acuerda la imposición de la medida contemplada en el articulo 36.2 del Código Penal solicitada por las acusaciones , esto es , que la clasificación de Armando en el tercer grado penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión , habida cuenta de la naturaleza y gravedad de los hechos de autos .

Se impone al procesado la medida de libertad vigilada ,a cumplir una vez quede extinguida la pena privativa de libertad , por tiempo de diez años .

El procesado Armando deberá indemnizar a María Purificación a través de su madre y representante legal Reyes en la cantidad de 50.000 euros , cantidad que devengará el interés legal correspondiente conforme al art 576 de la LEC .

Se le condena al pago de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular .

Declaramos de abono el tiempo que el acusado haya permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa .

Declaramos igualmente de abono la medida cautelar de prohibición comunicación con María Purificación acordada por auto de fecha 11 de julio de 2022 , dejando sin efecto la medida cautelar de prohibición de comunicación con Felipe y Reyes acordada en dicho auto de 11 de julio de 2022 , manteniendo la acordada respecto a María Purificación .

Se mantiene la prisión preventiva del procesado acordada por auto de 7-4.2022 . "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se formulo de apelación por la representación procesal del acusado Armando asumida por la procuradora Doña Susana García Jurado bajo la dirección letrada de D. Francisco Campos Martínez de León , figurando como partes apeladas el Mº Publico representado el llmo Sr D. Luis Martín Robredo y la acusación particular representada por la procuradora Dª María Dolores Armario Rodríguez , con el patrocinio de la letrada Dª Amelia Calderón Lozano , que interesaron la confirmación de la sentencia combatida en la presente alzada .

TERCERO.- Admitidos a trámite los precitados recursos se confirió su preceptivo traslado a todas las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , Ceuta y Melilla , para su resolución.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, sin celebrarse vista pública, al no considerarse necesario, quedaron los autos pendientes para su deliberación , la cual se llevo a cabo el día 7 de los corrientes .

Hechos

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así:

" El procesado , Armando , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan , convivía junto con su esposa Reyes y sus hijos Felipe , nacido el NUM000 de 2008 y María Purificación , nacida el NUM001 de 2010 , en la CALLE000 , NUM002 de la localidad de DIRECCION000 .

Desde fecha indeterminada , pero aproximadamente desde que la menor María Purificación tenía 7 u 8 años de edad , el procesado , aprovechando que su mujer se encontraba trabajando o fuera de casa por otro motivo , obligaba a su hija realizar actos de naturaleza sexual con él . Así principalmente en el dormitorio del procesado o en cuartito en el que él tenía su ordenador , el procesado se desnudaba y desnudaba a su hija y le besaba , tocaba y chupaba el pecho y los genitales de la misma . Asimismo , obligaba a su hija a hacerle felaciones y en diversas ocasiones le introdujo el pene por el ano usando lubricantes .

La menor accedía a ello por el miedo que sentía hacia su padre , el cual le decía que no lo contara a su madre porque si no iba a pasara algo malo prevaliéndose del temor que provocaba a la niña , a la que indicaba que si no lo hacia en condiciones lo que él le decía , le iba a hacer algo .

Igualmente , enseñaba a su hija películas o videos de carácter pornográfico diciéndole que ahora lo iban a hacer ellos y le exhibió en algunas ocasiones videos en el que el procesado mantenía relaciones sexuales con su esposa y le decía a la menor que ella lo tenía que hacer mejor .

Dichas conductas se produjeron hasta que en fecha 5 de abril de 2022 el hermano de María Purificación , Felipe - que había presenciado un día los hechos , y en otras ocasiones había oído a su hermana llorar y quejarse mientras estaba en una habitación encerrada con su padre , tras lo cual salía con los ojos rojos y vistiéndose - , contó lo que estaba pasando a una psicóloga de su colegio .

Por auto de fecha 7 de abril de 2022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla se acordó la prisión provisional del hoy procesado y por auto de 11 de julio de 2022 del Juzgado de instrucción nº 6 de Sevilla , se acordó prohibir al procesado comunicarse con su esposa e hijos .

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los que con tal concepto refleja la sentencia de instancia, por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en autos condena al acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años de los artículos 181 , 1º, 2º , 3º y 4 e) y 74 del Código Penal( en la redacción operada merced a la Ley Orgánica 10/229 ) , al estimar plenamente acreditados los hechos que relató la hija del acusado en la prueba preconstituida practicada el día 24 de junio de 2022 y visionada en sede plenaria , conforme a los cuales su padre habría iniciado cuando la menor contaba con 10 años , esto es , en el ejercicio 2020 y hasta el día 3 de abril de 2022 , un comportamiento sexual intimidativo hacia ella, con felaciones , tocamientos diversos , intentos frustrados de penetración vaginal y penetraciones anales consumadas , que se mantuvo en el tiempo , hasta que a consecuencia de la confidencia protagonizada por el hermano de la menor Felipe a la psicóloga que formaba parte del programa Caixa Infancia - vid Sra Leticia - conforme a la cual le relato las agresiones que por parte de su progenitor había sido victima su consanguínea María Purificación en la casa familiar , se puso término a la glosada conducta .

El Tribunal llega a esta convicción a partir del análisis de las exigencias jurisprudenciales en relación con la declaración testifical como primordial , y en múltiples ocasiones único elemento de prueba, que proyecta sobre las manifestaciones de la menor , María Purificación , concluyendo que se mantienen persistentes en el tiempo, y resultan objetiva y subjetivamente creíbles, además de mencionar elementos de corroboración periférica y ponderar, asimismo, como elemento de cargo fundamental el testimonio prestado por el menor Felipe , en la prueba anticipada verificada el día 30 de septiembre de 2022 .

TERCERO.- Frente a ello, se postula por el acusado recurrente como motivos de impugnación : 1º .- Error en la valoración de la prueba respecto a los dos ilícitos objeto de condena , 2º.- Infracción de Ley por aplicación indebida del apdo 2 del artículo 181 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 , de 6 de septiembre y del último inciso del apdo 3 del artículo 181 del Código Penal , 3º.- Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

CUARTO .- Por razones de sistemática comenzaremos por analizar el aducido error en la valoración de la prueba en primer lugar en lo que concierne al delito de agresión sexual . En el acotado contexto el conjunto de las alegaciones en que fundamenta el apelante su recurso se aglutina en el motivo general de error en la valoración de la prueba sustanciada en la vista oral, y, gran parte de ella, en la consideración de que las declaraciones de la menor ( que extiende a su hermano) estaban plagadas de contradicciones y lagunas que no han sido debidamente ponderadas por el Tribunal sentenciador.

Tenemos que decir al respecto que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos- su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta guisa , el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

La sentencia 167/2002 sostiene que "las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones". Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció .

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre- mantiene que " en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia "sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva" (...).

Al hilo de lo expuesto conviene recordar que el enjuiciamiento de las agresiones sexuales de la infancia no degrada el nivel de exigencia de las garantías propias del proceso penal . Cuestión distinta es que la presencia de otros valores también protegidos constitucionalmente lleve al órgano decisorio a un esfuerzo de ponderación para que , sin sacrificio de aquellos derechos , acomode su significado a las singularidades del caso concreto .

Finalmente, y por lo que hace a la naturaleza del delito que nos ocupa, es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que "la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento , "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración , pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".(sigue diciendo la STS de 15 de diciembre de 2016).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).

Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, " esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena..." en realidad, constituyen una garantía del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son lineas orientativas que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Así las cosas, y teniendo en cuenta todo lo dicho, corresponde verificar en esta alzada si la argumentación del Tribunal a quo, que le ha llevado al convencimiento de la realidad de los hechos enjuiciados, se ofrece lógica, coherente y racional, en relación a la principal prueba sustanciada en el plenario, a saber, la declaración testifical de la menor María Purificación .

Examinada y evaluada dicha declaración , se constata que la misma ha sido correctamente ponderada por el Tribunal sentenciador, que examina adecuadamente los tres filtros de persistencia en la incriminación y fiabilidad objetiva y subjetiva del relato.

La sentencia subraya, por un lado, la inexistencia de contradicciones de la niña sobre cómo ocurrieron los hechos y dónde ocurrieron, puntualizando que normalmente acontecían en el dormitorio de sus padres ( cuando su madre se encontraba ausente del domicilio familiar por trabajo u otra razón ) y esporadicamente en el denominado cuartito o cueva , cuando la madre de la menor agotada de su jornada laboral ( interin el acusado que salvo una nimia actividad en la recolección de cítricos permanecía en la vivienda graficamente consumido en una suerte de mundo virtual ) dormía en su habitación . Relata por consecuencia con claridad cómo , en esta ocasiones normalmente en la habitación de sus padres y otras veces de manera ocasional en la dependencia que en el argot de la familia nuclear llamaban " la cueva"( utilizado en esos momentos como idóneo espacio furtivo buscado adrede por el acusado ) , la obligara a que le tocase el pene , que le hiciera felaciones , que le introdujeses los dedos de la mano en el ano y que la penetrase por dicha vía , sollozando y emitiendo quejidos ante el dolor que le producían dichas agresiones , que en varios momentos fueron escuchados por su hermano Felipe ; funestos encuentros en los que el acusado , la conminaba para que no dijera nada de lo que había ocurrido, porque, en caso contrario pasaría algo malo , a la par que en varios de estos episodios le decía a la niña que si no hacia en condiciones le iba a hacer algo . Explica cómo las agresiones solían ser en la habitación del padre, aunque a veces en el cuartito , y que, conforme pasaba el tiempo, sufría penetraciones anales e intentos frustrados de penetraciones vaginales que ante el dolor que el producía determinaba el desistimiento de su progenitor .

No obstante, los hechos se descubrieron cuando su hermano Felipe , que había oído durante ese tiempo los llantos y gemidos de su hermana , y sospechado lo que acontecía en dichos episodios, acaecidos en dependencias de la casa familiar en ausencia de su madre un día opto por aparentar estar dormido en la cama de su habitación , y al quedar abierta la puerta del dormitorio de sus progenitores pudo visualizar de modo directo y concluyente como su hermana le chupaba el pene a su padre , se lo movía con la mano y a reglón seguido el hoy acusado penetraba analmente a María Purificación ; relato que confío a la psícologa integrante del programa Caixa Pro infancia y merced a cuya delación , y a sus resultas se iniciase el procedimiento de autos .

Con base en estos relatos , el Tribunal tiene en cuenta varias cuestiones. En primer lugar, ya lo hemos dicho, que no se aprecian contradicciones en las explicaciones de la niña en la declaración en el Juzgado Instructor . Frente a tan contundente deducción la recurrente alega la existencia de contradicciones entre lo contado por la niña a su progenitora y que esta relatase en el curso del procedimiento y el abanico de detalles que la menor describiese en la sala gessel con ocasión de la prueba preconstituida practicada en autos que a tenor de lo argumentado por la apelante conculca el parámetro persistencia en la incriminación al conformarse como una única declaración . Tesis que decae tanto ante la normalidad de que la niña relajada y en un ambiente propicio ( véase como agarra con cariño el osito de peluche) de forma espontánea relatase detalles tan mórbidos como la comparación que hacia su padre entre su pene y un chupa chups a la vez que acompañaba dicha expresión con movimientos en dicho sentido - vid lamer / chupar- o hiciese referencia a los intentos fallidos del acusado de acceder a su " toto" , de lo que desistía ante

la muestras de dolor exhibidas por la pequeña .

Pero es que además se cuenta con otros datos de corroboración del relato de la menor, que también son puestos de relieve en la sentencia . Así, se revela como esencial el testimonio del menor Felipe , hermano de la victima , que ante el silencio secular de María Purificación , dio origen a la incoación de las actuaciones que nos ocupan al poner en conocimiento de la psicóloga de que formaba parte del programa Caixa Infancia impartido en su centro docente lo que había visto y oído en el comportamiento protagonizado por su progenitor con relación a su cosanguinea , describiendo de forma detallada y minuciosa la secuencia que logro visualizar directamente tras hacerse el dormido en su habitación .

Otra cuestión que reafirma la fiabilidad del relato de la menor es el relativo a la relación que mantenía con su padre y la falta de voluntad en perjudicarle ; conclusión que se extrae del silencio de la menor en denunciar la libidinosa conducta de su padre con relación a ella , aunque también determinado por el temor a relatar tales episodios ante las amenazas articuladas en este sentido por el acusado , como se analizará más tarde al abordar el tema de la intimación , como del sentir familiar que tenía a María Purificación " como el ojito derecho de papá " en detrimento de su hermano Felipe , como del premio con el que obsequiaba a la menor tras ver satisfechos sus torpes deseos sexuales al dejarle jugar con su móvil.

Respecto a lo inverosímil, a entender del recurrente, de que tanto el tipo de amenazas que se dicen vertidas por el padre pudieran hacer mella en la menor, es un punto que se analizara en el epígrafe posterior , como de casi tras un lustro la niña no mostrase un cambio de aptitud , esto es sobre la relación aparentemente normal de María Purificación con su progenitor a pesar se la situación dramática a la que la sometía se trata de una reacción frecuente de disociación emocional , como un mecanismo de defensa que se desarrolla para soportar el sufrimiento que se vive , se trata de una suerte de habituación psicológica por la que se consigue separar los hechos de la emoción que los envuelve , intentando no sentir . Hechos nitidamente creíbles a tenor de los acertados razonamientos de la sentencia sobre el triple test de fiabilidad del testimonio de la menor, y porque, además, la especial brutalidad que emplea el padre con su hija se convierte en una constante el resto de ocasiones en que la agrede durante todo este tiempo, por lo que dicha crueldad está presente en todas los episodios en los que el acusado trataba de satisfacer sus torpes deseos libidinosos .

Cuestiona también la recurrente que no se haya practicado test alguno encaminado a valorar la credibilidad de los testimonios prestados por los menores . Alegación cuya respuesta reviste un doble sentido , de un lado que dicha diligencia podía haber sido propuesta por la defensa del acusado en su momento procesal oportuno , y de otro que este tipo de informes se conforman únicamente como una herramienta complementaria de valoración de las declaraciones testificales que en ningún momento pueden sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al tribunal .

Por último y en el terreno de las corroboraciones periféricas la recurrente cuestiona de un lado el nexo de causalidad entre el herpes viral padecido por la menor (- téngase en cuenta también sufrido por su madre -) al destacar por un lado que existen otras vías además de la sexual y que en ese momento se encontraba privado de libertad . Particular en el que aún siendo cierta la posibilidad de otros conductos para el contagio el habitual es el sexual , posibilidad que se incrementa a la vista del contagio simultáneo de la Sra Reyes , en tanto que el resultado del análisis positivo del herpes virus-humano obtenido el día 1 de junio de 2022 se corresponde con una toma de muestras realizada el día 6 de abril del precitado ejercicio , produciéndose la detención del acusado a las 15Ž45 horas de la comentada jornada , de lo que se infiere la posibilidad real del contagio . De otro lado la hoy apelante afirma la inexistencia de lesiones en las zonas genitales de la menor susceptibles de objetivar la realidad de las agresiones sexuales , a lo que hay que responder en primer termino que el extenso periodo durante el que se produjeron las agresiones , la rápida recuperación de éste tipo de tejidos y la técnica de introducir los dedos de una de sus manos en el recto de la menor antes que su pene ( dilatando por consecuencia dicha zona anatómica , dilatación que también es aplicable a la desproporción de órganos sexuales ) , han podido minimizar la irrogación de lesiones relevantes , y de otro que la lesión detectada en María Purificación consistente en erosión superficial de 3-4 mm en región perianal a la altura de la posición horaria 6 es compatible con una penetración anal . Sin que para concluir la invocada distorsión en el empleo de uno o dos botes de lubricante y su concreto afección altere lo reflejado al respecto en la sentencia de instancia al referirse por la Sra Reyes la existencia de estos dos bote y su destino y la apertura de uno que estaba sin empezar en conexión con lo manifestado por lo menor en éste extremo .

En definitiva, se estima adecuadamente valorada la declaración de la menor explicando los hechos cometidos por su padre, que se ofrece fiable, a partir de los tres parámetros a los que se refiere la jurisprudencia para afrontar el análisis de los testimonios de víctimas en general y de las de abusos o agresiones sexuales en particular, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia citada en el cuerpo de la presente resolución, no existen hechos, circunstancias o alegaciones que hagan dudar a este Tribunal de la correcta valoración de la prueba testifical - vid de la victima y de su hermano - practicada por los jueces a quibus, por lo que este motivo de apelación en relación al testimonio de la menor, debe ser desestimado.

Por lo que atañe al error de valoración probatoria respecto al delito de exhibición de pornografía a menores , en primer lugar damos por reproducidas las precedentes consideraciones en relación al ilícito de agresión sexual , y se deja constancia explicita de la asunción por el Mº Público de la existencia de éste delito , al no formular recurso sobre dicho particular , en atención a las razones plasmadas en su escrito de data 10 de julio del año en curso en el que pone de manifiesto que en un principio es cierto que aprecio un concurso de normas , no formulando acusación por el glosado ilícito , pero al entender como coherente , racional y compatible la interpretación llevada a cabo por la sala a quo de los precepto aplicables , aceptaba el pronunciamiento del tribunal de instancia en el referido sentido .

A reglón seguido y en una evaluación del acerbo probatorio , antagónica con la postulada por la recurrente, observamos como ciertamente el acusado , aún cuando lograse neutralizar o borrar el material contenido en la unidad CPV-PC nº de serie NUM003 en varias ocasiones ( cuando las agresiones sexuales se consumaban en el cuartito o cueva , esto es donde se encontraba el equipo informático del acusado ) exhibía escenas de ésta índole a la niña, llegando a enseñarle secuencias en las que el acusado practicaba sexo con su consorte ( extremo corroborado por ésta en su comparecencia de fecha 7 e abril de 2022 al manifestar que en alguna ocasión su marido había realizado grabaciones de video con su teléfono móvil mientras que la dicente y él mantenían relaciones sexuales ) ; visionado en la que animase a la menor a hacer los mismos ruidos y a hacerlo mejor . Consideraciones en cuyo merito se estima acertado y ajustado a los estándares ya circunscritos la valoración de la prueba de cargo por el tribunal de instancia , y por ende la correcta tipificación de los hechos relatados en el injusto del artículo 186 del Código Penal .

QUINTO .- Combate en otro orden de cosas la recurrente la sentencia cuestionada en la alzada , argumentando , al impugnar la aplicación indebida del apdo 2º del articulo 181 del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022 , de 6 de septiembre , al igual que la aplicación del apdo 3º del precitado precepto sustantivo , que a la vista del relato fáctico reflejado en la comentada resolución a tenor del cual solo se mencionaba que el acusado le decía a la menor que no contara lo que hacían juntos porque " había gente que se iba a la cárcel por eso"; expresión por cierto sacada de contexto y perteneciente a un párrafo de la STS 355/2015 , de 28 de mayo , cuando lo que realmente declaro la menor es que su padre le decía que no se lo contara a su madre porque sino iba a pasar algo malo , para seguidamente indicarle que si no lo hacia en condiciones , esto es a su gusto , le iba a hacer algo. Desafortunadas expresiones susceptibles de alumbrar todo tipo de horrores infantiles , tanto en lo que respecta al infortunio de su madre , cuya seguridad quedaba en trance , al igual que la de su hermano y la suya misma - vid el sentido afirmativo y categórico " iba a pasar algo malo " que nitidamente afectaba los miembros de la familia nuclear ; conminación reforzada en lo que atañe a un temor susceptible de rebasar todas las fronteras de la sensibilidad infantil , en el seno de la amenaza del mal , con respecto a la niña , toda vez que si ésta no lo hacia bien y daba cumplido satisfecho los torpes deseos de la persona a la que incumbía la obligación natural de protegerla , es decir su padre , éste le iba a hacer algo , de tal suerte que cuando su placer se colmaba , esto es coloquialmente quedaba a gusto, obsequiaba a la niña con el premio de jugar con su móvil . Sin lugar a dudas gracias a estas amenazas de un mal grave , inminente o de corto recorrido cronológico y ciertamente verosímil , logro quebrantar la voluntad de la menor , o dicho con otras palabras con ese comportamiento clara e incuestionablemente intimidatorio doblego la voluntad de María Purificación . La sala de instancia por consecuencia acierta en la correcta calificación y tipificación del ilícito .

El motivo se desestima .

SEXTO .- En último lugar , haciendo abstracción de sus potenciales consecuencias favorables a los efecto de determinación de la sanción privativa de libertad en su caso imponible ,y frente a lo que argumenta la recurrente en torno a la inviabilidad de apreciar la figura de la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74 de la Ley Sustantiva Penal , la doctrina aquilatada por el Alto Tribunal desde la STS 1210/2014 , de 14 de marzo - vid en idéntico sentido STS 964/2013 , de 17 de diciembre , STS 984/2012 , de 10 de diciembre o STS 560/2014 , de 9 de julio , ha puesto de relieve que en su evolución jurisprudencial la comentada ha consolidado una doctrina muy reiterada ene ésta materia , fruto de un profundo análisis de la realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a su consideración , que garantiza el principio de seguridad jurídica , la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de éstas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada , y que no parece razonable alterar , máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica . Esta doctrina considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones /abusos sexuales realizados bajo una misma presión intimidativa de prevalimiento , en los casos de que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo , que se ejecuten en el marco e una relación sexual de cierta duración , mantenida ene le tiempo que obedezca a un dolo único o unidad de propósito , o el aprovechamiento de similar ocasiones por parte del mismo sujeto activo , situación que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos de lugar , fecha y características precisas para cada una de las infracciones o ataque concretos sufridos por el sujeto pasivo . En éste orden de ideas podemos considerar que es apreciable un único ilícito cuando bajo la misma situación entre un único sujeto activo y pasivo , y en el mismo marco espacio-temporal se han producido varios actos de abuso sexual ; tal situación podría calificarse de " unidad natural de acción " , en cuanto estamos ante el desarrollo de un mismo impulso erótico o episodio de desahogo y satisfacción sexual sin apenas solución de continuidad , si los hechos que se declaran en la sentencia describen esa unidad natural , ya sea por concurrir en cuanto a los mismo sujetos , ya se por la proximidad temporal , sin cambio de escenario y sin mediar tiempos de inactividad con reanudaciones que se deban a renovadas decisiones de menoscabar la libertad sexual de la victima , la consideración del comportamiento atribuido como única acción delictiva es la correcta . Contexto que acertadamente describe la sentencia de instancia al reflejar que el acusado llevo a cabo un número plural e indeterminado de agresiones sexuales sobre su hija menor en la vivienda familiar , en un franja cronológica en la que la menor contaba entre 8 y 12 años de edad - recuérdese que la niña nació el día NUM001 de 2010 y que dichas agresiones cesaron a raíz de lo manifestado al respecto por su hermano en su centro educativo el día 5 de abril de 2022 - , aprovechando idéntica coyuntura circunstancial - vid habitualmente cuando la madre de la menor se encontraba fuera de casa por trabajo u otra razón , y más raramente cundo se encontraba dormida en su habitación en la denominada "cueva" , como describíamos en lineas precedentes .

El motivo se desestima .

SEPTIMO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , CEUTA Y MELILLA HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Armando contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla , con fecha 1 de junio de 2023 , en sus autos de Sumario núm. 6/2023 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, al Mº Público , y a las demás partes personadas través de sus procuradores , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a nueve de noviembre de dos mil veintitrés. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 353/23. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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