Última revisión
05/04/2024
Sentencia Penal 353/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 239/2023 de 09 de noviembre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Andalucía
Ponente: JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ
Nº de sentencia: 353/2023
Núm. Cendoj: 18087312012023100376
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2023:6966
Núm. Roj: STSJ AND 6966:2023
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 4109143220222000014
Negociado: MH
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 3057/2023
Juzgado Origen : SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Apelante: Armando
Procurador : SUSANA GARCIA GUIRADO
Abogado : FRANCISCO DE ASIS CAMPOS MARTINEZ DE LEON
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Acusación particular: Reyes
Procurador : MARIA DOLORES ARMARIO RODRIGUEZ
Abogado : AMALIA CALDERON LOZANO
Ilmo . Sr. Presidente
D. José Luis Ruiz Martínez .
Ilmos. Sres:
D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón .
Dª. Aurora María González Niño .
En Granada , a 9 de noviembre de 2023 .
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 239/23 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Sumario nº 6/22 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
El Tribunal llega a esta convicción a partir del análisis de las exigencias jurisprudenciales en relación con la declaración testifical como primordial , y en múltiples ocasiones único elemento de prueba, que proyecta sobre las manifestaciones de la menor , María Purificación , concluyendo que se mantienen persistentes en el tiempo, y resultan objetiva y subjetivamente creíbles, además de mencionar elementos de corroboración periférica y ponderar, asimismo, como elemento de cargo fundamental el testimonio prestado por el menor Felipe , en la prueba anticipada verificada el día 30 de septiembre de 2022 .
Tenemos que decir al respecto que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez o Tribunal, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos- su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.
De esta guisa , el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:
a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;
b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.
c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.
La sentencia 167/2002 sostiene que "las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones". Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció .
No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre- mantiene que "
Al hilo de lo expuesto conviene recordar que el enjuiciamiento de las agresiones sexuales de la infancia no degrada el nivel de exigencia de las garantías propias del proceso penal . Cuestión distinta es que la presencia de otros valores también protegidos constitucionalmente lleve al órgano decisorio a un esfuerzo de ponderación para que , sin sacrificio de aquellos derechos , acomode su significado a las singularidades del caso concreto .
Finalmente, y por lo que hace a la naturaleza del delito que nos ocupa, es criterio jurisprudencial reiterado, como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre que
Por otro lado, es conocido que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
En la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba, además, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717).
Se trata, en realidad, de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "
Y la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son lineas orientativas que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.
Así las cosas, y teniendo en cuenta todo lo dicho, corresponde verificar en esta alzada si la argumentación del Tribunal a quo, que le ha llevado al convencimiento de la realidad de los hechos enjuiciados, se ofrece lógica, coherente y racional, en relación a la principal prueba sustanciada en el plenario, a saber, la declaración testifical de la menor María Purificación .
Examinada y evaluada dicha declaración , se constata que la misma ha sido correctamente ponderada por el Tribunal sentenciador, que examina adecuadamente los tres filtros de persistencia en la incriminación y fiabilidad objetiva y subjetiva del relato.
La sentencia subraya, por un lado, la inexistencia de contradicciones de la niña sobre cómo ocurrieron los hechos y dónde ocurrieron, puntualizando que normalmente acontecían en el dormitorio de sus padres ( cuando su madre se encontraba ausente del domicilio familiar por trabajo u otra razón ) y esporadicamente en el denominado cuartito o cueva , cuando la madre de la menor agotada de su jornada laboral ( interin el acusado que salvo una nimia actividad en la recolección de cítricos permanecía en la vivienda graficamente consumido en una suerte de mundo virtual ) dormía en su habitación . Relata por consecuencia con claridad cómo , en esta ocasiones normalmente en la habitación de sus padres y otras veces de manera ocasional en la dependencia que en el argot de la familia nuclear llamaban " la cueva"( utilizado en esos momentos como idóneo espacio furtivo buscado adrede por el acusado ) , la obligara a que le tocase el pene , que le hiciera felaciones , que le introdujeses los dedos de la mano en el ano y que la penetrase por dicha vía , sollozando y emitiendo quejidos ante el dolor que le producían dichas agresiones , que en varios momentos fueron escuchados por su hermano Felipe ; funestos encuentros en los que el acusado , la conminaba para que no dijera nada de lo que había ocurrido, porque, en caso contrario pasaría algo malo , a la par que en varios de estos episodios le decía a la niña que si no hacia en condiciones le iba a hacer algo . Explica cómo las agresiones solían ser en la habitación del padre, aunque a veces en el cuartito , y que, conforme pasaba el tiempo, sufría penetraciones anales e intentos frustrados de penetraciones vaginales que ante el dolor que el producía determinaba el desistimiento de su progenitor .
No obstante, los hechos se descubrieron cuando su hermano Felipe , que había oído durante ese tiempo los llantos y gemidos de su hermana , y sospechado lo que acontecía en dichos episodios, acaecidos en dependencias de la casa familiar en ausencia de su madre un día opto por aparentar estar dormido en la cama de su habitación , y al quedar abierta la puerta del dormitorio de sus progenitores pudo visualizar de modo directo y concluyente como su hermana le chupaba el pene a su padre , se lo movía con la mano y a reglón seguido el hoy acusado penetraba analmente a María Purificación ; relato que confío a la psícologa integrante del programa Caixa Pro infancia y merced a cuya delación , y a sus resultas se iniciase el procedimiento de autos .
Con base en estos relatos , el Tribunal tiene en cuenta varias cuestiones. En primer lugar, ya lo hemos dicho, que no se aprecian contradicciones en las explicaciones de la niña en la declaración en el Juzgado Instructor . Frente a tan contundente deducción la recurrente alega la existencia de contradicciones entre lo contado por la niña a su progenitora y que esta relatase en el curso del procedimiento y el abanico de detalles que la menor describiese en la sala gessel con ocasión de la prueba preconstituida practicada en autos que a tenor de lo argumentado por la apelante conculca el parámetro persistencia en la incriminación al conformarse como una única declaración . Tesis que decae tanto ante la normalidad de que la niña relajada y en un ambiente propicio ( véase como agarra con cariño el osito de peluche) de forma espontánea relatase detalles tan mórbidos como la comparación que hacia su padre entre su pene y un chupa chups a la vez que acompañaba dicha expresión con movimientos en dicho sentido - vid lamer / chupar- o hiciese referencia a los intentos fallidos del acusado de acceder a su " toto" , de lo que desistía ante
la muestras de dolor exhibidas por la pequeña .
Pero es que además se cuenta con otros datos de corroboración del relato de la menor, que también son puestos de relieve en la sentencia . Así, se revela como esencial el testimonio del menor Felipe , hermano de la victima , que ante el silencio secular de María Purificación , dio origen a la incoación de las actuaciones que nos ocupan al poner en conocimiento de la psicóloga de que formaba parte del programa Caixa Infancia impartido en su centro docente lo que había visto y oído en el comportamiento protagonizado por su progenitor con relación a su cosanguinea , describiendo de forma detallada y minuciosa la secuencia que logro visualizar directamente tras hacerse el dormido en su habitación .
Otra cuestión que reafirma la fiabilidad del relato de la menor es el relativo a la relación que mantenía con su padre y la falta de voluntad en perjudicarle ; conclusión que se extrae del silencio de la menor en denunciar la libidinosa conducta de su padre con relación a ella , aunque también determinado por el temor a relatar tales episodios ante las amenazas articuladas en este sentido por el acusado , como se analizará más tarde al abordar el tema de la intimación , como del sentir familiar que tenía a María Purificación " como el ojito derecho de papá " en detrimento de su hermano Felipe , como del premio con el que obsequiaba a la menor tras ver satisfechos sus torpes deseos sexuales al dejarle jugar con su móvil.
Respecto a lo inverosímil, a entender del recurrente, de que tanto el tipo de amenazas que se dicen vertidas por el padre pudieran hacer mella en la menor, es un punto que se analizara en el epígrafe posterior , como de casi tras un lustro la niña no mostrase un cambio de aptitud , esto es sobre la relación aparentemente normal de María Purificación con su progenitor a pesar se la situación dramática a la que la sometía se trata de una reacción frecuente de disociación emocional , como un mecanismo de defensa que se desarrolla para soportar el sufrimiento que se vive , se trata de una suerte de habituación psicológica por la que se consigue separar los hechos de la emoción que los envuelve , intentando no sentir . Hechos nitidamente creíbles a tenor de los acertados razonamientos de la sentencia sobre el triple test de fiabilidad del testimonio de la menor, y porque, además, la especial brutalidad que emplea el padre con su hija se convierte en una constante el resto de ocasiones en que la agrede durante todo este tiempo, por lo que dicha crueldad está presente en todas los episodios en los que el acusado trataba de satisfacer sus torpes deseos libidinosos .
Cuestiona también la recurrente que no se haya practicado test alguno encaminado a valorar la credibilidad de los testimonios prestados por los menores . Alegación cuya respuesta reviste un doble sentido , de un lado que dicha diligencia podía haber sido propuesta por la defensa del acusado en su momento procesal oportuno , y de otro que este tipo de informes se conforman únicamente como una herramienta complementaria de valoración de las declaraciones testificales que en ningún momento pueden sustituir a la función genuina de valoración del testimonio que corresponde al tribunal .
Por último y en el terreno de las corroboraciones periféricas la recurrente cuestiona de un lado el nexo de causalidad entre el herpes viral padecido por la menor (- téngase en cuenta también sufrido por su madre -) al destacar por un lado que existen otras vías además de la sexual y que en ese momento se encontraba privado de libertad . Particular en el que aún siendo cierta la posibilidad de otros conductos para el contagio el habitual es el sexual , posibilidad que se incrementa a la vista del contagio simultáneo de la Sra Reyes , en tanto que el resultado del análisis positivo del herpes virus-humano obtenido el día 1 de junio de 2022 se corresponde con una toma de muestras realizada el día 6 de abril del precitado ejercicio , produciéndose la detención del acusado a las 1545 horas de la comentada jornada , de lo que se infiere la posibilidad real del contagio . De otro lado la hoy apelante afirma la inexistencia de lesiones en las zonas genitales de la menor susceptibles de objetivar la realidad de las agresiones sexuales , a lo que hay que responder en primer termino que el extenso periodo durante el que se produjeron las agresiones , la rápida recuperación de éste tipo de tejidos y la técnica de introducir los dedos de una de sus manos en el recto de la menor antes que su pene ( dilatando por consecuencia dicha zona anatómica , dilatación que también es aplicable a la desproporción de órganos sexuales ) , han podido minimizar la irrogación de lesiones relevantes , y de otro que la lesión detectada en María Purificación consistente en erosión superficial de 3-4 mm en región perianal a la altura de la posición horaria 6 es compatible con una penetración anal . Sin que para concluir la invocada distorsión en el empleo de uno o dos botes de lubricante y su concreto afección altere lo reflejado al respecto en la sentencia de instancia al referirse por la Sra Reyes la existencia de estos dos bote y su destino y la apertura de uno que estaba sin empezar en conexión con lo manifestado por lo menor en éste extremo .
En definitiva, se estima adecuadamente valorada la declaración de la menor explicando los hechos cometidos por su padre, que se ofrece fiable, a partir de los tres parámetros a los que se refiere la jurisprudencia para afrontar el análisis de los testimonios de víctimas en general y de las de abusos o agresiones sexuales en particular, por lo que, de conformidad con la jurisprudencia citada en el cuerpo de la presente resolución, no existen hechos, circunstancias o alegaciones que hagan dudar a este Tribunal de la correcta valoración de la prueba testifical - vid de la victima y de su hermano - practicada por los jueces a quibus, por lo que este motivo de apelación en relación al testimonio de la menor, debe ser desestimado.
Por lo que atañe al error de valoración probatoria respecto al delito de exhibición de pornografía a menores , en primer lugar damos por reproducidas las precedentes consideraciones en relación al ilícito de agresión sexual , y se deja constancia explicita de la asunción por el Mº Público de la existencia de éste delito , al no formular recurso sobre dicho particular , en atención a las razones plasmadas en su escrito de data 10 de julio del año en curso en el que pone de manifiesto que en un principio es cierto que aprecio un concurso de normas , no formulando acusación por el glosado ilícito , pero al entender como coherente , racional y compatible la interpretación llevada a cabo por la sala a quo de los precepto aplicables , aceptaba el pronunciamiento del tribunal de instancia en el referido sentido .
A reglón seguido y en una evaluación del acerbo probatorio , antagónica con la postulada por la recurrente, observamos como ciertamente el acusado , aún cuando lograse neutralizar o borrar el material contenido en la unidad CPV-PC nº de serie NUM003 en varias ocasiones ( cuando las agresiones sexuales se consumaban en el cuartito o cueva , esto es donde se encontraba el equipo informático del acusado ) exhibía escenas de ésta índole a la niña, llegando a enseñarle secuencias en las que el acusado practicaba sexo con su consorte ( extremo corroborado por ésta en su comparecencia de fecha 7 e abril de 2022 al manifestar que en alguna ocasión su marido había realizado grabaciones de video con su teléfono móvil mientras que la dicente y él mantenían relaciones sexuales ) ; visionado en la que animase a la menor a hacer los mismos ruidos y a hacerlo mejor . Consideraciones en cuyo merito se estima acertado y ajustado a los estándares ya circunscritos la valoración de la prueba de cargo por el tribunal de instancia , y por ende la correcta tipificación de los hechos relatados en el injusto del artículo 186 del Código Penal .
El motivo se desestima .
El motivo se desestima .
VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,
Fallo
LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , CEUTA Y MELILLA HA DECIDIDO
Notifíquese la presente sentencia, al Mº Público , y a las demás partes personadas través de sus procuradores , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a nueve de noviembre de dos mil veintitrés. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 353/23. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-
