Sentencia Penal 139/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 70/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a la acusada como autora de cinco delitos del artículo 457 C.P. en concurso, cada uno de ellos, con un delito de estafa (dos menos graves, una intentada y otras dos como delito leve) con fundamento en las declaraciones testificales de los peritos del seguro del hogar de SEGURCAIXA ADESLAS, contratado por la acusada desde enero de 2015, que acudieron en cada ocasión al domicilio de la Sra. Juliana a raíz de las denuncias que ésta interpuso ante los Mossos d'Esquadra las veces que se recogen en el apartado de Hechos Probados de la sentencia por los robos con fuerza que dijo haber sufrido en las dichas ocasiones; asimismo, se ha contado con la declaración de la legal representante de SEGURCAIXA.

También han depuesto en el acto del juicio los responsables, por un lado, del establecimiento de empeños donde la acusada llevó varios objetos que depositó como prenda, y que resultaron ser alguno de los denunciados como sustraídos y no recuperados; por otro lado, ha sido oído en declaración el titular del establecimiento donde se confeccionaron presupuestos sobre la adquisición de algunos de los objetos que se denunciaron robados.

Se ha contado, asimismo con la declaración de algunos de los agentes de los Mossos d'Esquadra que acudieron al domicilio e hicieron las oportunas inspecciones oculares y de constatación de daños, amén de contar con la prueba documental interesada por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales, y que fueron dadas por reproducidas en el acto del plenario, así como de las grabaciones de algunas de las conversaciones que la Sra. Juliana mantuvo con empleados de la aseguradora, a raíz de la última de las denuncias interpuestas en autos por aquélla y que también fueron oídas en juicio.

Del conjunto de todo ello concluye la Juez de instancia que la Sra. Juliana, en todas las veces que constan en los hechos que se declaran probados, denunció mendazmente, es decir, con conocimiento de su falsedad, haber sido víctima de delitos de robo con fuerza en su domicilio, siendo que cuatro de los cinco hechos denunciados, habían significado, según la ahora acusada, la sustracción de varios objetos, muchos de ellos de cierto valor económico, además de los daños causados a las zonas de acceso a la vivienda que se denunciaron, asimismo, forzadas.

La obtención, por parte de la acusada, de manos de la aseguradora, de diferentes sumas en concepto de indemnización por las sustracciones de objetos y por los daños denunciados, lleva, también, a la Juez de instancia, a estimar que en todas esas ocasiones se produjo un desplazamiento patrimonial a favor de la acusada obtenido mediante engaño, es decir, mediante la denuncia fraudulenta, lo que se construye como un concurso medial entre el delito del artículo 457 C.P. y los delitos de estafa de los artículo 248 y 249 C.P., en la calificación que cada uno de estos últimos merece, en función de las circunstancias de cada hecho.

Todo ello lleva, en definitiva, a la Juez a quo al dictado de una sentencia condenatoria en los términos que ya hemos reflejado más arriba, pronunciamiento contra el que se alza su defensa ante este Tribunal

SEGUNDO.- Son motivos de esa impugnación, por un lado, y siguiendo el orden del escrito de recurso, en primer lugar, el quiebro en la sentencia que ahora se impugna, del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, según se alega, la sentencia anterior -dictada por la misma Magistrada y que, como ahora veremos, fue decretada nula por esta Audiencia Provincial por falta de motivación en cuanto a la individualización de las condenas allí impuestas- dicha sentencia, decimos, tuvo un pronunciamiento en cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas, que no se atiene a lo resuelto en esta segunda sentencia objeto del presente recurso, y que perjudica a reo, ya que, en la primera, se reconoció la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y, en la sentencia que ahora nos ocupa, esa atenuante solo se reconoce como simple, además, en segundo lugar, de haberse impuesto en la primera sentencia una cuota de multa de 2 euros diarios, mientras que ahora se fija en 7 euros; teniendo en cuenta el motivo de nulidad que se razonó por la Audiencia Provincial en su momento, se arguye ante nosotros por la recurrente que tanto la atenuante de reparación como la cuota de multa deberían haber sido respetadas por la Juez de instancia tal y como se construyeron en la primera resolución, sin que en la segunda sentencia se dé razonamiento alguno sobre el porqué de los meritados cambios.

El segundo motivo de impugnación se refiere a haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración probatoria, por cuanto, siempre según las alegaciones de la apelante, la sentencia arma su condena a partir de los varios atestados que obran en las actuaciones, que no han fueron ratificados, en su integridad, en el acto del juicio por los agentes que los han confeccionado, siendo que solo se ha contado con la declaración de algunos de ellos, que han intervenido en extremos muy concretos de las diligencias policiales.

Asimismo, dentro de este motivo de impugnación se esgrime que los indicios valorados por la Juez sentenciadora para lograr su convicción en la comisión de los hechos objeto de acusación son insuficientes para despejar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

En tercer lugar, se denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y, en cuarto lugar, se censura la incorrecta individualización de las penas finalmente impuestas a la recurrente que, en definitiva, son también denunciadas como desproporcionadas.

Pues bien, al objeto de dotar de cierta coherencia las respuestas que vamos a dar de cada uno de los motivos abordaremos, en primer lugar, el relativo al alegado error en la valoración probatoria, porque de su pronunciamiento, obviamente, dependerá el resto de motivos alegados, para, a continuación, examinar la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, finalmente, analizar la individualización de las penas fijadas en sentencia.

Como ya hemos dicho en numerosas resoluciones, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por la jurisprudencia, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium.

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este "nuevo juicio" si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que "las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones". Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre; 198/2002, de 28 de octubre; 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre- mantiene que " en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia "sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva" (...).

Ello no es óbice para considerar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, y verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, se constata que, contrariamente a lo que se postula por la recurrente, la Juez a quo ha ponderado de forma lógica y prudente las pruebas que le han sido desplegadas en el plenario, sin que en esta alzada hayamos de sustituir sus razonamientos, que compartimos, frente a la lógicamente interesada postura de la apelante y sin que, tampoco, el fundamento de la condena se apoye exclusivamente en diligencias policiales no ratificadas en plenario (como se argumenta por la apelante) además de que se han valorado acertadamente por la Juez de instancia las declaraciones de todos los testigos que han depuesto en plenario, y han sido correctamente puestas en relación con la documental que obra en autos.

Vamos a dejar zanjada, en primer lugar, la cuestión relativa a la valoración probatoria que merecen los atestados policiales que, como acertadamente señala la recurrente, tienen, en principio, el simple valor de denuncia.

Es pacífico en nuestra jurisprudencia la consideración de que el atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297 LECrim. La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299 LECrim.). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria. No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado.

No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías, pericias que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 o 157/95) por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunten al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

En cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS 2 abril 96, 2 diciembre 98, 10 octubre 2005 y 27 septiembre 2006, entre otras).

Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre).

Una lectura atenta de la sentencia que ahora analizamos permite concluir que, con independencia de que en algún momento de la misma se haga concreta referencia al atestado, lo cierto es que los indicios que examina la Juez de instancia y sobre los que construye su convicción de la realidad de los hechos objeto de acusación han sido introducidos en el acto del juicio a partir de las declaraciones de los numerosos testigos que han declarado en el mismo, muchos de los cuales habían confeccionado diversos informes sobre cada uno de los hechos imputados a la acusada, de los que han sido preguntados por acusación y defensa, que obran en autos y que han sido ratificados y aclarados por los testigos, lo que, en definitiva, constituye la esencia de prueba válidamente obtenida en su momento y adecuadamente introducida en el acto del juicio y sometida a los principios de inmediación, oralidad y contradicción en el momento del plenario, todo ello sin olvidar que la defensa en ningún momento, ni a lo largo de la instrucción ni en el momento del acto del juicio, ha procedido a impugnar absolutamente ninguno de los documentos que se han ido incorporando a los autos y que se han sometido a contradicción en el juicio oral. Muchos de los cuales, por su naturaleza y contenido, responden a esos documentos específicos que no han sido confeccionados por los agentes, sino unidos a sus actuaciones, por lo que su valor probatorio, como hemos visto, solo depende de haber sido debidamente incorporados al juicio, como así ha ocurrido.

No está de más señalar, por otro lado, que todos los documentos que se han manejado en plenario y en sentencia habían sido propuestos por ambas partes, acusación y defensa, en sus escritos de conclusiones provisionales, y dados por reproducidos en el plenario.

.- Así, verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, y examinada la documental a que hacen referencia los testigos que han comparecido, se constata que, en relación al hecho acaecido el 12 de marzo de 2015, tras la interposición de la denuncia (folio 167 y siguientes) en la que se informa por la ahora acusada del forzamiento mediante palanca de la puerta, y su arrancamiento del marco, se denuncia la sustracción de varios objetos (cuatro en total) de los que la denunciante sí aporta facturas (folios 155 y siguientes) siendo que en fecha 20 de julio de 2015 (folio 60) la acusada entregó en prenda una consola cuyo número de identificación coincidía con el que denunció como sustraído (lo que se extrae, por simple comparación, de los folios 155, concretamente del tíquet por 124,90 euros que obra en el mismo y del folio 60, de compraventa celebrado con el establecimiento Cash Correct S.L.). Al respecto, se ha contado en plenario con la declaración del Sr. Gabino, responsable de dicho establecimiento, que aseguró que la Juliana era cliente del local.

Ese mismo día 12 de marzo se procede por los agentes actuantes a levantar un acta de comprobación de daños, y solo dos días después, el día 14 de marzo, los agentes NUM000 y NUM001, que han declarado en el plenario, confeccionan un acta de inspección ocular, que obra a folio 171 de la causa, en la que se ratifican, y que, con toda claridad, reflejan que " La porta d'entrada del domicili no presenta danys ni cap signe de forçament. Un cop a l'interior del domicilio, es pot comprovar que la totalitat d'estances estan recullides i endreçades""

Ambos testigos coincidieron en manifestar en el acto del juicio que la puerta se encontraba en buen estado, sin signo de fuerza y el piso estaba recogido, lo que hizo inútil la pretensión de recoger huellas para una posible identificación de los presuntos autores del robo: el escenario del delito que se denunciaba, pues, no había sido debidamente preservado para la obtención de vestigios que pudieran ayudar al esclarecimiento de los hechos.

El Sr. Leandro, perito de la aseguradora SEGURCAIXA, ha declarado en plenario y se ha ratificado en su informe de folios 157 y siguientes, correspondiente al número de siniestro NUM002, que coincide con los agentes en que en la visita que hizo al domicilio el 16 de marzo la cerradura ya había sido sustituida por el servicio de urgencia, pero que la puerta no se había cambiado (recordemos que en la denuncia del folio 167 la Sra. Juliana dice, con toda claridad, que la puerta estaba arrancada: "...estaba forçada tipus patada i lŽhan arrencat")

Aclara al respecto este testigo que en su informe valoró que no procedía sustituir la puerta porque los daños no eran consecuencia del robo, además de que, decimos nosotros, se hace difícil comprender que una puerta que se denuncia arrancada, a los dos días de ese siniestro, aparezca sin signos de forzamiento, de tal modo que lleve al perito de la aseguradora a valorar que los existentes no guardan relación con el robo.

.- En cuanto a los hechos del 28 de agosto de 2015, en la denuncia interpuesta por la acusada (folios 175 y siguientes) se informa de que una vecina le avisa de que la puerta de su casa estaba abierta, y que se había producido la sustracción de tres televisores, una play station, dos consolas y la rotura de varios objetos, entre ellos de varios espejos, efectos de los que, esta vez, la acusada no da razón de su preexistencia por facturas, aportando al perito de la aseguradora que visita el domicilio en fecha 2 de septiembre de 2015 (folios 144 y siguientes) Sr. Plácido, que ha depuesto en el plenario, para justificar su tenencia previa, una serie de documentos, entre otros (folios 147 y 149) consistentes en presupuestos del establecimiento El NOU ABECÉ S.L., que el perito incorpora a su informe.

Declara en el acto del juicio el Sr. Plácido que en el domicilio había una persiana forzada y se reclamaban varios objetos que se decían sustraídos, sin aportar facturas, pero tampoco, asevera el perito, fotografías, manual de instrucciones o cualquier otra documentación que pudiera acreditar su preexistencia y posesión.

En cuanto a la rotura de objetos, asevera el Sr. Plácido que no había ni rastro no vestigio en el domicilio de los espejos que se decían rotos, añadiendo que se trataba de una vivienda humilde, que presentaba un mal estado de conservación, y dentro de un entorno bastante precario.

De la lectura del informe del perito, obrante a folios 144 y siguientes se observa, asimismo, que, según declaraciones de la denunciante, los televisores cuya sustracción denuncia se hallaban en cajas, en la habitación de su hijo, pues eran un regalo, lo que casa mal con el hecho de no contar con la factura de esas compras, que se adivinan, por las circunstancias que explicó la propia denunciante al perito, de reciente adquisición, lo que, además, hubiera permitido obtener fácilmente una copia de la factura en el establecimiento donde se dice que fueron adquiridas, sin que nada de todo ello conste en las actuaciones, porque no fue facilitado en ningún momento por la acusada, Sra. Juliana.

La declaración del agente de los Mossos d'Esquadra NUM003, de la policía científica, abunda en que no observaron nada fuera de lo normal, n forzado ni revuelto.

En relación a estos hechos, se ha contado, además, en el acto del juicio con la declaración de Jesus Miguel, responsable del establecimiento EL NOU ABECÉ S.L., al que se preguntó por las compras que hizo la acusada en su local de varios efectos, respondiendo que no recuerda concretamente a la acusada y en cuanto a haber adquirido ésta algún electrodoméstico en su local, dice que es posible y que pudiera ser que los Mossos d'Esquadra le hubieran requerido, en su momento esa documentación, pero sin poder dar más datos, ni recordar si la Sra. Juliana acudía al establecimiento con frecuencia a pedir presupuesto de los artículos que el testigo vendía.

.- Por lo que hace a los hechos que la acusada denunció como acaecidos el 10 de agosto de 2016, manifiesta en dicha denuncia (folio 136) que al llegar al domicilio se dio cuenta de que la persiana de la cocina estaba rota y la puerta de la calle estaba abierta, denunciando la sustracción del interior de la vivienda de varios efectos, algunos de un precio considerable (como el televisor Samsung de más de 1.100 euros). También denuncia sustraída una Play Station, y, al igual que en el caso anterior, no aporta factura ni documentación que acredite la preexistencia de lo robado, más que unas solicitudes de artículos realizadas a Promocaixa (folios 422 y siguientes) y que, según obra a folios 81 y siguientes (consistentes en la documentación que la aseguradora aportó a los Mossos d'Esquadra) no pudieron ser indemnizados porque en ese año, la contratación del seguro de hogar solo alcanzaba al continente y no al contenido (folio 82).

La testigo, Sra. María Virtudes, fue la perito de la aseguradora encargada de verificar los daños en el domicilio, obrando a folio 140 de las actuaciones, el informe que confeccionó al efecto, y al que se refiere en su declaración en el acto del juicio.

Recuerda la testigo que la acusada no tenía cobertura de contenido, y que le reclamaba la reparación de la ventana; añade que comprobaron que la reparación de la maneta de la ventana ya había sido reclamada y reparada con anterioridad, sin que se hubiera justificado por la asegurada que esa maneta había sido efectivamente reparada, además de recordar que las muescas que presentaba la ventana de la cocina eran las mismas de un siniestro anterior de modo que solo le indemnizaron la persiana rota.

Sin embargo, y según es de ver a folios 62 y 63 de las actuaciones, con fecha 14 de julio de 2017 Ángel (esposo de la acusada) empeña el televisor Samsung de 55" que había sido denunciado como sustraído el 10 de agosto, que no consta que la asegurada hubiera recuperado, ni que de ello le hubiera dado cuenta a la aseguradora.

En efecto, si comparamos la descripción del televisor que se empeña en la dicha fecha (folio 62) con la que se hace en la denuncia del aparato sustraído (folio 136) no puede sino colegirse que se trata del mismo aparato

.- En los hechos de 27 de diciembre de 2016 se denuncia por la acusada que se produjo un forzamiento de la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda, cerradura que, dijo, estaba totalmente arrancada, además de presentar daños el marco de la puerta, y la puerta estar desencajada, aunque no se denunció la sustracción de objetos.

Fue el perito de la aseguradora, Sr. Arsenio, quien acudió al domicilio y confecciono el informe que obra a folios 128 y siguientes.

Afirma que comprobaron que esos daños que se reclamaban de la puerta ya habían sido reflejados en dos siniestros anteriores (los de 12 de marzo de 2015 y de 27 de agosto de ese mismo año) y que el estado de la puerta era el mismo que dos años antes.

Una lectura atenta del informe del perito revela que consta como fecha del siniestro el 21 de diciembre de 2016 (folio 128) y que la visita fue el 23 de diciembre de ese mismo año, aunque a folio 665 de las actuaciones obra un segundo informe, del mismo perito, por visita al domicilio del 10 de enero de 2017, en el que consta que la fecha de ocurrencia del siniestro declarada por la asegurada es posterior a la primera visita del 23 de diciembre, siendo, que, en todo caso, hasta el 4 de enero de 2017 la acusada no interpuso denuncia por los hechos que dijo en la misma que habían ocurrido el 27 de diciembre, contradiciendo lo que, al respecto, reveló al perito, a quien dijo que los hechos habían tenido lugar el 21 de diciembre, lo que, en principio, guardaría relación con el hecho de que, como se recoge en el primer informe del Sr. Arsenio, ya se había colocado un cerrojo provisional en la puerta de acceso a la vivienda.

.- Finalmente, se denuncia por la acusada un nuevo robo en su domicilio entre el 10 y el 11 de febrero de 2018 (folio 527 y siguientes de las actuaciones.)

En esta ocasión se denuncia arrancada la ventana del comedor y sustraídos dos aparatos de televisión de 55" cada uno, 900 euros y una ventana de aluminio. De nuevo, no se aportan por la acusada a la aseguradora justificantes de la existencia y posesión de esos efectos, obrando a folios 91 y siguientes, 532 y 625 la relación de los artículos que afirma la acusada a su aseguradora que había adquirido, pero que, en realidad, conforman una simple promoción de La Caixa para su venta, sin que conste que llegaran a ser efectivamente adquiridos por la Sra. Juliana.

El televisor de 55" es el que aparece empeñado a folio 61, el 21 de febrero de 2018, lo que se viene mal con la denuncia de su sustracción.

Se ha contado en el plenario con la declaración del perito que confeccionó el informe de la dicha sustracción (folios 98 y siguientes) que explica que cuando acude al domicilio la ventana que se denuncia forzada había desaparecido, sin observar restos o vestigios que justificaran su preexistencia, tal y como refleja en su informe, aclarando que el tipo de ventana era corredera y de fácil extracción; añade que esta circunstancia le llamó mucho la atención.

También señala que la asegurada no acreditó la existencia de los efectos que dijo le habían sido sustraídos y que uno de los televisores denunciados era muy caro, todo lo cual no le cuadraba con el resto de circunstancias.

De hecho, como se lee al final del informe (folio 98) el perito solicita a la aseguradora que el siniestro sea revisado por el departamento de fraude de la compañía, añadiendo "Les informo que el contenido supuestamente robado es de mucho valor y no se relaciona con el resto de los objetos depositados en el interior. Se trata de un inmueble muy humilde y con problemas de conservación, con lo que se propone la rescisión del contrato de seguro."

Lo cierto es que estas conclusiones en el último de los siniestros coinciden con las que llevan a la aseguradora a poner en tela de juicio la realidad de éste y de los anteriores siniestros denunciados por la acusada.

La declaración en el plenario de la representante de la aseguradora, Sra. Coro, abunda en ello.

Refiere que la acusada suscribió con SEGURCAIXA una póliza de seguro de hogar, que cubría continente y contenido y que en el último siniestro de febrero de 2018 se decidió no dar cobertura a lo denunciado, pues dudaban de su veracidad.

Ello era así porque en muy poco tiempo se habían denunciado hasta diez siniestros: en el año 2015 se declararon cinco siniestros, en 2016, afirma la testigo, otros tres y en 2017 también, lo que les había llevado a examinar la póliza de la asegurada y decidir sobre la oportunidad de su continuación por su excesiva siniestralidad y mismo motivo de las denuncias, que era el robo, además de que comprobaron que varios objetos denunciados como robados ya lo habían sido en siniestros anteriores, lo que no impidió que se pagara a la asegurada.

La Juez de instancia desgrana en su sentencia los indicios que, a su entender, concurren en el caso de autos y cuya concatenación permite concluir que la acusada denunció mendazmente, en todos los hechos que hemos analizado, haber sido víctima de un delito que le supuso un perjuicio que reclamó a su aseguradora, y por el que llegó a ser resarcida las más de las veces, además de provocar la incoación de diligencias policiales y judiciales, con el resultado que es de ver en los Hechos Probados de la resolución.

Menciona la sentencia como indicios de criminalidad el breve espacio de tiempo que mediaba entre las denuncias que interponía la acusada y los contratos de prenda que, al poco, concertaba sobre los efectos que había denunciado sustraídos (como ocurre en la denuncia por los hechos de 12 de marzo de 2015, uno de cuyos efectos supuestamente robados, ese mismo año, al cabo de unos meses, es empeñado en el establecimiento Cash Correct, como hemos visto.)

La falta de facturas o de documentación que acreditara que esos efectos robados de su domicilio, existían de verdad, la constatación en algunos informes periciales de que los daños denunciados ya lo habían sido en siniestros anteriores, sin que constara su reparación; la elevada siniestralidad en tan breve espacio de tiempo, las constantes denuncias por robo en la vivienda que, sin embargo, no significaron, en ningún momento, que se aumentara la seguridad de ésta; la desaparición de la ventana por la que, supuestamente, habrían accedido los autores del robo, o la falta de restos o vestigios de algunos de los objetos que se decían menoscabados (como varios espejos) constituyen claros indicios de criminalidad, como se recoge en la sentencia.

Pero es que, además, añadimos nosotros, consta documentalmente acreditado que algunos de los objetos que se denunciaron robados fueron, al poco, empeñados en el establecimiento que ya hemos visto; que en ninguna de las ocasiones se preservó suficientemente el escenario del delito para permitir la obtención de huellas o vestigios que permitieran la investigación de lo acaecido, y si eso puede entenderse en el primero de los siniestros, la habitualidad de los posteriores deja sin explicación que, en ninguna de las ocasiones posteriores, la acusada dejara la casa sin recoger u ordenar.

Tampoco pueden pasarse por alto otras circunstancias, como los errores en que incurre la acusada al facilitar al perito, Sr. Arsenio, una fecha de ocurrencia del siniestro que no coincidía con la que luego denuncia el 4 de enero de 2017, pues la fecha de ocurrencia del siniestro declarada por la asegurada es posterior a la primera visita del 23 de diciembre, siendo, que, en todo caso, hasta el 4 de enero de 2017 la acusada no interpuso denuncia por los hechos que dijo en la misma que habían ocurrido el 27 de diciembre.

Tampoco se escapa a la valoración del conjunto de lo actuado el hecho de que, siendo la vivienda de la asegurada un inmueble que alguno de los peritos ha calificado como humilde y en malas condiciones de conservación, contara en su interior, no obstante ello, con efectos tan caros como varios televisores, de precios muy elevados.

Esta última cuestión no es, en modo alguno baladí, pues la acusada ha declarado en plenario a preguntas de su letrado que ha ingresado la responsabilidad civil que se deriva de estos hechos con mucho esfuerzo, y que solo cuenta con los ingresos de su marido para la crianza, además, de varios hijos, ingresos que solo alcanzan los 330 euros mensuales, circunstancias todas ellas que se avienen mal con la tenencia de efectos tan caros como los que fueron objeto de constante denuncia por su sustracción.

Es sobradamente conocido que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Y todo ello deviene aplicable al caso que nos ocupa, pues los indicios analizados por la Juez de instancia y los que se deducen del conjunto de la prueba, analizada por este Tribunal a partir de la sustanciada en el acto del juicio, permiten concluir la cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, siendo razonable la inferencia porque no es abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).

Así las cosas, este motivo esgrimido por la acusada en cuanto a haber incurrido la Juez de instancia en error en la valoración probatoria debe ser, por todo lo expuesto, desestimado, sin necesidad de entrar en la calificación jurídica de los hechos, que no es censurado en ningún momento por la apelante y que este Tribunal estima correcta, así como el análisis que se hace en sentencia de los dos tipos penales cometidos por la acusada y la concurrencia de todos sus requisitos en los hechos objeto de acusación.

QUINTO.- Se postula, asimismo, por la recurrente, la estimación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, que es lo que se reconoció en la primera sentencia dictada en autos, que fue posteriormente anulada por esta Audiencia Provincial.

Debemos señalar al respecto que la sentencia dictada por este órgano judicial y que obra a folios 1621 y siguientes de las actuaciones, decretó la nulidad de la sentencia al estimar uno de los motivos esgrimidos entonces por la defensa de la acusada, a saber, la falta de motivación en cuanto a la determinación de las penas fijadas en sentencia al no explicarse suficientemente la relación concursal que existía entre los delitos de simulación del artículo 457 C.P. y los de estafa, de modo que, sin entrar en el resto de los motivos que, de forma subsidiaria, se esgrimían por la apelante, se decidió la nulidad, "...sin entrar a valorar el resto de pedimentos del recurso principal".

Ello solo puede significar que, en puridad, correspondía a la Juez a quo en el nuevo dictado de la sentencia, atender exclusivamente a lo dispuesto por esta Audiencia de modo que el resto de pronunciamientos debían mantenerse incólumes: así se desprende, de forma inequívoca, del Fallo de la resolución, cuando decreta la nulidad de la sentencia "...devolviendo la causa a dicho órgano judicial para que dicte nueva sentencia subsanando los defectos a los que se refiere el cuerpo de la presente resolución....." (el resaltado es nuestro) de modo que el resto de pronunciamientos no podían ser nuevamente valorados ni sustituidos en la segunda sentencia.

Así las cosas, debe estarse a lo peticionado por la recurrente, en el sentido de estimar la reparación del daño causado como muy cualificada, con las consecuencias punitivas que ello implica, de conformidad con lo prevenido en el artículo 66 C.P.

Y en el mismo sentido debe resolverse en cuanto a la cuota de las multas que deben imponerse, por el mismo razonamiento ya esgrimido: si la cuota se fijó en 2 euros diarios en la primera sentencia, y ello no fue objeto de análisis por esta Audiencia en su sentencia -que decreta la nulidad exclusivamente por un motivo, que no es el del cálculo de las cuotas- la allí fijada debe mantenerse.

Ello también va a tener repercusiones en la individualización de las penas.

SEXTO.- Es también motivo de impugnación la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la sentencia ahora impugnada que, al igual que por lo que hace a la del artículo 21,5 C.P., fue interesada por la defensa en sus conclusiones definitivas.

El examen de las actuaciones, sin embargo, no da la razón a la recurrente

Es cierto que la causas que se incoan por los diferentes Juzgados de Instrucción de Badalona (cuya referencia concreta aparece en los Hechos Probados de la resolución ahora impugnada) resultan finalmente acumuladas a las D.P. 2049/15 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, que fue quien conoció de la denuncia por los hechos de 28 de agosto de 2015, pero no es admisible contar desde esa fecha ya lejana para estimar que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación.

Tras las numerosas acumulaciones, se dictó auto de acomodación a Procedimiento Abreviado el 23 de enero de 2019, siendo que el Ministerio Fiscal presenta escrito en fecha 8 de julio de 2019 interesando la práctica de diligencias complementarias, que son admitidas por el Juzgado instructor en auto de 30 de julio de ese mismo año, que se tienen por concluidas el providencia de 19 de diciembre de 2019, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales el 17 de junio de 2020 y dictándose auto de apertura de Juicio Oral ese mismo día.

El 7 de septiembre de 2020 se acuerda la remisión de lo actuado al Juzgado Penal, que lo recibe en diligencia de 25 de mayo de 2021, dictando en esa fecha auto de admisión de pruebas, y acordando también en esa misma fecha señalamiento por Diligencia de Ordenación, para el 9 de junio de 2021 en caso de conformidad, o para el 12 de julio de ese mismo año si no se llegaba a la misma.

Esta Audiencia Provincial de Barcelona, en su Acuerdo de 12 de Julio de 2012 y en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, estableció, por unanimidad, que sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, y también por unanimidad, se consideró que en todo caso tendría la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Ninguno de los plazos así dispuestos concurren en el caso que nos ocupa, sin que pueda entrar en el concepto de dilaciones indebidas el hecho de que se acordara la nulidad parcial de la sentencia y su remisión al Juzgado Penal para el redactado de una nueva resolución, porque ello no conforma el concepto de dilaciones tal y como lo redacta el legislador en el artículo 21.6 C.P., sin olvidar que este precepto hace especial mención a la complejidad de la causa como excepción al concepto de indebida de la dilación.

Este motivo, por tanto, también debe decaer.

SÉPTIMO.- Se impugna, también, por la apelante la individualización que se ha hecho de las penas que se imponen finalmente a la acusada, habida cuenta de la inaplicación de la atenuante del artículo 21.5 como muy cualificada, además, de la aplicación de una cuota de multa que, necesariamente, debe reducirse a la de 2 euros diarios, porque así se calculó en la primera sentencia del Juzgado penal; pero también se censura el cálculo mismo de las penas en concurso.

Cada uno de los delitos de simulación se cometen en concurso medial con los delitos de estafa, de modo que asistimos a un total de cinco concursos mediales del artículo 457 C.P. con, en dos de ellos, el artículo 249 C.P., en otros dos, con el artículo 249.3 C.P. y, por último, con el artículo 249 en grado de tentativa.

Esta calificación y concurso medial estima este Tribunal que son correctos, aunque, en orden a la aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, no podemos dejar de señalar que carece de sentido que la misma se predique del delito de simulación, pues su naturaleza como delito contra la Administración de Justicia significa que el perjudicado por la comisión del hecho es la Administración, no un particular, de modo que el pago que se ha hecho por la acusada de la responsabilidad civil a favor de la aseguradora sólo debe afectar, por definición, al delito de estafa en dos de las tres variantes (menos grave y leve) y ni siquiera en la estafa en tentativa porque, precisamente por ser de imperfecta ejecución, no provocó perjuicio a la asegurada, de modo que la indemnización satisfecha por la Sra. Juliana solo alcanza a los cuatro primeros delitos de estafa, no al último.

Se trata de una cuestión de legalidad, en el sentido de que no pueden admitirse individualizaciones de penas que no se ajusten, estrictamente, a la ley, y el reconocimiento de la atenuante del artículo 21.5 C.P. en un delito contra la Administración de Justicia o en un delito de estafa en tentativa, no se ajusta a Derecho.

La cuestión no es baladí, porque la desestimación de esta circunstancia en algunos de los delitos puede significar una variación, incrementándolas, de las penas fijadas en la sentencia de instancia. No se trata de estimar o no la oportunidad de la atenuante, sino de que, legalmente, no cabe su aplicación en algunos de los delitos objeto de enjuiciamiento, y lo cierto es que la Juez de instancia aplica la atenuante (que debe entenderse, por lo que ya hemos explicado, como muy cualificada) indiscriminadamente a todos los delitos y en todas sus formas (consumadas o no consumadas) y ello es inadmisible, porque quiebra el principio de legalidad, a entender de este Tribunal.

No obstante, la prohibición de la reformatio in peius, obliga a que el recurrente no vea empeorar su situación jurídica por la interposición de un recurso, es decir, que la impugnación de la sentencia no puede significar que empeoren, por agravarse, las condenas que se hayan fijado en primera instancia.

En función de todo ello, vamos a calcular las penas que deben imponerse respetando la proscripción de la reformatio in peius, pero inaplicando la atenuante muy cualificada del 21.5 C.P.

Así las cosas, y en relación al concurso medial entre el delito del artículo 457 C.P (sin la concurrencia, por lo expuesto, de la atenuante) y el 249 C.P. (con la atenuante muy cualificada del 21.5 C.P.) y por aplicación del artículo 77.3 C.P., resultaría que la infracción más grave sería la de prisión de 6 meses a 3 años prevista para el delito de estafa, que debería rebajarse en un grado, es decir, a pena de 3 meses a 6 meses de prisión, y, por aplicación, asimismo, de la imposición de una pena superior a la que hubiera correspondido, en el caso concreto, para la infracción más grave , se está en individualizar la condena en pena de 5 meses de prisión: el legislador obliga a imponer una pena superior a la que hubiera correspondido para el caso concreto, de modo que, no siendo factible la imposición de la pena mínima, las circunstancias del caso llevan a considerar ponderada la pena de 5 meses de prisión.

Esta pena correspondería a los delitos 1 y 2 del Fallo de la sentencia.

En relación al concurso medial entre el artículo 457 C.P . y el artículo 249.3 C.P . (delito leve de estafa) con la atenuante del artículo 21.5 C.P . para el caso de la estafa, en esta ocasión, la infracción más grave es la del artículo 457 C.P., que tiene pena de multa de 6 meses a 12 meses; y siendo necesario imponer una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto, se impone la de 7 meses de multa con cuota diaria de 2 euros.

Esta pena correspondería a los delitos 3 y 4 del Fallo de la sentencia.

Y, por último, en relación con el concurso medial entre el artículo 457 C.P . y el delito de estafa intentada del artículo 249 C.P . (esta vez sin atenuante por ser una estafa en tentativa) resulta que la infracción más grave es la del delito de estafa, que tiene pena privativa de libertad, y, atendiendo a lo previsto en el artículo 77.3 C.P., que exige la imposición de una pena superior a la que hubiera correspondido en el caso concreto, se está en aplicar la de 4 meses de prisión (tras haber rebajado un grado por la tentativa).

Habida cuenta de todo ello resulta que las penas aquí individualizadas no exceden ninguna de las fijadas en la sentencia de instancia, por lo que no se infringe la prohibición de la reformatio in peius

OCTAVO.- Finalmente y por lo que hace a la alegada desproporción de las penas finalmente impuestas, dicha pretensión no encuentra acogida en esta alzada, sin dejar de señalar que, por todo lo expuesto en el FJ anterior, las penas han quedado, en algún caso, sustancialmente reducida.

NOVENO.- En cuanto al régimen de recursos que cabrían contra la presente resolución, y de conformidad con lo prevenido en la D.T. de la Ley 41/2015, en principio, y habiéndose incoado Diligencias Previas 2094/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, a la que, finalmente, se acumulan todas las demás, como ya sabemos, y al haberse decidido por dicho Juzgado instructor la reapertura de aquellas diligencias 2094/2015 y no la incoación de unas nuevas, resulta que, en puridad, la meritada reforma dejaría fuera del recurso de casación la resolución que ahora redactamos; sin embargo, y siendo rigurosos, por los delitos (que no por los hechos, que arrancan del año 2015) que ahora hemos enjuiciado se incoan D.P. 430/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, que terminan, como todas las demás, acumuladas a las D.P. 2094/15, lo que nos lleva a considerar, en aras al principio pro actione, que, en su caso, contra la presente resolución cabe interponer recurso d casación, con independencia, obviamente, de su admisión a trámite por cuestiones de fondo

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española