Sentencia Penal 301/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5697/2021 de 09 de abril del 2024

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Ignacio

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 18.3 CE EN RELACIÓN CON EL AUTO DE 20 DE JULIO (SIC) DE 2013 (DDPP 3506/2013 )

1. El recurrente denuncia vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones pues, a su parecer, el auto injerente matriz -el dictado con fecha 20 de junio de 2013 en sede de las Diligencias Previas 3506/2013- carece de la motivación constitucionalmente exigible. Déficit que obliga, ex artículo 11 LOPJ, a declarar su nulidad y, con ella, la de todas las fuentes de prueba obtenidas posteriormente conectadas causal y jurídicamente con dicha resolución.

Se combate la consistencia indiciaria de los datos aportados en el oficio policial de 14 de junio de 2013 sobre los que el juez de instancia basó la decisión injerente. Aquellos, se afirma por el recurrente, en modo alguno permiten trazar una sospecha fundada de que pudiera dedicarse al tráfico de drogas. Se prescinde de todo dato objetivo que patentice que el hoy recurrente estaba vinculado con las personas investigadas en las actuaciones previas que se mencionan en dicho oficio y que concluyeron con la incautación de 875 kilogramos de hachís. El oficio policial se limita a ofrecer afirmaciones retóricas como las relativas a la adopción de medidas de seguridad en los desplazamientos, indicadores de un alto nivel de vida y falta de constancia de actividad laboral que pueda explicarlo. Pero, se insiste, carecen de soporte indiciario suficiente constituyendo una argumentación aparente que no puede suplir la ausencia de fundamento objetivo del pronóstico de participación criminal policialmente formulado. Sospechas, que no indicios, que, en lógica consecuencia, en modo alguno pueden prestar justificación a la grave injerencia ordenada.

Por otro lado, se cuestiona, también, la motivación de las prórrogas de las intervenciones ordenadas y la ampliación a otras líneas telefónicas. Para el recurrente, el auto de 18 de julio de 2013 se nutre de las mismas conjeturas, reproduciendo los fundamentos utilizados en el auto originario, sin precisar ninguna razón que justifique la ampliación de las intervenciones a otras líneas telefónicas.

2. Para dar respuesta a la cuestión suscitada por el recurrente, debemos partir de un presupuesto insoslayable: los derechos fundamentales actúan como límites materiales que la dignidad humana impone al poder público y a la colectividad en general. Estos vienen a garantizar, por un lado, a toda persona un estatus de libertad y, por otro, configuran la esfera de lo decidible. De tal manera que el Estado no puede actuar en ninguna de sus manifestaciones negando su eficacia o prescindiendo de los mismos. Dicha idea fundacional se proyecta esencialmente en la búsqueda de la verdad en el proceso penal, en la reconstrucción de los hechos punibles y en la determinación de las personas responsables. No hay espacio de verdad al margen del respeto a los derechos fundamentales y, en lógica consecuencia, no puede declararse u ordenarse la privación de libertad de ninguna persona sobre la convicción de culpabilidad alcanzada utilizando instrumentos probatorios producidos con la infracción no justificada de dichos límites materiales.

Los agentes estatales pueden, por tanto, utilizar mecanismos injerentes altamente comprometedores de los núcleos esenciales de los derechos y las libertades públicas siempre que su activación y uso se ajuste a las estrictas condiciones fijadas en la propia Constitución y en los Convenios de protección de derechos fundamentales, incorporados por nuestro País, con una destacada fuerza normativa.

Como presupuestos legitimantes, como reglas básicas para la activación de medidas altamente invasivas, nuestra Constitución y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, reclaman, siempre, de manera inderogable, que la injerencia responda a un complejo y exigente estándar de proporcionalidad que implica: que la medida esté prevista en la ley; que resulte idónea para la consecución de los fines que la justifican y necesaria en cuanto la evidencia no pueda obtenerse por medio de otros mecanismos con menos carga injerente; que entre la lesión del derecho fundamental y la finalidad perseguida se identifique una razón justificativa del sacrifico suficientemente seria; y que, de manera acentuada en nuestro sistema constitucional, la medida se ordene por la autoridad judicial con base a buenas razones justificativas que patenticen la concurrencia de los anteriores presupuestos -vid. entre otras, SSTEDH, Bykov c. Rusia, de 10.3.2009; Szuluk c. Reino Unido, de 2.9.2009; Uzun c. Alemania de 2.9.2010; Viozel Burzo c. Rumanía, 30.9.2009; Xavier da Silveira c. Francia, de 21.4.2010; Raducu c. Rumanía, de 21.7.2009. Vid. también, SSTC 87/2001, 136/2006, 66/2009, 128/2011, 145/2014-.

Dicha justificación debe permitir observar, con suficiente claridad, que la decisión se adoptó teniendo en cuenta la existencia de indicios y no de meras suposiciones o conjeturas - SSTC 54/1996, 184/2003-. Dicha exigencia troncal, de cuyo cumplimento pende la propia validez del acto investigativo, impone al Juez, como se destaca, entre otras muchas, en la STS de 16 de diciembre de 2011, no un acto de fe respecto a lo que la policía le comunica sino un juicio crítico sobre la calidad de dichos datos, de dichas informaciones.

De tal manera, no pueden bastar meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Las exigencias de protección de los derechos fundamentales en juego impiden que meras conjeturas o pronósticos de eficacia prospectiva puedan servir para fundamentar su lesión.

Dicha razón fundacional no puede ceder aun cuando la hipótesis de prospección sobre conjeturas produzca "resultados" en orden a la averiguación de evidencias sobre la existencia del delito. En la fase de justificación de la medida solicitada, la autoridad judicial debe situarse en una perspectiva "ex ante". Como se recoge en términos precisos en la STS 3.11.2003, lo contrario, es decir, la justificación "ex post", solo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no de todo, del artículo 24 CE.

Esta necesaria, por insoslayable, perspectiva metodológica "ex ante" en el análisis de los gravámenes de constitucionalidad por lesión de derechos fundamentales sustantivos en la práctica de diligencias injerentes también ha sido destacada por el Tribunal Constitucional en su STC 136/2000 [ "en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no ha de tomar en consideración ninguna circunstancia habida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental"]. En resumen, puede afirmarse que el juicio "ex ante" constituye, en puridad, una exigencia derivada del propio contenido reaccional del derecho fundamental cuya lesión deba ser valorada.

Retomando el contenido de la motivación exigible resulta claro que la decisión judicial debe incorporar genuinamente, o por remisión, los datos objetivos que proporcionen una base real de la que pueda inferirse, en términos de racionalidad cognitiva, que el delito se ha cometido, se está cometiendo o está a punto de consumarse. Se trata, como precisa el Tribunal Constitucional " de fuertes presunciones, de buenas razones que objetivan el pronóstico concreto que formula, en su caso, la policía, de comisión de hechos delictivos - STC 299/2000 y 184/2003-.

Dichas buenas razones no pueden, reiteramos, confundirse con el propio delito del que las primeras serían indicios o protoindicios sugestivos. El hecho en que el presunto delito consista no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. De ahí que, como se sostiene en la ya mencionada STS 3.11.2003, por más énfasis que se ponga, no basta para justificar la adopción de una medida invasiva de los derechos fundamentales de la sección primera del capítulo segundo CE, afirmar que se está cometiendo un hecho punible.

Precisamente por ello, el juicio de necesidad se vincula de manera esencial con la justificación "ex ante". Solo si se identifican elementos objetivos preprocesales o procesales el juez puede justificar, en términos de racionalidad práctica, que la injerencia es la única posibilidad efectiva, por idónea y necesaria, de obtención de las evidencias necesarias para la persecución de la infracción. En puridad, la injerencia en los núcleos duros de los derechos fundamentales solo puede justificarse en un estadio avanzado, en términos cualitativos, no temporales, de la investigación porque es, precisamente, la investigación periférica la que puede servir de fuente facilitadora de los datos objetivos que hagan proporcional, en el sentido antes apuntado, la grave lesión del derecho fundamental.

Los indicios relevantes para el proceso de toma de decisión de la medida injerente deben ser comunicables, verbalizables, con un mínimo de concreción, capaces de fundar un discurso de razones, de buenas razones, que permitan que la afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y de plausibilidad.

Dicha exigencia no implica, desde luego, que la Policía o el Ministerio Fiscal, en su caso, deban presentar al juez instructor un cuadro cerrado de indicios o protoindicios o que los datos objetivos se extiendan a aquellos que solo pueden ser asumidos mediante la injerencia, pues ello equivaldría a impedir de manera arbitraria la propia investigación.

Con cierta imprecisión terminológica, incluso conceptual, se ha apuntado que la calidad indiciaria exigible reclama que pueda equipararse a la que debe concurrir para formular el auto de procesamiento. Pero sin perjuicio de la discusión terminológica las razones precursoras de la intervención no pueden consistir en una mera presentación de una hipótesis equiprobable. La grave infracción de derechos constitucionales sustantivos que puede derivarse de la injerencia ordenada reclama como "prius" cognitivo que, al menos, las razones y los datos en que se apoyan se presenten en una relación de probabilidad prevalente de que el delito investigado se está cometiendo o está en curso de comisión. Insistimos, el dato precursor de la existencia del delito debe situarse en el espacio previo al territorio de la evidencia y su potencial justificativo no exige que autorrevele definitivamente la realidad del delito, sino que permita formular un pronóstico concreto y no prospectivo de plausibilidad basado en reglas inferenciales que se nutran de la experiencia común -vid. SSTS 15/2021, de 14 de enero y 49/2021, de 3 de febrero-.

Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21, la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización".

Objeto de control por parte del órgano de enjuiciamiento que, en los términos recogidos en el parágrafo 58 de la mencionada sentencia, se extiende a comprobar " que la autorización para usar técnicas especiales de investigación se adopta sobre la base de una solicitud motivada y detallada de las autoridades nacionales competentes, que las personas mencionadas en el apartado 56 de la presente sentencia] pueden acceder no solo a la resolución de autorización, sino también a la solicitud de la autoridad que ha instado esa autorización (...) Que esas personas puedan comprender fácilmente y sin ambigüedad, mediante una lectura cruzada de la autorización para usar técnicas especiales de investigación y de la solicitud motivada que la acompaña, las razones precisas por las que se concedió a la vista de los elementos fácticos y jurídicos que caracterizan el caso individual al que se refiere la solicitud, así como que imperativamente se desprenda de tal lectura cruzada el período de validez de dicha autorización".

3. Pues bien, sentado lo anterior, el examen de las actuaciones previas, al que nos habilita el artículo 899 LECrim, permite descartar, por un lado, ausencia de fundamento indiciario suficiente en las intervenciones telefónicas que se ordenan mediante el auto de 20 de junio de 2013 y, por otro, déficit de motivación que impida conocer las razones de dicha decisión.

En efecto, el oficio policial de 14 de junio de 2013 no se limita a formular una suerte de hipótesis sobre la base de simples conjeturas, como se afirma en el recurso. La hipótesis de partida - que el hoy recurrente había asumido el rol de distribuidor de drogas en las Islas que antes de su entrada en prisión desempeñaba el Sr. Ernesto conocido como " Birras"- , se sostiene no sobre simples informaciones confidenciales, a las que también se refieren los agentes, sino sobre significativos indicios, obtenidos de previas actuaciones e investigaciones, que le prestaban consistencia objetiva.

4. Como puede constatarse, además de las fuentes confidenciales que se mencionan, el oficio precisa fuentes de investigación perfectamente identificadas de las que se derivan elementos indiciarios que permitirían, desde la ya destacada perspectiva "ex ante", identificar un pronóstico prevalente de que el hoy recurrente se dedicaba a la ilícita distribución de sustancias tóxicas de las que causan grave daño a la salud. Entre otros, las denuncias ante la policía de la Isla de La Palma, formuladas por los Sres. Fernando y Florian, en las que afirmaron que el hoy recurrente, junto a un tercero no juzgado en esta causa, en términos altamente intimidatorios, les reclamó el pago de una deuda contraída con " Birras" relacionada con la venta de droga; los seguimientos policiales de sus movimientos y contactos personales que permitieron constatar cómo el hoy recurrente no desempeñaba oficio alguno ni cumplía ningún horario laboral, disfrutando, no obstante, de un alto nivel de vida, conduciendo un vehículo de alta gama -un Audi Q5- a nombre de otra persona - Íñigo, también acusado en esta causa-, pagando en metálico numerosas compras en negocios locales y comidas en lujosos restaurantes de la Isla y adoptando, siempre, una actitud recelosa y vigilante cuando se encontraba con terceras personas en el barrio de La Isleta, utilizando para sus contactos telefónicos cabinas telefónicas. En esos seguimientos se destaca cómo el Sr. Alfredo, alias " Patatero", -con quien presuntamente intimidó a Florian y a Fernando- se dirigió al Bazar "M & N" -en cuyas inmediaciones se encontraba aparcado el Audi utilizado por el recurrente- y desde la puerta hizo una señal de aviso a alguien que se encontraba en su interior, saliendo a los pocos instantes la que resultó identificada como Luisa, pareja del hoy recurrente y dueña del Bazar. Y cómo esta se introdujo en el vehículo que conducía " Patatero", entregándole este un sobre abultado que la Sra. Luisa se dispuso a abrir, observándose sin género de dudas por uno de los agentes que realizaban la vigilancia que contenía un gran fajo de billetes de distinta coloración. La Sra. Luisa realizó un movimiento con las manos de comprobación del contenido del fajo, regresando, sin solución de continuidad, a la tienda. Dinero que bien pudiera tener su origen, precisamente, en el tráfico de drogas. También se observó cómo en otra ocasión, el cuatro de junio de 2013, el mencionado " Patatero" entregó, de manera súbita, al conductor de una motocicleta con matrícula acabada en NUM009, que se detuvo al lado de su vehículo, un paquete que extrajo de otro envoltorio de plástico cubierto de cinta de embalaje que se encontraba en el maletero. Envoltorio de los que se utilizan con frecuencia para el transporte y almacenaje de kilogramos de hachís y que, posteriormente, lanzó a un cubo de basura, siendo recuperado por los agentes que vigilaban.

5. Como anticipábamos, el Juez de Instrucción, con la información de la que dispuso, regularmente obtenida, justificó razonable y suficientemente la base tanto fáctica como argumentativa de la injerencia, identificando los planos de proporcionalidad y la evidente idoneidad y necesidad de la medida investigativa a la vista de las dificultades para seguir profundizado en la investigación, para procurar la eficaz persecución del delito contra la salud pública que se creía, en base a sólidas razones, que podía estar cometiéndose. Precisando, también, con suficiente detalle, el objeto y los límites de la injerencia ordenada.

6. Dicha actuación matriz idónea, necesaria y proporcionada permitió el avance de la investigación que fue progresando en intensidad. Cada una de las decisiones injerentes posteriores vino precedida de precisa información policial sobre el avance de las investigaciones y la presencia de sólidos indicios de participación criminal de los sospechosos que, sucesivamente, estaban siendo investigados.

7. En este punto debe rechazarse, también, la genérica denuncia de falta de motivación suficiente del auto de 18 de julio que ordena la prórroga de las intervenciones ya ordenadas y amplía el espectro de intervención a otros nueve teléfonos.

Es cierto, no obstante, que el auto cuestionado se limita a reproducir los fundamentos indiciarios del auto matriz, sin incorporar expresamente las informaciones indiciarias contenidas en el oficio policial de 17 de julio mediante el que los agentes encargados de la investigación bajo control judicial solicitan la prórroga y la ampliación de las intervenciones telefónicas. También lo es que no contiene una precisa justificación de lo que se ordena.

Pero la cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: "(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta". En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales " no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación".

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH. Precisando " que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción".

8. En el caso, el auto de 18 de julio contiene en los antecedentes una remisión al contenido del precedente oficio policial, sin que la parte revele en el desarrollo del motivo ningún déficit informativo del que adolezca que impida, a partir del examen cruzado de la información disponible al que se refiere tanto la doctrina del Tribunal de Justicia como del Tribunal Europeo, conocer las precisas razones que fundan la decisión de prórroga de las intervenciones ya ordenadas y la ampliación a otras líneas telefónicas.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: FALTA DE CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. FALTA DE INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. AFECTACIÓN AL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR FALTA DE CONTROL DE LA MEDIDA

9. El recurrente centra su gravamen en la ausencia de notificación sincrónica al Ministerio Fiscal de las resoluciones que ordenaron y prorrogaron las distintas intervenciones telefónicas. Del examen de las Diligencias Previas 3506/2013 solo consta notificada su incoación al Fiscal con fecha 12 de febrero de 2014, ocho meses después de que se ordenara. Y con relación a las Diligencias Previas 3756/2012 la incoación de fecha 31 de julio de 2012 no consta notificada hasta el 21 de noviembre de 2012, cuatro meses después. Tales omisiones comprometen, en opinión del recurrente, la regularidad del proceso de intervención de las comunicaciones pues se ha desarrollado durante muchos meses en condiciones de secreto constitucionalmente inaceptable, como se precisa en la STC 197/2009. Recuerda el recurrente que el artículo 18.3 CE también impone, como garantía específica del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que la injerencia se desarrolle en el seno de un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial.

10. El motivo no puede prosperar. Es cierto, como ya se destacó en la STC 49/1999, que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional, sino que esta ha de ser dictada en un proceso que permita el control de la propia injerencia ordenada. En lógica conexión, la doctrina constitucional consideró vulnerada dicha garantía en supuestos en los que los autos de intervención y prórroga se dictaron en el seno de las llamadas "diligencias indeterminadas" al no constituir estas, en rigor, un proceso legalmente existente, identificando, conectada con dicha irregularidad, ausencia del preceptivo control cuando, además, dichas resoluciones no se notificaban al Ministerio Fiscal, en su condición de garante de los derechos de los ciudadanos -vid. SSTC 205/2002, de 11 de noviembre; 165/2005, de 20 de junio; 259/2005, de 24 de octubre; 146/2006, de 8 de mayo-. Por tanto, el gravamen constitucional, como se precisa en la STC 197/2009, de 28 de septiembre, " no radica en la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica - tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino en el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese".

11. En el presente caso, las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de un auténtico proceso resultante de la acumulación de dos procedimientos de diligencias previas -las núm. 3506/2013 y 3756/2012- tramitados en el mismo Juzgado de Instrucción de Las Palmas. El hecho de que no conste la inmediata notificación formal al Fiscal de las respectivas decisiones de incoación y de intervención, pese a ordenarse en las correspondientes partes dispositivas, hasta un momento posterior no supone, en el caso, que todo el curso de las intervenciones se desarrollara en una situación de "secreto constitucionalmente inaceptable" por ausencia de condiciones efectivas de control material de las medidas ordenadas. Constan notificaciones antes de concluir la fase de investigación, mientras las intervenciones de las comunicaciones telefónicas todavía se estaban llevando a cabo, sin que conste objeción o reserva alguna por parte del Ministerio Público ni sobre las decisiones acordadas ni sobre el modo de ejecución de las mismas.

Las intervenciones se ordenaron, insistimos, en el curso de un verdadero proceso de investigación de cuya incoación tuvo constancia el Ministerio Fiscal mucho antes de que aquellas finalizaran, pudiendo, por tanto, desde entonces intervenir en defensa de la legalidad y como garante de los derechos de aquellos que se vieron afectados, quedando así asegurada la posibilidad efectiva de control hasta su cese -vid. STC 72/2010; SSTS 248/2023, de 31 de marzo; 196/2024, de 1 de marzo-.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 18.3 CE EN RELACIÓN CON LOS AUTOS DICTADOS DESDE EL 13 DE ENERO HASTA EL 24 DE OCTUBRE DE 2013 (DDPP 3756/2012)

12. El recurrente denuncia ausencia de control judicial pues, al menos, en treinta y seis autos de prórroga y extensión de las intervenciones telefónicas no consta ninguna referencia concreta a las razones que justifican tanto una cosa como la otra. Considera que sin perjuicio de que se haya admitido la motivación por remisión como solución excepcional, ello no disculpa al juez de la obligación de conocer los resultados de la intervención previamente ordenada antes de acordar su prórroga y de explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a las inicialmente ofrecidas. Presumir, se afirma por el recurrente, que en este caso el órgano jurisdiccional "ha tomado conocimiento expreso" cuando este no se expone en la resolución y antes bien puede deducirse con altísima probabilidad de acierto lo contrario, atenta de forma directa contra el derecho a la tutela judicial efectiva, ocasionado indefensión. Porque lo que se deduce de esas resoluciones es que el descontrol es absoluto, que se utilizaba un modelo básico con la fundamentación del primer auto y lo único que cambiaba es el número de oficio (sic).

13. El motivo tampoco puede prosperar. El gravamen conecta con el ya analizado al hilo del primero de los motivos. La cuestión no radica en determinar la literosufiencia justificativa de los autos cuestionados. Es evidente que ninguno de los 36 autos precisados en la sentencia recurrida, dictados entre el 13 de enero y el 24 de octubre de 2015, permiten por sí, sin acudir a la información policial contenida en los oficios precedentes que se relacionan en los correspondientes antecedentes, identificar las razones que fundan lo que se ordena.

Como pusimos de relieve al hilo del primero de los motivos, la clave que debe despejarse es si, de conformidad a la doctrina del Tribunal de Justicia antes referida - STJUE de 16 de febrero de 2023- las personas afectadas, a partir de una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, han podido conocer de manera suficiente, sin ambigüedades, las razones que sustentan la decisión injerente del juez de instrucción, para, entre otros fines, poder impugnarlas ante el órgano que conozca del fondo del asunto.

14. El recurrente cuestiona que en el caso pueda presumirse, como se sostiene en la sentencia recurrida, una actuación del Juez de Instrucción conforme a los deberes de control de los presupuestos de necesidad y proporcionalidad que le incumbían. Pero olvida que toda la estructura tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos como de nuestra Constitución se basa en la premisa general, a modo de presunción, de que las autoridades públicas actúan, sobre todo en la actividad de obtener evidencias, de buena fe -vid. SSTEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023; caso Khodorkovskiy c. Rusia, de 31 de mayo de 2011-.

Ello, ciertamente, no puede traducirse en que los agentes públicos dispongan de una suerte de "cheque en blanco" que les inmunice de todo control o de exigencia de responsabilidad por sus actuaciones. Pero sí compele a no presumir, sin razones mínimamente sólidas, lo contrario: la mala fe o el incumplimiento grave de las obligaciones de control.

Por tanto, para cuestionar o debilitar dicha presunción debe identificarse algún dato o razón mínimamente consistente. Y, en el caso, ello pasaba necesariamente no tanto por cuestionar la presunción de actuación conforme sostenida por la Audiencia sino por analizar la información de la que el juez dispuso para prorrogar y ordenar nuevas intervenciones e identificar, en su caso, su insuficiencia. El déficit de control se objetiviza superando el plano estrictamente formal, precisamente, cuando se constata que la información facilitada por la policía era manifiestamente insuficiente para fundar de manera razonable la injerencia en el núcleo del derecho al secreto de las comunicaciones y pese a ello el juez prescindió de reclamar informaciones complementarias o de ordenar nuevas diligencias menos injerentes.

15. En el caso, el recurrente prescinde de todo análisis circunstanciado, limitándose a incidir en el plano más formal de la cuestión planteada. No se aporta ninguna concreta razón que permita tan siquiera plantearse si alguna de las prórrogas ordenadas carecía de sostén en informaciones confirmatorias de los indicios que se tomaron en cuenta en el auto matriz para ordenar la injerencia.

El cuestionamiento genérico y en bloque de los autos precisados por la ausencia de "justificación topográfica", sin cuestionar la previa información policial a la que aquellos se remiten, no es suficiente para concluir que, en efecto, lo ordenado carecía de justificación y, por ello, lesionaba de manera intolerable la garantía de control jurisdiccional que se deriva del artículo 18.3 CE.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: FALTA DE CONTROL DE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. 1) FALTA DE ESTABLECIMIENTO DE PLAZOS Y CONTROLES 2) FALTA DE CONSTATACIÓN DE LA INEXISTENCIA DE TRANSCRIPCIONES Y TRASLADO DE CONVERSACIONES EN CD

16. El motivo incide en la ausencia de control judicial en el curso de las intervenciones ordenadas. El juez debe supervisar los resultados obtenidos de la práctica de la intervención telefónica para ordenar el cese en el momento en que claudiquen los motivos que la determinaron o para, previa ponderación, ordenar su prolongación. Control que debe realizarse requiriendo a quienes se encargan materialmente de las escuchas para que informen periódicamente de los resultados obtenidos y de las incidencias de relevancia, aunque ello no se traduzca en la obligación de aportar trascripciones completas de las conversaciones intervenidas.

En el caso, afirma el recurrente, no se establecieron periodos en los que la fuerza actuante debía dar cuenta a la Autoridad Judicial para el oportuno seguimiento de su desarrollo, sin que se previniera en los autos dictados medida alguna de control. Agravándose dicha circunstancia " cuando, a partir de noviembre de 2013 -diligencias previas 3506/2014 (sic) incoadas en junio del mismo año reiteramos, sin conocimiento del Ministerio Fiscal ni intervención del mismo hasta primera notificación en febrero de 2014-, llega a acordarse la intervención de un importante número de teléfonos durante un plazo de tres meses durante los cuales el control es radicalmenteinexistente. Tampoco consta que se examinaran las transcripciones de las conversaciones ni que se aportaran por los funcionarios encargados de las intervenciones, y pese a hacerlo constar en sus oficios, la totalidad de los CD y sus correspondientes trascripciones.

Sobre esta cuestión, el recurrente discrepa de lo sostenido en la sentencia recurrida sobre la no necesidad de que el juez disponga de los soportes físicos de las grabaciones y de las transcripciones literales para decidir sobre la prórroga de las intervenciones ordenadas al no afectar tal cuestión al secreto de las comunicaciones, sino al proceso con todas las garantías "(...) pues lo esencial es que las partes dispongan una vez alzado el secreto el acceso a los CDS, y las transcripciones, y puedan cuestionar el reflejo que los datos adelantados por la Policía al solicitar intervenciones y prórrogas tengan en las escuchas originales (...)".

Para el recurrente la ausencia de los soportes de las grabaciones y de las transcripciones no se traduce, como sostiene la Audiencia, en una cuestión que afecta exclusivamente al aprovechamiento probatorio. Lo que patentiza es la absoluta falta de control de la propia injerencia ordenada que vicia de nulidad a los autos de intervención y prórroga que se van adoptando, resituando la cuestión en el espacio de protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones. Como puede comprobarse con la lectura de las actuaciones, a lo largo de la investigación y en prácticamente todos y cada uno de los oficios que se van remitiendo al Juzgado, se realizan más o menos escuetos extractos de conversaciones que se consideran de interés, haciendo expresa referencia a la aportación de transcripciones de las conversaciones que sirven de base y de las propias conversaciones grabadas. No consta -se afirma en el recurso-, salvo error u omisión de esta parte, que a lo largo de la investigación declarada secreta y durante meses sin constancia de conocimiento por el Ministerio Fiscal, el propio órgano jurisdiccional reparara (y requiriera) la documentación que los funcionarios afirmaban estar entregando en el Juzgado y que era base de las limitaciones de derechos fundamentales que se estaban acordando de forma continuada. Como puede observarse, se insiste por el recurrente, en la argumentación de la sentencia se hacen invocaciones continuas a la complicación procedimental, a la buena fe de los funcionarios y a toda una serie de irrelevantes manifestaciones para justificar lo que no puede justificarse. No puede, sostiene el recurrente, convalidarse la adopción sucesiva de medidas tan agresivas con los derechos fundamentales apelando a múltiples argumentos de escasa consistencia. No puede convalidarse que durante meses se siguieran interviniendo decenas de líneas telefónicas sin ninguna constancia de la existencia de las transcripciones y grabaciones que se afirman aportadas y que, sin embargo, nunca lo fueron (sic).

17. El motivo no puede prosperar. De nuevo, el cuestionamiento genérico de la legitimidad constitucional de las distintas intervenciones ordenadas y prorrogadas impide identificar con la necesaria claridad el gravamen del que se trata: la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones o la presunción de inocencia por indebido aprovechamiento probatorio de un dato inexistente o que no debió acceder al cuadro de prueba.

18. Como es bien sabido, las intervenciones telefónicas se desenvuelven en dos planos. Uno, como genuina fuente de prueba de la que se obtienen datos destinados a la investigación de los hechos justiciables que conforman el objeto procesal. Otro, relativo a los mecanismos de conversión de dichas informaciones sumariales en datos de prueba en sentido estricto mediante su acceso al cuadro probatorio plenario con la finalidad de acreditar, en su caso, circunstancias fácticas significativas relacionadas con la participación en el hecho objeto de acusación de la persona acusada.

Como medio de investigación, la intervención ordenada en el núcleo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones debe respetar las exigencias constitucionales a las que antes nos hemos referido -jurisdiccionalidad, excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, suficiente motivación-. Su incumplimiento comporta la vulneración del artículo 18.3 CE y, con ella, la exclusión y prohibición de utilizabilidad de todas las evidencias directamente obtenidas de las intervenciones telefónicas y de las que, derivadas de aquellas, se aprecie conexión de antijuridicidad.

Sin embargo, las irregularidades en que se incurra en momentos posteriores a la ejecución de la medida, en concreto, durante el procedimiento de incorporación de su resultado al proceso, no afectarán al derecho al secreto de las comunicaciones sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías. Entre las irregularidades que no violan el plano constitucionalmente protegido del derecho fundamental sustantivo afectado, encontramos las relativas a la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido. -vid. por todas, STS 1191/2004, de 21 de octubre-.

La infracción de las específicas reglas que disciplinan la formación del medio de prueba documental se traducirá en la imposibilidad de que los distintos soportes de grabación de las conversaciones alcancen la condición de prueba plenaria en sentido estricto. Pero ello en nada obsta para que las informaciones puestas a disposición de la autoridad judicial por otros medios, provenientes de la intervención telefónica ordenada conforme a las exigencias constitucionales, puedan ser utilizadas a los fines de la investigación en curso, permitiendo la ampliación de los plazos de la intervención telefónica ya acordada o de los límites objetivos y/o subjetivos de la misma, el descubrimiento de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, la obtención de declaraciones testificales o de otro tipo de informaciones -vid. SSTS 1078/2011, de 24 de octubre; 1161/2011, de 31 de octubre-.

Esta distinción de planos y de los efectos que pueden derivarse de las irregularidades cometidas durante la constitución y ejecución de las medidas injerentes y las que se produzcan durante los procedimientos de documentación e incorporación de las informaciones obtenidas arrastra consecuencias también muy diversas.

La doctrina constitucional ha insistido en que para el cumplimiento del requisito de control de las intervenciones en curso " es suficiente con que los autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, sin que sea necesaria la audición de las conversaciones interceptadas y grabadas" -vid. SSTC 49/1999, de 5 de abril; 184/2003, de 23 de octubre; 165/2005, de 20 de junio; 239/2006, de 17 de julio; 219/2009, de 21 de diciembre; 25/2011-. Trascripciones que, a tales efectos, no reclaman que sean íntegras, pudiéndose sustentar las decisiones de prorroga y extensión de las intervenciones en aquellas que hayan sido seleccionadas por los agentes por considerarlas más relevantes. Y ello sin perjuicio de que el juez pueda reclamar la ampliación de la información facilitada y, desde luego, del derecho de las partes a acceder a la totalidad de las conversaciones grabadas y solicitar las correspondientes transcripciones, así como de los mecanismos probatorios que deban activarse para la conversión de las informaciones obtenidas en el curso de las intervenciones en verdaderos datos de prueba utilizables para, en su caso, fundar la condena.

19. En el caso, y de nuevo, la parte prescinde de identificar qué concretas informaciones facilitadas al juez de instrucción por parte de la Policía provenientes de las intervenciones telefónicas en curso no vinieron acompañadas de los correspondientes soportes físicos de las grabaciones obtenidas mediante el sistema SITEL. El recurrente se limita a indicar que algunos oficios contenían limitadas transcripciones de conversaciones significativas cuya veracidad o correspondencia con los contenidos grabados no ha podido comprobarse por no constar en las actuaciones los cedés que se afirmaban aportados, pero lo cierto es que no identifica ni un solo supuesto en el que la información policial dando cuenta al juez del curso de las investigaciones y de transcripciones parciales de lo escuchado careciera de su correspondiente soporte documental y que, por tanto, no se dieran las condiciones de control judicial de la ejecución.

No es de recibo que se pretenda en casación una suerte de control íntegro del resultado que arrojaron las fuentes de prueba ordenadas por el juez de instrucción y la regularidad del proceso de documentación de las evidencias obtenidas sin ofrecer una sola indicación que permita, al menos, situar en una causa de miles de páginas el momento o la concreta actuación donde pudo producirse la irregularidad.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ y 852 LECRIM : LESIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 18.3 CE EN RELACIÓN CON EL AUTO DE 31 DE JULIO DE 2012 (DDPP 3756/2012). ERRÓNEA APLICACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DECLARADA

20. El motivo cuestiona las consecuencias que el tribunal de instancia decanta de la nulidad del auto matriz de 31 de julio de 2012. Considera que limita de manera extraordinaria e injustificada la conexión de antijuricidad entre las intervenciones que el propio tribunal califica de nulas y el resto de las diligencias practicadas con posterioridad. Si el auto de intervención dictado el 31 de julio de 2012 no se fundaba en un juicio indiciario sostenido sobre datos objetivos, no es posible "desconectar" sus efectos pues las investigaciones policiales que se afirman producidas con carácter independiente al curso de la injerencia no aportaron indicios suficientes para justificar por sí la prórroga y las nuevas intervenciones ordenadas por auto de 10 de agosto de 2012. No es posible, se insiste por el recurrente, decantar de las meras observaciones que se afirman realizadas de los movimientos del Sr. Evelio que este, en efecto, recogiera de la empresa SEUR el día 1 de agosto de 2012 un paquete conteniendo 50 kilogramos de fenaticina. El propio oficio policial fechado el 9 de agosto de 2012 relaciona los seguimientos efectuados con el contenido de las conversaciones intervenidas mantenidas entre el 1 y el 8 de agosto de 2012, por lo que el auto de 10 de agosto sigue presentando los mismos vicios de validez que el auto matriz declarado nulo por la Audiencia. La investigación que se deriva del mismo sigue siendo prospectiva por la radical insuficiencia de los datos sobre los que se funda por lo que deben irradiarse los mismos efectos de nulidad sobre las evidencias que se deriven de la misma.

21. Para el análisis de la delicada cuestión planteada debemos partir de la doctrina constitucional sobre el alcance de la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ respecto a las llamadas pruebas reflejas. Como de forma reiterada ha insistido el Tribunal Constitucional " para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad)".

El alcance de la doctrina constitucional resulta evidente. No todo reflejo que emane de la fuente nula contamina las pruebas derivadas. Acudiendo a la fórmula gráfica de la "doctrina del fruto del árbol envenenado", de la que trae causa, cabría afirmar que sin perjuicio de la infección que afecta al árbol un concreto fruto no estaría afectado si proviene de una rama que estaba parcialmente desgajada del tronco y en esa medida apenas afectada por el veneno.

Para la identificación de la existencia o no de conexión de antijuricidad, el Tribunal Constitucional reclama el análisis desde dos perspectivas, una interna y, otra, externa. En la primera, hay que examinar la índole y las características de la vulneración del derecho fundamental que en cada caso se trate, así como su resultado, con el fin de determinar si hay algún elemento fáctico que permita romper jurídicamente la relación de causalidad entre la prueba inconstitucionalmente obtenida y la causalmente conectada con ella. Se trata de ver si la relación entre una y otra prueba es lo suficientemente fuerte o lo suficientemente relevante para el caso, como para estimar de manera necesaria que la segunda prueba está contaminada y es, por tanto, ineficaz. En la segunda operación, por su parte, debe tomarse en cuenta las necesidades de tutela del derecho vulnerado para comprobar si la exclusión de la prueba en cuestión cumple o no, en el caso concreto, un efecto disuasorio, es decir sí constituye, o no, una garantía adecuada para la efectividad del derecho vulnerado. Debe valorarse, en fin, si el mantenimiento de la prueba refleja supondría extender, perpetuar, los efectos negadores del derecho fundamental generados por la actuación matriz inconstitucional - SSTC 81/98, 49/99, 128/2011-.

Ambas perspectivas son, como afirma el Tribunal Constitucional, complementarias " pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima".

Para el Tribunal Constitucional, la perspectiva interna se resuelve en un juicio de experiencia acerca de si el conocimiento obtenido a partir de la vulneración del derecho fundamental fue "indispensable o determinante" para la obtención de la prueba refleja.

Buen ejemplo de ello lo encontramos en la STC 81/1998, de 2 de abril. En el caso, el Tribunal Supremo entendió que " dadas las circunstancias del caso y especialmente la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica" la ocupación de la droga se hubiera obtenido de todos modos. Conclusión que el Tribunal Constitucional calificó de razonable, descartando que, desde la perspectiva interna, la valoración de la prueba refleja vulnerara el derecho a un proceso con todas las garantías.

Merece la pena trascribir - in extenso- los fundamentos esenciales de la decisión constitucional: "Para resolver esa cuestión ha de valorarse en primer término que en ningún momento consta en los hechos probados ni puede inferirse de ellos que la actuación de los órganos encargados de la investigación penal se hallase encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones. La inconstitucionalidad sobreviene por la falta de expresión de datos objetivos que, más allá de las simples sospechas a las que hace referencia la solicitud policial, pese a su calificación como indicios en el Auto del Juez, se estimaron necesarios por el Tribunal Supremo para que la medida pudiera adoptarse respetando las exigencias constitucionales. Pero, lo cierto es que esa doctrina, sin duda respetuosa del derecho fundamental, no es acogida de modo unánime por los Jueces y Tribunales. Ese dato excluye tanto la intencionalidad como la negligencia grave y nos sitúa en el ámbito del error, frente al que las necesidades de disuasión no pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Tampoco la entidad objetiva de la vulneración cometida hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues no estamos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos ante una intervención acordada por resolución inmotivada (como ocurría en los casos enjuiciados en las SSTC 85/1994, de 14 de abril y 181/1995, de 12 de enero ) que, al no contener motivación de ninguna especie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar, siquiera sea a a, el necesario juicio de proporcionalidad, ni expresan en modo alguno la indispensable valoración del Juez respecto de la injerencia en el derecho fundamental. En el caso que nos ocupa, la justificación aducida por la Policía Judicial y acogida explícitamente por el Juez determina el posible delito, cuya gravedad está fuera de toda duda, y expresa, junto a esa precisión imprescindible, algunos de los presupuestos de la intervención de las comunicaciones, por más que, en este punto concreto, esto es, en orden a la expresión de los fundamentos justificativos, haya sido declarada insuficiente. De todo ello se desprende que, en este caso, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, que ya hizo efectiva el Tribunal Supremo en su Sentencia de casación, sin que resulte procedente extender dicha prohibición a las pruebas derivadas".

22. La consecuencia jurídica que resulta de la aplicación del antedicho estándar de valoración implica que si se considera que, en el caso concreto, se ha producido algún hecho o existe algún elemento en el que pueda sustentarse de forma independiente o independizable el resultado probatorio en cuestión y, si además, cabe descartar que de la valoración de esa prueba no se va a producir un vaciamiento del derecho fundamental primigeniamente violado y un incentivo para conductas investigativas futuras que desprecien o ignoren las garantías, la prueba derivada es jurídicamente independiente y, por tanto, puede ser utilizada para la acreditación procesal de los hechos de la acusación. Por el contrario, si estas dos condiciones no se cumplen la prueba debe conceptuarse como refleja a todos los efectos y debe, por tanto, ser considerada como radicalmente ineficaz.

23. Partiendo de lo anterior, hacemos nuestro el juicio de desconexión formulado por la Audiencia entre el auto de 31 de julio de 2012 que considera insuficientemente motivado y, en esa medida, nulo y el posterior de fecha 10 de agosto de 2012, cuya suficiencia indiciaria valida. Tiene razón la Audiencia al concluir que no cabe trazar una significativa relación de antijuricidad entre una y otra diligencia investigadora, por lo que la nulidad de la primera no puede trasmitirse a la segunda.

En efecto, la Audiencia consideró que la hipótesis de participación criminal del Sr. Evelio sobre la que se fundó la decisión injerente adoptada por auto de 31 de julio de 2012 no se asentaba sobre indicios objetivos. Tal como se precisa en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, la información policial transmitida en el oficio precedente basculaba de forma esencial sobre fuentes confidenciales, sin que los datos aportados se hubieran contrastado suficientemente. Muy en particular, el relativo a que el investigado fuera el destinatario de una partida cuantiosa de "fenaticina", sustancia destinada al corte de sustancia estupefaciente. El hecho de que el Sr. Evelio hubiera estado implicado, presuntamente, en una operación policial contra el narcotráfico desarrollada en 2008, en la que se aprehendieron 40 kilogramos de cocaína y 100 kilos de sustancias destinadas al corte, no se consideró dato precursor suficiente para atribuir valor indiciario sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública al dato facilitado por la policía de que el 26 de julio de 2012 había adquirido, en una empresa radicada en la Península, cincuenta kilogramos de "fenaticina" y un kilogramo de "benzocaína".

La ausencia de fundamento indiciario suficiente comportó que la Audiencia declarara la nulidad de la resolución y la exclusión de todos los datos que pudieran haberse obtenido de dicha fuente de prueba.

24. Sin embargo, la Audiencia, a la luz de las informaciones aportadas por la policía en el oficio de 9 de agosto de 2012, consideró que el déficit de fundamento indiciario había quedado subsanado pues mediante investigaciones causalmente independizadas de los resultados que arrojaba la intervención telefónica declarada nula se aportaron datos muy significativos que permitían confirmar la hipótesis de partida: que Evelio había adquirido de una empresa sita en la Península una importante cantidad de sustancia hábil para el corte de sustancias tóxicas, sin que exista una explicación razonable que lo justifique.

Los datos tomados en cuenta por la Audiencia se refieren, por un lado, a la comprobación por los agentes, tal como se precisa en el oficio policial de 9 de agosto, de la previa recepción de la sustancia previamente adquirida en el establecimiento de la empresa de transporte SEUR, sita en la zona de Las Salinetas del municipio de Telde el día 31 de julio. Y, por otro, que con motivo de los seguimientos policiales a los que el Sr. Evelio fue sometido el día 1 de agosto de 2012, y antes de que se activara el sistema de grabación de las conversaciones mantenidas por la línea telefónica de la que era titular ordenada por el auto de 31 de julio, se observó cómo, desplazándose en una furgoneta Nissan conducida por un tercero, recogió de la agencia SEUR tres cajas conteniendo el producto antes referido que, ayudado por el conductor, introdujo en la parte trasera del referido vehículo para después trasladarlas a un inmueble sito en la CALLE012 de la ciudad de Las Palmas, colindante con la vivienda donde residen dos hermanastros de quien condujo la furgoneta y respecto del que no consta que el Sr. Evelio residiera o tuviera vínculo alguno.

La confirmación de las informaciones confidenciales contenidas en el primigenio oficio de 26 de julio de 2012, mediante datos objetivos, causal y jurídicamente desconectados de la intervención telefónica declarada nula, pues se descarta toda relevancia al contenido de las conversaciones intervenidas, permite dotar de suficiencia indiciaria no solo al auto de 10 de agosto de 2012. También presta fundamento, a partir de dicha confirmación, a la intervención ordenada mediante el auto de 31 de julio de 2012.

25. Mantener el efecto nulidad en el tiempo del auto matriz pese a que se haya constado con posterioridad, y mediante medios desconectados de la injerencia nula, datos indiciarios consistentes que avalaban la hipótesis policial de arranque, no parece una exigencia razonable derivada de la necesidad de protección del derecho fundamental.

En términos similares a los analizados en la ya mencionada STC 81/1998, las razones expuestas por la Policía Judicial en el oficio primigenio y que fueron incorporadas por el Juez de instrucción a la resolución injerente de 31 de julio de 2012 apuntaban a la existencia de un delito, cuya gravedad no resulta cuestionable, identificando, así, algunos de los presupuestos de la intervención de las comunicaciones judicialmente ordenada, aun cuando los fundamentos justificativos hayan sido declarados insuficientes.

De ahí que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quede satisfecha con la prohibición de valoración de los datos directamente obtenidos mediante su lesión no justificada -las conversaciones grabadas entre la fecha del auto que ordenó su intervención [31 de julio de 2012] y la fecha en la que la Policía revela al juez los datos indiciarios que avalarían, desde una perspectiva ex ante y en términos de probabilidad prevalente la hipótesis de participación criminal del investigado [9 de agosto de 2012]-. Lo que posibilita, como lógica consecuencia, la valoración de los datos obtenidos mediante las intervenciones telefónicas ordenadas con posterioridad a dicha fecha -9 de agosto de 2012- con ruptura de las conexiones causales y jurídicas.

26. El caso presenta marcadas diferencias con el que fue objeto de análisis por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH, caso Dragojeviæ c. Croacia, de 15 de enero de 2015.

En Dragojeviæ, el Tribunal identificó lesión del artículo 8 CEDH porque la decisión que autorizó la intervención de las comunicaciones se limitó a identificar la gravedad de delito, objeto de investigación, prescindiendo de toda referencia a las concretas razones que permitían pronosticar la participación en el mismo de la persona investigada. No se proporcionaron detalles, a la luz de las circunstancias particulares del caso, que indicaran una causa probable para creer que el delito se había cometido y que la investigación no podía llevarse a cabo por otros medios menos intrusivos. Pero lo que presta singularidad a la decisión del Tribunal Europeo es el rechazo de que la ausencia de razones que presentaban las órdenes de vigilancia secreta pudiera compensarse mediante la identificación retrospectiva de razones específicas por parte del tribunal ante el que, en etapas procesales posteriores, se solicitó excluir las pruebas así obtenidas. Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos " eludir el escrutinio judicial detallado previo de la proporcionalidad del uso de medidas de vigilancia secreta, mediante una justificación retrospectiva, introducida por los tribunales, difícilmente puede proporcionar salvaguardias adecuadas y suficientes contra el posible abuso, ya que abre la puerta a la arbitrariedad al permitir la implementación de una vigilancia secreta contraria al procedimiento previsto en la ley" -vid. parágrafo 98-.

27. Pero este no es, como anticipábamos, el caso que nos ocupa.

La solución aplicada por la Audiencia, y que ahora validamos, es muy distinta. No presta "razones retrospectivas de justificación" a la decisión injerente de 31 de julio de 2012, validando las informaciones obtenidas mediante la intervención ordenada de las comunicaciones. El déficit de fundamentación justificativa determina que se declare su nulidad y se excluyan, en consecuencia, todas las informaciones causalmente relacionadas con aquella. Pero ello no se traduce en que la nulidad se proyecte sobre todas las injerencias posteriores cuando, mediante mecanismos causal y jurídicamente independientes, se han identificado razones concretas suficientemente objetivadas que prestan fundamento bastante a las decisiones injerentes en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del Sr. Evelio. Lo que hace la Audiencia es fijar el momento temporal de desconexión en atención a las mismas razones de las que dispuso el juez de instrucción y que este tomó en cuenta para ordenar la prórroga de las intervenciones ordenadas -10 de agosto de 2012-.

SEXTO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS AL NO EXISTIR LOS SOPORTES EN LOS QUE SE GRABARON LAS INTERVENCIONES NI TRANSCRIPCIONES DE LAS MISMAS

28. El motivo arranca con una denuncia: los soportes que contienen las conversaciones grabadas con motivo de las intervenciones ordenadas no se han incorporado a la causa. Y ello pese a los intentos de la acusación por incorporarlos. La Audiencia decidió no admitir ningún documento de los incorporados con posterioridad a los escritos de defensa, quedando fuera casi la totalidad de los cedés y sus transcripciones. Lo que no ha impedido que la sentencia valore conversaciones telefónicas que no integran la prueba practicada y que fueron reiteradamente impugnadas. Para el recurrente, ello constituye una grave irregularidad pues el resultado de la intervención telefónica, una vez ya ha finalizado, debe introducirse en el proceso mediante la aportación de las cintas donde se registran las conversaciones intervenidas. O, en su caso, mediante la transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. En este supuesto será necesario el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial (sic) de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales. En el caso, se insiste por el recurrente, puede constatarse a la luz de la diligencia de ordenación de 24 de abril de 2019, que se devolvieron todos los cedés y transcripciones que se aportaron después de evacuar los escritos de defensa. En ningún momento, se afirma en el recurso, han formado parte del sumario ni del enjuiciamiento las conversaciones telefónicas referidas a las Diligencias Previas 3506/2013 en las que resultó investigado el ahora recurrente y en las que, sin embargo, se fundamenta su condena.

Para el recurrente, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías resulta evidente, pues se han valorado unas conversaciones inexistentes a pesar de los reiterados requerimientos de las defensas y de la propia Sala para que se incorporaran los soportes de audio en los que supuestamente constaban las intervenciones telefónicas, y las transcripciones que se dicen haber realizado. Una vez aportados unos cedés cuyo contenido desconocemos, la propia Sala los expulsó del procedimiento por extemporáneos, por lo que lo único de lo que hemos podido disponer es de las transcripciones que obran en los atestados y que han sido debidamente impugnadas.

29. El motivo tampoco puede prosperar. Una vez más, los genéricos términos con que se formula impiden identificar con la necesaria claridad las objeciones que plantea el recurrente.

30. Es cierto que en supuestos de intervenciones telefónicas el material probatorio lo integran, en puridad, los soportes donde aquellas están grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir un más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo -vid. SSTS 1044/2011, de 11 de octubre; 515/2006 de 4 de abril-. La queja frecuente de que la transcripción y selección de las conversaciones de mayor interés se ha realizado por la policía resulta irrelevante porque lo esencial es que las partes hayan tenido acceso a las cintas originales y hayan podido proponer la audición de aquellas que consideraran necesarias para comprobar su tesis -vid. STS 94/2006, de 10 de febrero-. La transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral en caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa -vid. STS 140/2009, de 28 de enero-. Por ello se admite expresamente que la trascripción mecanográfica sea efectuada por la policía o por el Letrado de la Administración de Justicia, ya sea íntegra o de los pasajes más relevantes, pues en todo caso esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de los soportes con las grabaciones en la sede judicial a disposición de las partes. Si las partes renuncian a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones en el juicio oral, tal renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducida en el plenario. Tal estrategia es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 LOPJ. La impugnación de las transcripciones cede ante la directa audición en el plenario -vid. STS 277/2010, de 26 de febrero-.

31. Pero ni en este motivo ni en el siguiente, que invoca lesión del derecho a la presunción de inocencia, se precisan qué datos probatorios procedentes de las intervenciones telefónicas fueron utilizados por el tribunal para fundar la condena pese a no contar con los soportes en los que las conversaciones fueron grabadas ni transcripciones de las mismas que permitieran la contradicción defensiva.

Tampoco se cuestionan las explicaciones ofrecidas por el tribunal de instancia para descartar la afirmada no aportación de las grabaciones de las conversaciones telefónicas referidas a las Diligencias Previas 3506/2013.

32. De contrario, el detallado análisis que realiza la Audiencia sobre la conformación documental de la causa remitida desde el órgano instructor obliga a poner en duda la contundente afirmación que sostiene el recurrente.

El secreto de las actuaciones se alzó por auto de 29 de julio de 2015 -folio 2446 del Tomo XII- remitiéndose por la UDYCO un exhaustivo informe final que obra incorporada a los folios 5333 a 5598, Tomo XIII, ordenándose su unión a la causa por providencia de 24 de septiembre de 2015 con traslado a las partes -folio 5599, Tomo XIII-. Por providencia de fecha 22 de octubre de 2015 se puso a disposición de las partes los oficios de intervención, transcripciones y las intervenciones telefónicas -folio 5640-. En fecha 12 de abril de 2016 se dictó auto de procesamiento -folios 6043 a 6063- y una vez concluido el sumario se remitió la causa a la Audiencia. En la fase intermedia tan solo la defensa del Sr. Gumersindo en escrito de 30 de octubre de 2017 -folios 428 a 435 del Tomo I del Rollo de Sala- interesó la revocación, si bien por razones que nada tienen que ver con el contenido de las conversaciones o la existencia/inexistencia de los soportes en los que aquellas fueron grabadas.

La conclusión del sumario fue confirmada por auto de 9 de noviembre de 2017 abriéndose el trámite de calificación provisional.

Formulados los escritos de defensa y en lo que atañe a la cuestión de la aportación de soportes de grabación y transcripciones las defensas de Leonardo -folios 629 a 634- y de Gumersindo -folios 705 a 724- en sus respectivos escritos de calificación solicitaron, como medios de prueba, la audición de determinadas conversaciones.

La defensa de los acusados Ignacio y Luisa -folios 734 a 741-, en su escrito de calificación de 8 de mayo de 2018, interesó, como medios de prueba, la entrega de copia de todas las conversaciones y la audición de las mismas, además de una prueba fonométrica. En su otrosí digo quinto incorporó una serie de alegaciones en torno a la falta de remisión a la Audiencia de todos los cedés y de todas las transcripciones, invocando la vulneración de su derecho a un proceso justo y con todas las garantías. La Sala reclamó al instructor la remisión del total de los soportes de grabación, reiterándose la orden por Diligencia de 9 de mayo de 2018 -folios 742 y 743 del Tomo II del Rollo de Sala-.

En fecha 21 de mayo de 2018, el Juzgado de Instrucción remitió nuevos cedés -folio 762-, lo que se hace constar por diligencia de 21 de mayo -folio 764-, dándose traslado a las partes-folio 766-.

En fecha 28 de mayo se reciben nuevos cedés que se ponen a disposición de las partes -folio 767-. La única defensa que interesó copia de los nuevos soportes remitidos fue la de Simón en escrito de 28 de mayo de 2018 -folio 777-.

El 8 de junio de 2018 se recibió en la Audiencia una nueva remesa de soportes grabados -folio 784-, dándose el correspondiente traslado a las partes por diligencia de esa misma fecha -folio 786-.

La defensa de Gumersindo, por escrito de 8 de junio de 2018, y sin que tal pretensión se hubiere formulado antes, interesa la devolución de la causa al Juzgado Instructor para "su reestructuración y remisión completa de todos los CDs" -folios 789 a 793-.

Por diligencia de 6 de julio de 2018 -folios 807 y 808-, se relacionan los teléfonos intervenidos según los cedés aportados a la causa, con la capacidad ocupada por cada uno de ellos para que las partes aportaran un soporte de grabación adecuado en capacidad para copiarlos.

La defensa de Clemente, en escrito de 15 de junio de 2018 -folios 812 a 818- pretendió la nulidad de actuaciones con retroacción al Juzgado Instructor sobre la base de esa falta de remisión íntegra de los soportes de grabación y el posterior envío fraccionado después del trámite de calificación provisional. Pretensión que fue rechazada por la Audiencia por auto de 10 de septiembre de 2018, concediéndose un plazo de cinco días a todas las defensas para que, si a su derecho conviniese, pudieren complementar sus escritos de calificación, poniendo a su disposición todas las grabaciones telefónicas y transcripciones que obran en la Sala, debiendo aportar un "pen drive" para facilitarles una copia -folios 853 y 854-.

Consta entrega de los mismos a las defensas de Clemente y Cayetano el 19 de septiembre -folio 857-, a la de Ignacio, el 17 de septiembre -folio 858-, a la de Gumersindo, el 20 de septiembre -folio 870- y a la de Maximo, el 25 de septiembre -folio 889-, sin que conste que cualesquiera de las otras partes lo solicitaran.

A instancia de algunas defensas, se amplió el plazo para complementar el escrito de defensa por providencia de 27 de septiembre de 2018 -folios 890 y 891- hasta el 11 de octubre, fijándose, al tiempo, la fecha de inicio de las sesiones de juicio oral para enero y febrero de 2019.

La defensa de los acusados Ignacio y Luisa presentó escrito complementario de calificación provisional en fecha 23 de septiembre de 2018 -folios 896 a 900-, interesando la práctica de determinados medios de prueba, solicitando, además, que se remitieran por el Juzgado de Instrucción todos los cedés de las conversaciones intervenidas, pues señala que no están todas, y que se proceda a su audición en el juicio oral, impugnando la realidad de las conversaciones que no consten en los cedés que se remitan y que en su momento justificaron intervenciones y prórrogas.

La defensa del acusado Gumersindo, en escrito de 10 de octubre de 2018 -folios 923 a 948-, y en parecidos términos, al margen de reproducir su escrito de calificación provisional, solicitó como medios de prueba que se le entregaran copia de todas las conversaciones telefónicas de todos los teléfonos intervenidos y que se procediera a la audición en el juicio oral, impugnando la realidad de las conversaciones que no consten en los cedés remitidos y que en su momento justificasen intervenciones y prórrogas.

En auto de 7 de noviembre de 2018 -folios 964 y 965-, la Audiencia rechazó esos nuevos medios de prueba propuestos por las defensas de los acusados Ignacio, Luisa y Gumersindo, en sus escritos de calificación provisional y complementarios. Consideró dicha pretensión extemporánea al considerar que no es el momento procesal para interesar la remisión por parte del Juzgado Instructor de determinados cedés que no obrasen en la causa una vez confirmada la conclusión del sumario por la Audiencia Provincial.

Por diligencia de 18 de diciembre de 2018, y con relación a la audición propuesta como prueba por el Fiscal de determinadas conversaciones, se hizo constar su no localización en los cedés remitidos -folios 1156 a 1158 del Tomo III del Rollo de Sala-.

En fecha 21 de diciembre de 2018 se remitieron por el Juzgado Instructor nuevos cedés con transcripciones -folio 1182-. Se dictó diligencia de recepción en fecha 27 de diciembre -folio 1190- que se notificó a las partes.

La defensa de Clemente, en escrito de fecha 4 de enero de 2019, pidió la suspensión del juicio oral para estudiar esa nueva documentación -folio 1233-, lo que también interesó la defensa de Augusto -folio 1239-.

En la primera fecha prevista para dar inicio al juicio oral, el 11 de enero de 2019 -folio 1253-, la Sala de instancia rechazó como medios de prueba los cedés con las conversaciones y transcripciones remitidos a la Audiencia con posterioridad a los escritos de calificación provisional de las partes. Al tiempo, se requirió al Fiscal para que concretara en los cedés remitidos con anterioridad las conversaciones que, como medios de prueba, interesaba que se reprodujeran en el juicio oral. Ninguna de las partes formuló protesta, suspendiéndose el juicio oral para que la Fiscal realizara la concreción requerida. Lo que verificó finalmente en escrito de fecha de 18 de noviembre de 2020.

33. Pues bien, sin perjuicio de las irregularidades en el proceso de remisión de las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción y de que, en efecto, la decisión de la Audiencia de inadmitir la unión a autos de las grabaciones recibidas después de formulados los escritos de defensa resulte cuestionable -los artículos 626, 654 y 726, todos ellos, LECrim imponen al órgano de enjuiciamiento un deber positivo de procurar y garantizar la genuinidad e integridad de la causa-, ello no se traduce en una lesión efectiva del derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías causante de indefensión.

34. En el caso, deben destacarse las siguientes circunstancias: Primera, desde que se alzó el secreto del sumario hasta que se elevaron las actuaciones a la Audiencia las partes dispusieron de nueve meses para solicitar copias de los cedés donde constaban las grabaciones de las conversaciones intervenidas sin que nada alegaran o pretendieran al respecto. Segunda, no es cierto, como se afirma por el recurrente, que no se dispusiera de todos los soportes de grabación de las conversaciones intervenidas relacionadas con las Diligencias Previas 3506/2013. Hubo remisiones sucesivas, algunas a requerimiento de la propia Audiencia, que se pusieron a disposición de las defensas, facilitando que reajustaran sus escritos de calificación en atención a la recepción tardía de soportes de grabación de las conversaciones intervenidas. Solo tres defensas solicitaron la audición íntegra de todos los cedés remitidos

Segunda, existió un control efectivo de la correspondencia entre las transcripciones documentadas y los soportes de grabación disponibles. Hasta el punto de revelarse al Fiscal que algunas de las audiciones interesadas para el acto del juicio oral no podrían practicarse al no disponerse de los correspondientes soportes. Se identificó, por tanto, el problema de incompletitud documental antes del inicio del juicio.

Tercera, el recurrente no identifica, pese a denunciarlo genéricamente, qué concretos datos de prueba provenientes de las conversaciones intervenidas han sido utilizados para fundar la condena sin disponer de los soportes físicos donde constara su grabación para poder comprobar su correspondencia. Y tal vez se explique porque dicha indebida utilización no se ha producido. Como precisa la Audiencia Provincial, si la prueba de cargo viene constituida por el contenido de determinada conversación cuya realidad niegan los acusados y no es posible comprobarla, al no disponerse del soporte con la grabación, sin que pueda acreditarse su existencia por otros medios de prueba, dicho contenido no podrá ser utilizado como prueba del hecho.

Cuarta, la parte tampoco precisa los costes defensivos que se pudieran haber producido de la no unión a autos de los cedés remitidos después de formulados los escritos de defensa. No se identifica ningún dato con potencial valor probatorio defensivo que, proveniente de las conversaciones intervenidas, se denegara su introducción en el cuadro de prueba por no disponerse de los soportes donde constaran registradas las grabaciones.

35. Lo anterior nos permite recordar que no toda irregularidad procesal es fuente de indefensión constitucionalmente relevante. Por tal debe entenderse la que priva de razonables expectativas de intervención defensiva y alegación en el proceso, siempre que no sea imputable a la propia actitud o conducta procesal de la parte que la sufre -vid. SSTC 61/2007, 61/2019; SSTS 215/2022, de 9 de marzo; 563/2022, de 8 de junio-.

SÉPTIMO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

36. El recurrente denuncia que su condena adolece de vacío probatorio. La sentencia recurrida se limita a transcribir atestados policiales sin referencia alguna a pruebas realmente practicadas en el plenario. Se valoran conversaciones telefónicas inexistentes pues no se conocen donde se hallan, lo que ha impedido su audición y contradicción. Se dibuja, insiste el recurrente, un entramado organizativo al margen de las reglas que deben regir la valoración de la prueba. " Lo único que ofrece la sentencia -se afirma en el recurso- es una forzada interpretación de algunas llamadas de las que Ignacio es ajeno. El resto no es más que la aceptación por parte de la Sala del relato policial que obra en los atestados y que no ha podido probarse, pues reiteramos estos atestados no son más que interpretaciones de intervenciones telefónicas que conocemos (sic) y cuya realidad hemos impugnado ".

37. El motivo carece de consistencia y no puede prosperar. De nuevo, el recurrente se limita a denunciar en términos sorprendentemente genéricos una suerte de vicio ruinógeno -la ausencia de los cedés con las grabaciones de las conversaciones intervenidas- que afectaría a todo el cuadro de prueba para cuestionar, esta vez, los fundamentos probatorios de la declaración de condena.

Como precisábamos al hilo del análisis del motivo anterior, la parte, al formular un recurso de casación por infracción de precepto constitucional, tiene la carga de precisar qué concretos gravámenes probatorios se han producido, cómo se ha ocasionado la alegada lesión del derecho a la contradicción probatoria, qué datos provenientes de conversaciones intervenidas han sido indebidamente utilizadas por no disponerse de medios de prueba que permitieran su introducción en el cuadro de prueba y comprobar su autenticidad y correspondencia.

Nada de ello se precisa en el motivo pese a que la sentencia identifica el conjunto de las conversaciones de las que el tribunal extrae datos que permiten situar al hoy recurrente en Sudamérica en noviembre de 2014 gestionado, junto a otros acusados, la importación a España de casi 200 kilogramos de cocaína que fueron finalmente intervenidos en el Puerto de Las Palmas. Se prescinde de toda referencia crítica a los datos corroborativos de la existencia de una red criminal liderada por el recurrente provenientes de las investigaciones policiales -en las que se ratificaron en el juicio los agentes que las desarrollaron-. En particular, de aquellos datos provenientes de los seguimientos y vigilancias a las que fue sometido y de la localización en las viviendas bajo el control del hoy recurrente de importantes cantidades de sustancias tóxicas y dinero. Muy en particular, lo hallado, a raíz de los registros practicados, en la vivienda sita en CALLE008, en la localidad de Agüimes -204.000 euros y cinco paquetes conteniendo, con distintos porcentajes de pureza, anfetamina con un peso bruto superior a los dos kilos y medio-; en el domicilio particular del recurrente, ubicado en la CALLE009, en la ciudad de Las Palmas -685.000 euros, 59 joyas de oro, 21 relojes de pulsera, 982 gramos de cocaína con una riqueza de 61,7%; 962 gramos de cocaína con una riqueza del 60,41 %, 32,72 gramos de cocaína con una riqueza de 76,64 %, 589 gramos de cocaína con una riqueza de 73,17 % y 240 gramos de cocaína con una riqueza de 85,20 %-; en la vivienda sita en la CALLE005, del municipio de La Matanza de Acentejo, donde se había instalado un laboratorio para la preparación con fines distributivos de hachís hallándose -además de los correspondientes útiles, 118,521 kilogramos de dicha sustancia-; y en el domicilio del Sr. Felipe, sito en la CALLE007 de la ciudad de Las Palmas, donde a su instancia, se había creado un laboratorio para la adulteración de cocaína -además de útiles para dicha adulteración, distintas cantidades de cocaína que arrojaron un peso neto de alrededor de 110 gramos, 2,57 gramos de MDMA y 4.850 euros-.

Los débiles, casi formularios, argumentos que sostienen el motivo no permiten cuestionar la solidez probatoria de la que goza la declaración de condena. No hay infracción del derecho a la presunción de inocencia.

OCTAVO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 369 BIS Y, EN SU CASO, INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 TER, AMBOS, CP

38. El recurrente cuestiona el juicio de subsunción en el subtipo hiperagravado del artículo 369 bis CP. Considera que la sentencia lo funda en la simple identificación de una pluralidad de partícipes con asunción de distintos roles ejecutivos, " olvidando que para la aplicación de dicha agravante deben concurrir otros requisitos que no se justifican". Al parecer del recurrente, no se aprecia ni permanencia ni estabilidad ni, tampoco, sofisticación organizativa, empleándose siempre medios de comunicación habituales. La ausencia de los rasgos propios de la organización criminal abre la puerta, al parecer del recurrente, a la aplicación del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP, excluyendo así la hiperagravación del artículo 369 bis CP, que previene penas, cuando se trata de delitos menos graves, de tres meses a un año de prisión.

39. El motivo no puede prosperar. Cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Y, en el caso, los hechos que se delimitan en la sentencia recurrida permiten identificar con toda claridad los elementos objetivos y subjetivos del subtipo agravado del artículo 369 bis CP: la pertenencia del recurrente a una organización criminal destinada al tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y su condición de jefe de la misma. Lo que excluye la pretendida apreciación del tipo de pertenencia a grupo criminal en concurso con el delito contra la salud pública que ha sido objeto de condena.

40. En efecto, además de las notas constitutivas de la estabilidad proyectada en el tiempo y el concierto y coordinación de tareas y funciones entre los distintos integrantes con el fin de cometer delitos contra la salud pública a las que se refiere el párrafo segundo del apartado primero del artículo 570 bis CP en correspondencia con lo previsto en la Decisión Marco 2008/841 del Consejo, de 24 de octubre de 2008 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, los hechos probados también singularizan las notas del injusto sistémico intensificado que caracteriza a la organización criminal respecto al grupo criminal. En efecto, se identifica una especial complejidad estructural en la agrupación constituida que le dota, precisamente, de un mayor potencial criminógeno del que se derivaría del simple grupo criminal. La dimensión cuantitativa y cualitativa de los actos de tráfico que se describen reclamó no solo la intervención ejecutiva de diversas personas sino también un reparto de papeles preciso y cualificado en cumplimiento de un plan criminal multifásico, prolongado y desarrollado en distintas provincias y países.

41. En este sentido, debe destacarse la actuación diversa y coordinada de distintos integrantes de la estructura criminal para, entre otros objetivos, contactar con los narcotraficantes sudamericanos que suministraron las distintas partidas importadas de cocaína durante los meses en los que se desarrollaron las operaciones investigadas; trasladar grandes cantidades de dinero en metálico desde España a países sudamericanos para el pago de las partidas de droga importadas; coordinar los traslados de muy notorias cantidades de cocaína vía marítima hacia territorio español, desplazándose para ello a distintos países de América del Sur y del Caribe -Cuba, Venezuela, Colombia, Brasil- ocultando la trazabilidad de los vuelos con origen en España; captar la colaboración e integración de personas que disponían de conocimientos específicos sobre el funcionamiento del puerto de Las Palmas con la finalidad de obtener información que permitiera hacerse con la sustancia tóxica transportada en contenedores; organizar la disponibilidad de inmuebles para el almacenaje, adulteración, empaquetado y distribución de sustancias tóxicas; coordinar la intervención de personas expertas en la adulteración de las sustancias; adquirir maquinaria específica para el prensado de grandes cantidades de droga; disponer de significativas cantidades de productos destinados a la adulteración; ocultar importes cantidades de dinero en distintos inmuebles puestos al servicio del complejo organizativo y ubicados en distintas localidades y provincias. A ello debe sumarse, la estructura jerarquizada y diversificada de la actividad criminal ejecutada, precisándose cómo el hoy recurrente, junto con un tercero en rebeldía, coordinaba, daba órdenes concretas a personas que asumían una posición claramente subordinada en el desarrollo de la actividad ilícita planificada.

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los indicadores de mayor complejidad estructural que permiten distinguir la organización del grupo criminal. Así se ha tomado en cuenta en entramados vinculados al tráfico de drogas la importancia de las cantidades aprehendidas y el dinero intervenido para identificar o descartar organización criminal -vid. SSTS 921/2009, de 20 de octubre; 1035/2013, de 9 de enero-; el número de integrantes bajo la premisa de que cuanto mayor sea este número, mayor será la envergadura estructural de la agrupación -vid. STS 132/2019, de 12 de marzo-; la necesidad de profesionalización o especialización de los integrantes de la estructura criminal para la adecuada ejecución de las funciones asignadas -vid. STS 291/2021, de 7 de abril-; las intrínsecas necesidades de coordinación, de reparto de roles y de preparación en el tiempo de los hechos delictivos -vid. 41/2017, de 31 de enero-; el ámbito territorial de actuación, de tal modo que cuanto mayor sea el territorio en que opere la agrupación criminal mayor será la consistencia estructural de la misma -vid. SSTS 855/2013, de 11 de noviembre y 950/2013, de 5 de diciembre-.

42. En el caso, no cabe duda que por el número, variedad y sofisticación de los distintos roles asignados, entidad de los medios tanto materiales como personales empleados, rigidez y consistencia de los elementos de dirección y coordinación, ámbito territorial de ejecución y dimensión cuantitativa y cualitativa de los actos de tráfico planificados nos encontramos ante una organización criminal en la que el recurrente ocupaba la jefatura.

No hay infracción de ley en la subsunción de la conducta en el subtipo hiperagravado del artículo 369 bis en relación con el artículo 368, ambos, CP.

NOVENO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.6 CP , COMO ATENUANTE MUY CUALIFICADA

43. El recurrente funda el profuso y bien argumentado motivo en el, a su parecer, extraordinario periodo de tiempo transcurrido en la tramitación del proceso, más de ocho años, desde su incoación hasta la sentencia definitiva. Plazo extremadamente prolongado que no puede justificarse en modo alguno ni por la complejidad de la causa ni tampoco por la conducta pretensional de la propia parte. El plazo se nutre de evidentes disfunciones no imputables al recurrente como, por ejemplo, el año y seis meses transcurrido en la fase intermedia hasta la apertura del juicio oral; el año y cuatro meses transcurrido desde el primer señalamiento al segundo. Periodo de paralización provocado por evidentes disfunciones imputables a la propia Administración de Justicia relacionadas con la localización e incorporación a la causa de las grabaciones originales para la práctica de la prueba a instancia del Ministerio Público. Transcurso de más de cuatro años entre la conclusión del sumario y la celebración del juicio que no puede justificarse por la complejidad de la causa, cuando además una buena parte de los acusados se encontraban en prisión provisional. Dilación que, al parecer del recurrente, justifica no solo apreciar la atenuante específica invocada, sino otorgarle, también, un efecto privilegiado.

44. El motivo debe prosperar con alcance parcial

No cabe duda de que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso - el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso. La excesiva prolongación del proceso comporta una suerte de pena natural que debe ser compensada, como fórmula que permita mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor del delito, del todo conforme, por otro lado, con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020- de los que se nutre esencialmente nuestra propia jurisprudencia -vid. STS 4284/2020, de 14 de diciembre-.

Como se precisa en la norma, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso-, como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

45. En el caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo arrojan datos significativos, si bien cabe precisar que la medición no puede limitarse a señalar el plazo transcurrido entre una actuación procesal y otra. Debe atenderse, también, a lo acontecido en dicho espacio de tiempo y a la necesidad funcional o no de su transcurso. En efecto, y a título de ejemplo, puede identificarse que entre una diligencia de declaración judicial y otra han podido transcurrir dos meses, pero ello en sí no permite calificar dicho intervalo como de inactividad significativa a efectos atenuatorios. Es perfectamente posible que el tiempo transcurrido responda a la necesidad de localizar y citar a la persona llamada a declarar.

46. No obstante, en el caso, pese a que la complejidad subjetiva de la causa puede explicar que los plazos de la fase preparatoria -que incluye, no lo olvidemos, traslados sucesivos para calificar- y de los destinados a la celebración de la vista oral con veinte y cuatro partes -que comporta librar decenas de citaciones para el aseguramiento de la presencia de los acusados y la práctica probatoria plenaria- se prolonguen por encima de los que pueden resultar habituales, no podemos obviar la existencia de graves incidencias en la remisión por parte del Juzgado de Instrucción de las actuaciones íntegras a la Audiencia así como a la hora de preparar la práctica de la prueba documental pretendida por el Ministerio Fiscal al no localizarse, precisamente, algunos de los documentos interesados. Esta incidencia propició una primera suspensión de la vista, no fijándose nuevas fechas hasta transcurrido un año y cuatro meses -mayo de 2020-, si bien, finalmente, no se pudo celebrar en las señaladas por la irrupción de la pandemia de COVID, posponiéndose hasta noviembre de 2020.

La actuación poco ortodoxa del Juzgado de Instrucción concernido supuso una objetiva y significativa demora temporal en la sustanciación de las fases preparatorias y de juicio oral. Debiéndose destacar que, hasta octubre de 2018, un número significativo de acusados, entre ellos el hoy recurrente, estaban en situación de prisión provisional que, en algunos casos, se prolongó más de tres años.

47. Es cierto que el objeto del proceso es objetiva y subjetivamente complejo, pero también lo es que los más de cuatro años transcurridos entre la conclusión del sumario y la celebración de la vista en primera instancia supera de manera significativa el plazo que pudiera considerarse funcionalmente necesario. Y que se explica, esencialmente, por incidencias a las que son ajenas las partes que han sufrido la demora.

En este sentido, debe recordarse que para evaluar como indebido el transcurso del tiempo, siempre deben utilizarse elementos relacionales que exigen partir del tiempo estimado en el que, en condiciones objetivas de adecuación funcional, debería haberse desarrollado o producido la actuación o el trámite procesal. Sin que, para ello, puedan tomarse en cuenta, como factores atemperadores, circunstancias estructurales de saturación, sobrecarga o errores de tramitación imputables al propio sistema judicial.

48. Tiempo prolongado de más de cuatro años desde la finalización de la fase previa hasta la sentencia definitiva al que deben sumarse los más de dos años y medio transcurridos hasta la presente sentencia firme, resultante de la tramitación del único recurso devolutivo disponible para las partes. Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que se prolonga hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta, como se afirma en la STS 299/2021, de 8 de abril, un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores también objetivos de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

49. Dilación extraordinaria que obliga a apreciar la atenuante pretendida si bien con valor simple.

La especial complejidad objetiva y subjetiva de la causa no permite identificar la especial desmesura temporal en la tramitación que debe darse para atribuir a la dilación el efecto atenuatorio privilegiado pretendido. Además, tampoco se han identificado, al hilo de este recurso y de los otros que invocan el mismo motivo por infracción de ley, marcadores intensificados de aflictividad por el paso del tiempo derivados de limitaciones a la libertad ambulatoria, consecuentes a las medidas cautelares impuestas, o pérdidas de expectativas vitales o laborales.

50. La apreciación de la atenuante genérica obliga, no obstante, a reajustar a la baja el juicio de punibilidad. No debe olvidarse que el sentido final de la atenuación del artículo 21.6 CP es preservar el equilibrio entre la retribución por el hecho y la culpabilidad que reclaman los artículos 25 CE -principio de correspondencia proporcional de la pena- y artículo 9 CE -principio de prohibición del exceso-.

En la segunda sentencia que se dicte fijaremos las consecuencias del reajuste.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Luisa

MOTIVOS PRIMERO A SEXTO, AL AMPARO TODOS ELLOS DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DE LOS DERECHOS AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES, TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

51. Los primeros seis motivos del recurso formulado por la Sra. Luisa se fundan en los mismos gravámenes y en idénticos argumentos que los formulados por el Sr. Ignacio lo que justifica, por un lado, su agrupación y, en segundo lugar, su desestimación, remitiéndonos, para evitar reiteraciones innecesarias, a las razones ya expuestas al hilo del referido recurso.

SÉPTIMO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24.2 CE

52. La recurrente denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. A su parecer, no hay prueba alguna que la vincule con ningún hecho delictivo, más allá de conjeturas relativas a la actividad desarrollada por su marido, el Sr. Ignacio. Las razones que ofrece la Audiencia para justificar la condena son absolutamente insuficientes. Se hace referencias a conversaciones mantenidas con su marido, pero ni se precisan cuáles ni se identifican los contenidos relevantes. Se menciona una entrega de dinero por un tal " Patatero" relacionada con una previa operación de venta de hachís cuando lo cierto es que dicha persona ni tan siquiera ha sido acusada ni, desde luego, se ha probado que dicha operación existiera. Y por lo que se refiere a la conversación mantenida en las dependencias policiales entre la hoy recurrente y el Sr. Ignacio lo único que permite deducir es que conocía de la existencia de la droga y del dinero intervenido en unas dependencias separadas del domicilio, pero ese conocimiento no constituye conducta típica de tráfico de drogas. Como tampoco puede identificarse, de los propios hechos que se declaran probados, que haya tenido un papel concreto en ninguna organización dedicada al narcotráfico.

53. Al hilo del motivo, debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia goza, entre otras, de una específica y relevante garantía institucional de naturaleza constitucional como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión. Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación cuando es el único recurso devolutivo que cabe interponer contra la sentencia condenatoria, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-.

54. También cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido, sino, también, que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

55. Pues bien, partiendo de lo anterior, el motivo debe prosperar. Los fundamentos probatorios de la condena presentan un significativo nivel de inconsistencia tanto con relación a los datos de prueba que se identifican como por las razones justificativas que se exponen.

La verdad en el proceso penal no se conforma, ni mucho menos, de manera autoevidente. Junto a la llamada motivación descriptiva de los medios y de las informaciones probatorias de las que se dispone debe incorporarse una expresa motivación justificativa, identificando las premisas internas sobre la que se basa la atribución de valor a tales informaciones -vid. STC 105/2016-.

Entre los unos (los medios de prueba), los otros (los datos probatorios) y el resultado probatorio hay, siempre, un largo trecho, valga la expresión, que pasa por la atribución de valor confirmatorio a los datos suficientemente identificados sobre los que se asienta la declaración de hechos probados. Hoja de ruta que no puede recorrerse mediante simples invocaciones heterointegrativas a los contenidos que puedan, sin mayor precisión, encontrarse en la causa, como acontece en la sentencia recurrida.

La sentencia declara probado que el hoy recurrente colaboraba con el Sr. Ignacio " al servir de enlace para las comunicaciones no telefónicas, así como custodiar en el domicilio común parte de las sustancias que utilizaban para su venta y distribución, así como dinero y joyas procedentes de las ganancias que reportaba la actividad de tráfico de drogas". Pues bien, sin perjuicio de los trazos de prohibida genericidad en la construcción del relato, omitiendo circunstancias concretas de producción, la justificación probatoria que se ofrece presenta evidentes déficits que la hacen inhábil para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la sentencia se limita a indicar que la Sra. Luisa recibió dinero de un tal " Patatero", en la puerta del Bazar que regenta, proveniente de una previa operación de venta de hachís, pero prescinde de identificar las premisas internas y externas de tal dato de prueba. En puridad, convierte en hecho probado lo que constituye una hipótesis policial expuesta en el oficio de 14 de junio de 2013, precursor de la intervención telefónica ordenada por auto de 20 de junio de 2013. Y si bien a dichos efectos los datos ofrecidos por la policía podrían suministrar, junto con los otros precisados, un fundamento indiciario razonable para ordenar la injerencia, no se convierte por sí en prueba. Con la prueba producida en el acto del juicio -la ratificación del atestado donde se describe una entrega de dinero dentro de un sobre- no puede afirmarse fuera de toda duda razonable que el dinero entregado por el tal " Patatero", persona que no fue tan siquiera acusada, a la Sra. Luisa procediera de una previa venta de hachís y que esta lo recibiera en condición de participe de la misma.

56. Los otros datos de prueba que se mencionan hacen referencia a diversas conversaciones del Sr. Ignacio con la Sra. Luisa cuando este se encontraba en Colombia. Conversaciones que para la Sala revelan que la hoy recurrente "auxiliaba a las tareas de trasladar información y contactos con otros miembros de la organización" (sic). La referencia carece de toda relevancia justificativa. La sala de instancia prescinde de identificar mínimamente las premisas externas de las que parte para extraer los datos de prueba significativos que constituyen las premisas internas de la conclusión alcanzada. No hay, tan siquiera, una remisión a la concreta fuente documental en la que dichas conversaciones pudieran constar. ¿A qué concretas conversaciones se refiere la sentencia? ¿Qué expresiones utilizaron los interlocutores? ¿Por qué se les atribuye el sentido y alcance que se precisa? ¿Se observaron contactos no telefónicos con personas implicadas en la actividad de tráfico de drogas?

No puede obviarse que toda operación de atribución de valor y de sentido a las palabras utilizadas en el curso de una comunicación introduce márgenes interpretativos derivados del componente ontológicamente ambiguo del lenguaje. No debe insistirse, tampoco, en la necesidad de distinguir entre significantes y significados y cómo, en ocasiones, el alcance comunicativo de los segundos no depende de forma necesaria del sentido que se atribuye a los primeros por las reglas o mandatos de atribución extraños al acto comunicativo entre un grupo determinado de personas. Los significados dependen en buena medida del juego del lenguaje, del contexto situacional, en el que actúan los significantes.

De ahí que cuando el contenido de una conversación interceptada se utilice como dato de prueba determinante de la culpabilidad resulte imprescindible identificar, al menos, los significantes utilizados y las circunstancias tempoespaciales en las que se produce. Porque solo así podrá conocerse con el detalle necesario, por exigible, los presupuestos probatorios de la condena, garantizando, al tiempo, que la persona afectada pueda interponer recurso invocando lesión de su derecho a la presunción de inocencia.

En el caso, la notoria imprecisión de la que adolece el discurso justificativo impide el más elemental control cognitivo de la conclusión alcanzada -que la recurrente hacía de enlace para las comunicaciones no telefónicas- lo que le priva de potencial probatorio.

57. Por lo que se refiere al otro dato de prueba mencionado en los fundamentos justificativos -el contenido de la conversación mantenida entre la recurrente y el Sr. Ignacio cuando se encontraban detenidos en la que la primera expresa al segundo que habían tenido suerte porque en el registro de la vivienda no encontraron lo otro- tampoco permite asentar sobre el mismo, fuera de toda duda razonable, la participación criminal de la recurrente en la actividad de tráfico de drogas que lideraba su esposo.

La doctrina de este Tribunal Supremo, sólida y reiterada, ha destacado que la convivencia con el traficante y el simple conocimiento y tolerancia sin prueba adicional son insuficientes para afirmar la coautoría en un delito de tráfico de drogas - vid. SSTS 858/2016, de 14 de noviembre; 490/2014, de 17 de mayo; 714/2018, de 16 de enero de 2019-.

Como precisábamos en la STS 425/2014, de 28 de mayo, " en estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas".

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En un sistema de Derecho Penal basado en el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal -vid. SSTC 131/1987, 150/1991- no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. En efecto, el conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a organización criminal pues no constituye una "activa participación" en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso en que el omitente fuera garante -vid, SSTS 415/2006, de 18 de abril; 672/2008, de 31 de octubre; 655/2020, de 3 de diciembre-.

Especialmente significativa es la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019, cuando recuerda que " es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim ) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP ) y, por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante (...) es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación" -vid. en el mismo sentido, SSTS 1274/2009, de 18 de diciembre; 858/2016, de 14 de noviembre-.

58. Insistimos. Ni la tolerancia ni, incluso, cierta connivencia o beneplácito adquiere relevancia participativa. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible -como ejemplos, repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...-. Como afirmábamos en la STS 163/2013, de 23 de enero, " es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal" -vid. con idéntico alcance, STS 150/2022, de 22 de febrero-.

Y, en el caso, como anticipábamos, ni los muy genéricos datos de prueba utilizados por el tribunal de instancia ni la justificación que ofrece para atribuirles valor reconstructivo permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que además del mero conocimiento y tolerancia de la actividad ilícita que desarrollaba su pareja, que la recurrente ejecutó conductas significativas favorecedoras del tráfico ilegal de sustancias tóxicas y de integración en la organización criminal constituida con dicha finalidad.

La estimación del motivo, con efectos absolutorios, disculpa el análisis de los otros motivos formulados.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Bernardo

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM : VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

59. El motivo denuncia orfandad probatoria. Considera que la condena por un delito de tráfico de estupefacientes (sic) se funda en el hallazgo en su domicilio de determinadas sustancias cuya potencial utilización para el corte y la adulteración de droga se funda en una simple hipótesis policial. Pese a los seguimientos y vigilancias a las que fue sometido no se halló ninguna sustancia tóxica en su poder, al margen de 2 gramos de cocaína con una riqueza base del 11%. Tampoco las conversaciones que fueron intervenidas mantenidas con o por personas también acusadas en esta causa corroboran dicha hipótesis.

60. El motivo no puede prosperar. Sin perjuicio de la minimalista justificación que contiene la sentencia recurrida identificamos prueba suficiente de que el recurrente participaba en la actividad de tráfico de drogas de las que casan grave daño a la salud, en concreto en la adulteración y corte, promovida por el acusado Ignacio. Actividad criminal que enmarca y presta sentido, el único que racionalmente puede atribuirse, al hallazgo en el domicilio del recurrente de las distintas sustancias y utensilios que se relacionan en los hechos declarados probados. Es cierto que la mera posesión de acetona, cafeína y fenacetina no permite por sí concluir con toda certeza su preordenación para el corte de sustancias tóxicas. Pero a la hora de valorar la finalidad posesoria no puede prescindirse del contexto posesorio y, muy en particular, de las circunstancias del tenedor, de su actividad profesional, de si disponía o no de autorización para adquirir dichos productos y de los concretos usos aplicados.

En el caso, no se identifica ninguna hipótesis alternativa a su uso ilícito que explique la posesión de dichas sustancias. Ni el Sr. Bernardo disponía de autorización administrativa para adquirirlos ni desarrollaba actividades profesionales o mercantiles lícitas que explicaran su posesión.

A ello debemos añadir que estudios oficiales muy solventes -entre otros, el elaborado en 2019 por el Observatorio de Drogas y Toxicomanía de la Unión Europea (EMCDDA, en sus sigla en inglés); también en 2019 por la Comisioìn Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD), Organización de los Estados Americanos (OEA); y el de 2023 por la Fundación Acción, Bienestar y Desarrollo, financiada por el Ministerio de Sanidad, dentro del Plan Nacional de Drogas- patentizan cómo alrededor del 40 % de las muestras de cocaína analizadas, provenientes de incautaciones, presentan adulteraciones en las que se han utilizado cafeína y fenacetina -las sustancias halladas en el domicilio del recurrente con peso aproximados de 860 y 830 gramos, respectivamente-. Además, tampoco puede obviarse que la acetona -de la que se ocuparon dos garrafas en la vivienda del recurrente- está incluida en el cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, al considerarse, en los términos precisados en el artículo 12, como sustancia destinada a la fabricación de sustancias estupefacientes. Todo lo anterior unido, por un lado, al hallazgo, también, de una prensa, dos tacos de madera para hacer presión, dos instrumentos matrices de farmacia, una báscula de precisión y, por otro, el marco relacional con el Sr. Rubén que se describe y se acredita por los seguimientos policiales efectuados, permiten llegar a la sólida conclusión de participación criminal antes apuntada con pleno respeto al derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS CP E INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 QUÁTER CP

61. El motivo por infracción de ley penal sustantiva, y como tuvimos oportunidad de recordar al hilo del recurso formulado por el Sr. Ignacio, exige partir de los hechos que se declaran probados, observados, además, desde su unidad narrativa que es la que les presta la debida coherencia y completitud. Y ello es importante destacarlo para abordar el gravamen planteado. El juicio de subsunción, cuando se trata de un delito como el de organización criminal, exige que los hechos permitan identificar, además de los elementos constitutivos de la organización, la pertenencia de la persona acusada a la misma. Lo que no siempre se decanta de la participación en la actividad delictiva que constituye su finalidad -vid. STS 251/2014, 13 de abril; 289/2014, de 8 de abril; 339/2015, de 18 de junio-.

Pertenecer significa un cierto nivel de arraigo en la estructura organizativa y la asunción de responsabilidades, ya sea en la toma de decisiones o en la ejecución de la actividad criminal concertada para la ejecución de una pluralidad de delitos. Como afirmábamos en la STS 774/2015, de 16 de diciembre, la pertenencia debe implicar una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia con vocación de participación en otros hechos futuros o, al menos, de disponibilidad para ello.

62. Sobre esta cuestión y con referencia específica a la interacción entre la conducta de pertenencia a organización criminal y el delito de tráfico de drogas, si bien hemos sostenido que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico estas pueden sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales -entendiéndose por tales los que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir-, a los efectos de la tipificación del delito de pertenencia a grupo u organización criminal debe considerarse como una actividad delictiva plural. Y ello " porque lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica" -vid. SSTS 487/2014, de 9 de junio; 817/2021, de 27 de octubre-.

63. En el caso, a la luz de los hechos declarados probados, se describe con suficiente detalle la existencia de una estructura compleja organizativa, marcada no solo por relaciones jerarquizadas y reparto de funciones entre los que la integran sino también una vocación de permanencia con la finalidad de procurar el tráfico de sustancias estupefacientes mediante importaciones de cocaína a gran escala desde Sudamérica. A partir de dicho relato, es claro que los hechos que se atribuyen al hoy recurrente, la adulteración de las sustancias de las que pudieran disponerse bajo las indicaciones de Ignacio, se inscriben en el marco de un proyecto delictivo, llevado a término, de un modo organizado y estable, que se inicia al menos en el último trimestre de 2014, presidido por el propósito de traficar internacionalmente con drogas que causan daño a la salud, de forma continuada e indefinida en el tiempo, y no por referencia a una sola o a concretas y limitadas operaciones. Y no es aquí lo relevante la mayor o menor antigüedad del acusado como miembro de dicha organización -se identifican contactos con Ignacio y otros miembros de la organización desde septiembre de 2014-, sino, precisamente, la existencia de una estructura organizada y estable en la que este se integró de forma consciente y voluntaria, contribuyendo, o tratando de contribuir, con su conducta al buen fin de las operaciones que integraban el proyecto criminal -la importación de grandes partidas de droga desde Sudamérica-.

No hay, por tanto, infracción de ley.

TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM : ERROR DE HECHO EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBRAN EN LA CAUSA Y DEMUESTRAN LA EQUIVOCACIÓN DEL JUZGADOR SIN QUE HAYAN SIDO CONTRADICHOS POR OTROS ELEMENTOS PROBATORIOS

64. En términos muy sincréticos, casi enunciativos, el motivo denuncia error valorativo porque en el auto de 12 de abril de 2016, folio 12, se indica que el recurrente simulaba trabajos de pintor para Ignacio, cuando al folio 4910 de las actuaciones consta un documento que acredita que el entonces investigado " había solicitado realizar las comparecencias "apud acta" en la Embajada de España en Suiza porque ha recibido una oferta de trabajo en una multinacional como pintor". Para el recurrente, dicho documento revela "que ha sido siempre pintor y no cocinero, por ello cuando lo detuvieron tenía puesto un traje de pintor y no de cocinero de droga" (sic).

65. El motivo no puede prosperar. Sin perjuicio de que resulte extremadamente difícil identificar conexión entre el error valorativo que se afirma producido y la sentencia recurrida pues esta no alude, en momento alguno, que el recurrente simulara la condición de pintor, los términos en los que se ha formulado lo alejan manifiestamente del cauce casacional invocado.

Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio; 614/2021, de 8 de julio; 610/2022, de 17 de junio- el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para, de ahí, atribuir al documento el valor reconstructivo que la parte pretende; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

66. Es obvio que el motivo formulado no identifica ninguna de estas condiciones de estimación. El documento invocado -del que, por otro lado, se desconoce, además, que fuera introducido en el cuadro de prueba mediante su precisa proposición por la parte que pretende hacerlo valer-, carece de ontológica literosuficiencia para identificar error del tribunal. La afirmada profesión de pintor del recurrente no excluye, en modo alguno, que pudiera dedicarse a la adulteración y corte de sustancia estupefaciente en los términos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1º LECRIM , POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: INCLUSIÓN EN LOS HECHOS PROBADOS DE CONCEPTOS QUE, POR SU CARÁCTER JURÍDICO, IMPLICAN PREDETERMINACIÓN DEL FALLO

67. El enunciado del motivo no coincide con su desarrollo argumental. El recurrente se limita a insistir en la ausencia de prueba suficiente de que participara en actividades de tráfico de drogas, precisando que la relación con el Sr. Ignacio era estrictamente profesional en su condición de pintor. No se ha acreditado, se concluye, que realizara ninguna actividad de corte de droga.

68. La marcada disociación entre el motivo nominal formulado y el gravamen que lo sustenta obliga a su desestimación que se nutre de las razones ya ofrecidas al hilo del análisis del primero de los motivos formulado y a las que nos remitimos.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Augusto

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LESIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A NO SUFRIR INDEFENSIÓN

69. El recurrente denuncia infracción del régimen legal que regula el secreto sumarial. De forma absolutamente irregular, se afirma en el recurso, se incorporaron a la causa resoluciones antedatadas confeccionadas con posterioridad al 29 de mayo de 2015 en las que se ordenaba el secreto sumarial para prestar cobertura a las actuaciones de investigación desarrolladas entre octubre de 2014 y junio de 2015. La antedatación resulta evidente pues en el encabezamiento de las resoluciones se hace constar como parte a los investigados Sres. Gumersindo y Julián, con mención a sus respectivos letrados, cuando en las fechas consignadas en dichas resoluciones no estaban personados. Además, los autos antedatados se registraron en el sistema Atlante de gestión procesal con fecha 4 de junio de 2015.

De tal modo, dichas resoluciones ordenando el secreto han de considerarse absolutamente ineficaces. Lo que debe arrastrar, como consecuencia, la nulidad, a su vez, de todo el procedimiento seguido pues durante un largo periodo de tiempo se impidió el acceso al mismo de las partes personadas, causando indefensión.

70. El motivo no puede ser estimado. Tiene razón, no obstante, el recurrente al calificar de grave irregularidad la incorporación a las actuaciones de resoluciones judiciales antedatadas a la fecha en la que materialmente se dictaron. Grave irregularidad que comporta una consecuencia evidente: lo decidido intempestivamente carece de toda consecuencia retroactiva. No puede prestar cobertura material a una realidad que se ha desenvuelto, precisamente, en términos distintos a los establecidos en la resolución antedatada. Sería un verdadero fraude a las reglas de producción temporal de los actos procedimentales que comprometería de manera muy grave el principio de integridad del proceso, verdadera clave de bóveda donde se apoya el paradigma del proceso justo y equitativo al que responde nuestro modelo constitucional. Como se sostiene en la muy significativa STC 97/2019, al hilo del sentido funcional de la regla de exclusión probatoria, no cabe admitir violaciones de garantías " en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes".

71. En el caso, la sentencia recurrida no rehúye la cuestión planteada. Reconoce la grave irregularidad y aborda con rigor las consecuencias, descartando, no obstante, la nulidad de las actuaciones reclamada por las partes que la pretendían. Y acierta el tribunal de instancia con su decisión.

Tres son las razones, cumulativas, que la avalan:

La primera, es que, prescindiendo de las resoluciones irregularmente antedatadas, la ausencia de una decisión por la que formalmente se acuerde el secreto de las actuaciones durante el tiempo en que se están desarrollando las distintas y sucesivas intervenciones telefónicas acordadas no impide reconocer un efecto ontológico de reserva que, respecto a las partes -a salvo el Fiscal-, se derivan de estas. Lo previene el hoy vigente artículo 588 bis LECrim, introducido por la L.O 13/2015, y así lo venía también interpretando este Tribunal Supremo de manera reiterada. En efecto, como indicamos en la STS 889/2000, de 8 de junio de 2001, " cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas de una persona en virtud de las sospechas sólidas acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un hecho punible sea demorada hasta que la observación confirme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma quedaría seguramente frustrada". Y en términos más concluyente precisamos en la STS 704/2009, de 29 de junio " queen supuestos de intervenciones telefónicas, como elemento esencial implícito en la medida y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no solo por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación la privaría de la practicidad a la misma y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad" -vid. en el mismo sentido, SSTS 58/2010, de 10 de febrero y 613/2018, de 29 de noviembre-.

La segunda razón reside en la necesidad, para declarar la nulidad de actuaciones, de identificar un efecto indefensión constitucionalmente relevante derivado de la situación de secreto sumarial irregularmente ordenada o mantenida. Como es bien sabido, el secreto sumarial adquiere una cuádruple funcionalidad: primera, como mecanismo o fórmula de reserva del contenido de las actuaciones sumariales respecto a terceros y/o para las partes del proceso, a salvo, siempre, el Ministerio Fiscal; segunda, como mecanismo de retardo de los efectos de información, intervención y defensa que deberían activarse ex artículo 118 LECrim desde la aparición de la fuente de imputación que sirve de presupuesto fáctico- normativo a la propia apertura del proceso penal de investigación; tercera, como fórmula de exclusión de las partes en el desarrollo del proceso y, muy en especial, en la actividad de obtención y producción de fuentes probatorias; cuarta, como mecanismo, también, de facilitación en la obtención de determinadas fuentes de prueba.

Las consecuencias limitativas que se derivan sobre el desarrollo de la fase previa y las condiciones de ejercicio de los derechos defensivos de las personas investigadas exigen que su adopción se ajuste a los siguientes presupuestos: motivación la decisión en que se acuerde; especialidad finalística basada en razones previstas en la norma; naturaleza excepcional; y eficacia temporal limitada.

Ahora bien, la cuestión que surge es determinar las consecuencias que pueden derivarse de la indebida declaración de secreto y de sus prórrogas. El Tribunal Constitucional, en su importante STC 135/1989, incide en que el artículo 118 LECrim debe interpretarse en el sentido de que prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo. Y cierto es, en lógica correspondencia, que la suspensión temporal del conocimiento de lo actuado, mediante la declaración de secreto, puede incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal -vid. STC 176/1988-. Sin embargo, como se analiza en el todavía " leading case" constitucional STC 174/2001, la inadecuada ordenación del secreto o de sus prórrogas carece de relevancia constitucional a salvo que, en conjunción con otras circunstancias, ocasione a la parte una indefensión real y efectiva -vid. STC 87/2001-. Entendida esta como una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado -vid. SSTC 44/1985, 135/1989 y 273/1993-.

De ahí que las consecuencias que se derivan de una irregular tramitación reservada de la fase instructora afecten, sobre todo, al potencial probatorio de las diligencias practicadas en esa condición que no podrán aportarse al juicio como pruebas preconstituidas -vid SSTC 40/1997, 49/1998, 7/1999- al no haberse garantizado en su producción la contradicción defensiva -vid. también, STEDH, caso Schatschaschwili c. Alemania, de 15 de diciembre de 2015-. En el caso, el recurrente no identifica el efecto de irreductible indefensión que pudo derivarse de la, a su parecer, indebida tramitación reservada de la causa entre octubre de 2014 a junio de 2015. No consta que el hoy recurrente pretendiera, una vez alzado el secreto sumarial, la práctica de diligencia instructora alguna. Nada se alega de que, debido al secreto, se perdieran fuentes defensivas potencialmente relevantes o que se aprovecharan probatoriamente informaciones sumariales obtenidas sin contradicción en las fases de secreto no justificadas. La inexistencia de efectivo gravamen privaría de toda justificación a lo pretendido.

La tercera razón, a modo de cierre, es que los autos que ordenaban las intervenciones telefónicas y sus prórrogas de 25 noviembre de 2014 (folios 2083 y 2084), 11 de diciembre de 2014 (folios 2116 y 2120), 22 de diciembre de 2014 (folios 2144 y 2145), 30 de diciembre de 2014 (folios 2167 y 2168), 29 de enero de 2015 (folios 2203 y 2205), 10 de febrero de 2015 (folios 2231 y 2232), 20 de febrero de 2015 (folio 2248), 2 de marzo de 2015 (folios 2304 y 2309), 11 de marzo de 2015 (folio 2324), 12 de marzo de 2015 (folios 2341 y 2342), 19 de marzo de 2015 (folios 2358 y 2359), 27 de marzo de 2015 (folios 2405 y 2406), 1 de abril de 2015 (folio 2419), 13 de abril de 2015 (folios 2451 y 2452), 24 de abril de 2015 (folios 2486 y 2487), 24 de abril de 2015 (folios 2507 y 2508), y 15 de mayo de 2015 (folios 2547 y 2548), contienen todos ellos en la parte dispositiva una cláusula de declaración de secreto cuyos fundamentos, autoevidentes, no son otros que los que justifican las propias intervenciones.

Reiteramos. No identificamos el gravamen que pueda prestar sostén a la pretensión rescindente formulada.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24.2 CE

72. El recurrente combate la base probatoria de la declaración de condena que califica de manifiestamente insuficiente. Los datos de prueba manejados por la Audiencia -el encuentro entre el recurrente y el acusado Ignacio en la gasolinera Shell el 31 de mayo de 2015; las llamadas registradas y cuyos contenidos no constan transcritos los días 11, 15 y 19 de mayo que sugieren encuentros concertados con otros acusados; las vigilancias en el muelle del Puerto de Las Palmas realizados el día 22 de julio de 2015; y las conversaciones intervenidas procedentes del número NUM010 y una Blackberry con IMEI NUM011 cuya titularidad por parte del recurrente no se ha acreditado- en modo alguno permiten concluir que este integraba una organización criminal asumiendo la función de facilitar la información sobre rutas y puntos de descarga de los barcos mercantes que provenientes de Sudamérica transportarían cocaína. La sentencia presume que por trabajar en el muelle ha podido colaborar en la actividad de tráfico de drogas desarrollada por terceros, pero no se identifica ni un solo dato objetivo que lo acredite.

73. El motivo no puede prosperar.

Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante, incapaz de excitar la duda razonable.

Por otro lado, cabe también recordar que en supuestos de cuadro probatorios integrados prioritariamente por datos de prueba indiciarios, su suficiencia para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se obtiene por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno, sino por el valor integrado de todos ellos.

El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que le presta singularidad frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. SSTS 589/2021, de 2 de julio; 450/2023, de 14 de junio-.

De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis arroje, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. SSTC 126/2011-. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística. Los valores específicos interactúan conformando así la imagen probatoria del hecho.

74. El caso que nos ocupa es un buen ejemplo de lo anterior. Tiene razón el recurrente de que tomados uno a uno los datos de prueba que menciona no sería posible enervar su derecho a la presunción de inocencia. Pero su condena no se funda, ni mucho menos, en ese desagregado listado de elementos probatorios. El recurrente se limita a cuestionar la suficiencia probatoria de la declaración de condena mediante la introducción de una hipótesis alternativa de no participación criminal que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que resta consistencia revocatoria al motivo.

Sin perjuicio de que la sentencia no constituya, en este punto, un buen ejemplo de precisión descriptiva de las premisas probatorias externas de las que parte, sí contiene información suficiente para identificarlas y valorar, en consecuencia, la razonabilidad de sus conclusiones justificativas.

75. En efecto, las declaraciones plenarias de los agentes del Grupo II de la UDYCO que, bajo control y coordinación judicial, desarrollaron una buena parte de las investigaciones, junto a los datos obtenidos de los seguimientos realizados y de las conversaciones intervenidas a Maximo, su hijo, Ángel Jesús -no juzgado en esta causa-, a Ignacio, Romeo y al propio recurrente, introducidas regularmente en el cuadro de prueba, permiten trazar, desde una valoración integrativa de todos los datos disponibles, una clara imagen probatoria que identifica la significativa participación del recurrente tanto en la organización criminal como en las distintas operaciones de tráfico de drogas planeadas por aquella.

Sin perjuicio del uso de un lenguaje críptico y de apodos que dificultaban la identificación nominal de los distintos partícipes, la integración holística de todos los datos, en los términos precisados en el plenario por los agentes NUM012, NUM013 y NUM014 permite considerar acreditado, fuera de toda duda razonable, cómo el hoy recurrente desde marzo de 2014, en condición de trabajador de la empresa de descarga OPCSA que opera en el muelle del Puerto de Las Palmas, participa en la organización criminal dirigida por Ignacio y Ángel Jesús facilitando información sobre trayectos y ubicaciones de amarraje de los barcos mercantes que, desde Sudamérica, transportaban cocaína y planificando, al tiempo, su descarga.

Los seguimientos efectuados durante un prolongado periodo de tiempo permitieron a los agentes identificar frecuentes encuentros entre el hoy recurrente y los principales jefes de la organización, próximos, además, a las concretas operaciones realizadas y que, por ello, dan sentido a las conversaciones intervenidas y, muy en especial, a las propias actuaciones del recurrente procurando obtener las informaciones exigidas por aquellos y aportar el soporte logístico reclamado. Conexiones que incluyen también la utilización por el hoy recurrente de un terminal móvil "Black Berry", facilitado el 16 de julio de 2014 por uno de los jefes de la organización, el procesado en rebeldía Ángel Jesús, con el que, aprovechando el sistema de comunicación interna de estas terminales, mantuvo numerosas comunicaciones. Y que permiten situar temporalmente los momentos en los que facilitó la información y ejecutó las estrategias diseñadas para intentar descargar la droga transportada en contenedores. En especial, su presencia, como indicaron los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con n.º de carné profesional NUM015 y NUM016, en el Puerto de Las Palmas, la noche del 22 de julio de 2014, coincidente con el atraque de un carguero de nombre "Adelaida" que, proveniente de Brasil, portaba la droga cuyo envío había sido gestionado por otros acusados. Y que tenía como finalidad su descarga, llegando a portar, incluso una cizalla para romper los precintos. Operación que no se pudo finalmente llevar a cabo debido a la colocación del contenedor señalado dentro del carguero en un lugar que impedía su manipulación. Lo que fue comunicado personalmente por el hoy recurrente a los gestores de la importación de la droga por vía SMS sobre las 23:47 horas del mismo día 22 de julio. De igual modo se ha acreditado por las conversaciones intervenidas y los seguimientos efectuados que el hoy recurrente, a requerimiento del procesado en rebeldía Ángel Jesús, desplegó, en diciembre de 2014, las actuaciones necesarias para, junto con otros acusados, vinculados a la cédula de la organización que operaba en OPCSA, facilitar el manifiesto de entradas previsto en dicha empresa de barcos cargueros provenientes de Sudamérica. Lo que coincide con el viaje de Maximo, padre del procesado en rebeldía, a Brasil con la finalidad de concertar una nueva importación de droga. Envío que finalmente se produjo, si bien en esta ocasión el desembarco de la droga se efectuó en la mar, señalizándose los fardos con balizas, delante de la costa valenciana, adonde se desplazaron Ignacio y otros miembros de la organización. Si bien, finalmente, no pudieron recogerla debido al mal tiempo que impedía la navegación con la embarcación alquilada para ello.

Igualmente, las posteriores conversaciones mantenidas por Ángel Jesús con personas residentes en Brasil que giran sobre un nuevo plan de transporte de cocaína para mediados de 2015, junto a los encuentros mantenidos con Ignacio y Ángel Jesús, en condiciones sigilosas, evidencian cómo el hoy recurrente vuelve a activar su intervención en el entramado criminal, coordinándose con otros acusados para procurar información de atraque y facilitar la descarga del buque que transportaba la droga. Lo que culminó con la intervención en el Puerto de Las Palmas de casi 200 kilogramos de cocaína con una pureza base del 83% por parte de los agentes de la Policía Nacional encargados de la investigación.

Datos a los que debe añadirse la intervención en el domicilio del hoy recurrente de 99,12 gramos de cocaína, con una pureza de principio activo de 60,50%, con un valor en el mercado de 6.000 euros, y dinero por importe de 1.885 euros que confirman su intervención en la actividad destinada al tráfico de estupefacientes desarrollada en el seno de la organización criminal liderada por Ignacio y un tercero no juzgado en esta causa.

No hay lesión del derecho a la presunción de inocencia.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 18.3 CE

76. El recurrente denuncia lesión de su derecho al secreto de las comunicaciones en la medida en que la intervención del número de teléfono NUM010 carecía de todo fundamento indiciario, tanto objetivo como subjetivo, pues la propia Policía se equivoca al identificar a su usuario. La arbitraria intervención de las comunicaciones mediante un auto nulo debe arrastrar la nulidad de sus prórrogas pues todas ellas se basan en simples conjeturas y especulaciones de la Policía.

77. El motivo no puede prosperar. En su desarrollo argumental se elude el análisis de la cuestión central: la ruptura, o no, de la conexión de antijuricidad entre el auto matriz de intervención y los posteriores y que se aborda con rigor analítico en la sentencia recurrida.

En efecto, la Audiencia Provincial identificó el óbice de constitucionalidad que afectaba al auto matriz de intervención telefónica de 20 de marzo de 2014 y a los autos de 14 de abril y 28 de abril que ordenaron su prórroga, declarando su nulidad y, con ella, la inutilizabilidad de todas las conversaciones intervenidas en el curso de dichas intervenciones. Pero, al tiempo, la sentencia recurrida analiza con detalle cómo, por fuentes independientes, en concreto por el contenido de las conversaciones intervenidas del procesado en rebeldía Ángel Jesús con su padre, el acusado Maximo, y los seguimientos policiales que con motivo de las mismas se realizaron se cerró el circulo de sospechas alrededor del hoy recurrente, como una de las personas que trabaja en la empresa OCPSA en el Puerto de Las Palmas en concierto con la organización criminal dedicada a la importación de grandes cantidades de cocaína desde Sudamérica. El contenido de los oficios policiales nº NUM017 -folios 1398 y ss- y nº NUM018 -folios 1418 y ss- identifican con detalle un cúmulo significativo de indicios sobre la presunta participación del recurrente en la red criminal que presta suficiente fundamento a los autos que mantienen la intervención del teléfono del que era usuario el recurrente. En particular, los de 13 de mayo y 12 de junio de 2014, cuyos resultados se plasman en los oficios policiales nº 2095/2014 -folios 1429 y ss-, nº 2230/2014 -folios 1454 y ss-, nº 2242/2014 -folios 1466 y ss- que preceden a los autos de prórroga de la intervención de 9 de julio, 25 de julio y 6 de agosto de 2014, a los que nutren, también, de suficiente base indiciaria.

78. La significativa novación de la base fáctica comporta, tal como analizábamos al hilo del recurso formulado por el Sr. Ignacio, una marcada ruptura del nexo de antijuricidad con la diligencia originariamente ordenada. No se trata, insistimos, de prestar fundamento fáctico retrospectivo a la primigenia decisión injerente que no se ajustó a las exigencias constitucionales de motivación, como en el supuesto analizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Dragojeviæ c. Croacia al que nos referimos al hilo del análisis del cuarto de los motivos formulado por la representación del Sr. Ignacio, sino de valorar si existen nuevos presupuestos de intervención provenientes de fuentes probatorias distintas de la fuente nula que puedan justificar, a partir de un determinado momento, su mantenimiento en términos constitucionalmente compatibles. Y en el caso, como anticipábamos, ese momento novatorio se da con claridad. Ni desde la perspectiva interna cabe identificar que esa novación esté conectada con la lesión originaria del derecho ni, desde luego, la perspectiva externa impone mayores exigencias de protección del derecho fundamental que las de prescindir de las evidencias que pudieran haberse obtenido durante el periodo en el que la injerencia carecía de suficiente justificación.

No hay lesión del derecho fundamental invocado.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DOMICILIAR GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 18.2 CE

79. El motivo denuncia que el auto de 30 de junio de 2015 que autorizaba la entrada en el domicilio del recurrente es nulo. Por su conexión causal y jurídica con las previas diligencias de intervención telefónica autorizadas por resoluciones también nulas y porque carece de la necesaria motivación al no identificar los indicios que puedan justificarla.

80. El motivo debe ser desestimado.

Con relación a la primera objeción de validez, nos remitimos a lo expuesto al hilo del motivo anterior. Desde el 13 de mayo de 2014 cabe trazar un " continuum" de investigaciones injerentes basadas en indicios suficientes, respetuosas con las exigencias constitucionales de necesidad y proporcionalidad, que apuntaban a la presunta participación del hoy recurrente en la trama criminal, objeto de investigación. No hay, por tanto, causa de nulidad transferida por las previas intervenciones telefónicas a partir del auto de 13 de mayo de 2014.

Por lo que se refiere a la segunda de las objeciones, basta observar el oficio policial nº NUM019, de 30 de junio, que precedió al auto cuestionado, en el que se solicitaba la entrada en el domicilio del recurrente, para identificar un verdadero epítome, preciso y detallado, de las consistentes razones indiciarias que la justificaban. Razones que heterointegraron el auto, dotándole de la suficiente motivación.

Tampoco identificamos lesión constitucionalmente relevante del derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliar.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Romeo

OBJETO

81. El recurrente formula seis motivos de casación, de los que cinco invocan, como presupuesto causal, la infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim. Pero si se recaba en su desarrollo argumental se constata que en cuatro de ellos el cauce invocado nada tiene que ver con los gravámenes que se intentan hacer valer y reparar relacionados con la presunción de inocencia y la lesión de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y al proceso justo y equitativo.

En estos casos de desajuste en la formulación de los motivos, y para evitar el efecto inadmisión previsto en el artículo 884 LECrim que, en esta fase del recurso, vendría de la mano de la desestimación, cabe, desde una interpretación a favor de la efectividad del derecho al recurso, muy en particular contra sentencias condenatorias, y cuando no exista riesgo de lesión de los derechos de las otras partes, acudir a la recalificación y reordenación de los motivos cuyo contenido argumental y pretensional no tiene conexión con el cauce invocado -vid. STEDH, caso Alburquerque c. Portugal, de 12 de enero de 2021, nº de demanda 50.160/13, en la que se aborda la compatibilidad entre las exigencias para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción; SSTS 907/2022, de 17 de noviembre, 736/2022, de 19 de julio-. Reformulación que, en el caso, pasa por abordar los motivos primero, segundo, tercero y quinto por la vía del artículo 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, iniciando el análisis por aquellos que cuestionan la validez de determinadas fuentes de prueba.

PRIMER MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

82. El recurrente sitúa el gravamen en la intervención del teléfono del Sr. Evelio ordenada por auto de 31 de julio de 2012, cuestionando la ruptura del nexo de antijuricidad identificado por la sentencia recurrida a partir del auto de 10 de agosto de 2012. Considera que el oficio policial de 9 de agosto de 2012 sigue sin contener datos objetivos de los que extraer indicios suficientes para fundar la injerencia ordenada. Las informaciones confidenciales, siendo suficientes para iniciar una investigación, en cambio no lo son, se afirma por el recurrente, para motivar por sí solas la restricción del secreto de las comunicaciones. La nulidad, por tanto, del auto matriz sigue contaminando de nulidad a los posteriores autos que ordenaron las prórrogas de las intervenciones telefónicas.

83. El desarrollo argumental coincide sustancialmente con el del motivo formulado por el Sr. Ignacio por lo que, remitiéndonos a las razones allí expuestas para evitar innecesarias reiteraciones, procede, al igual que este, su desestimación.

SEGUNDO MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR AUSENCIA DE CONTROL EN LA EJECUCIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS AUTORIZADAS

84. El recurrente identifica un concreto gravamen: la falta de acceso a los distintos oficios remitidos a las compañías telefónicas en los que se ordenaba que se procediera a la ejecución de las distintas intervenciones autorizadas. Al no tener acceso a los oficios enviados " no se puede controlar [se afirma por el recurrente] cuándo se les notificaron a las compañías los autos de intervención ni los de cese". Sin que pueda, se afirma, convalidarse la respuesta del juzgado cuando se dictó dicho acceso en el sentido de " que si no contaban dichos oficios en el procedimiento es porque los mismos fueron enviados". Dicha falta de control debe conducir, en opinión del recurrente, a declarar la nulidad de las distintas intervenciones telefónicas autorizadas.

85. No identificamos la razón de nulidad aducida. Sin perjuicio de la irregularidad que pueda suponer no localizar en las actuaciones previas copias de los distintos oficios remitidos a las compañías telefónicas para la ejecución de lo ordenado en los distintos autos, ello no impide identificar el inicio y la terminación del plazo de las intervenciones ordenadas.

Dicho plazo se computa desde la fecha de la autorización judicial y no desde la fecha efectiva de la interceptación. Fórmula que ha sido expresamente incorporada en el artículo 588 bis a) LECrim por la reforma operada por la L.O 13/2015, pero que ya había sido avalada anteriormente por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo -vid. STC 205/2005 y STS 7/2014, 22 de enero-. En consecuencia, en el caso, y a los fines de control del plazo judicial de intervención establecido, resulta irrelevante que la efectiva interceptación de las comunicaciones pudiera no haber comenzado hasta transcurridos algunos días desde su autorización judicial. El plazo de autorización correrá siempre desde la fecha del auto habilitador.

TERCER MOTIVO (QUINTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

86. El motivo denuncia infracción del artículo 25 CE al haberse falsificado los autos de prórroga del sumario con la finalidad de cubrir las investigaciones transcurridas entre noviembre de 2014 hasta mayo de 2015. Para el recurrente, dicha actuación pone en duda la imparcialidad del juzgador y que el procedimiento se haya tramitado con todas las garantías por lo que debe declararse la nulidad de las actuaciones seguidas.

87. El motivo no puede prosperar. La irregularidad, grave, que se denuncia carece, sin embargo, de " carga infecciosa", valga el símil clínico, para afectar a la validez de las actuaciones previas desarrolladas en el periodo que se precisa. Como tuvimos oportunidad de analizar con detalle al hilo del primero de los motivos formulados por la representación del Sr. Augusto, la antedatación de los autos "de prórroga" carece de todo efecto sobre el modo reservado en que se tramitaron las actuaciones hasta que se dictaron dichas resoluciones. Tales autos antedatados no podían, desde luego, justificar retrospectivamente la reserva de actuaciones, pero, en puridad, esta ya se justificaba por la propia naturaleza de las actuaciones ordenadas. Pese a la gravedad de los hechos acontecidos, recuérdese la previsión contenida en el artículo 954.1 b) LECrim relativa a que no bastará para revisar una sentencia condenatoria que alguno o varios de los integrantes del tribunal que la dictaron hayan sido condenados en sentencia firme por prevaricación. Resulta obligado, además, identificar que sin la resolución prevaricadora el fallo hubiera sido distinto.

CUARTO MOTIVO (PRIMERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

88. El motivo denuncia insuficiencia probatoria para fundar la condena. Esta se limita, se afirma en el recurso, a las conversaciones que el hoy recurrente pudo mantener con otro acusado, el Sr. Pelayo, de las que se deduce que este le entregó en fecha 24 de enero de 2015 el manifiesto de carga del buque que transportaría la droga desde Brasil y que atracaría en el Puerto de Las Palmas y que el recurrente hizo llegar al procesado en rebeldía Ángel Jesús para facilitar su recogida. Sin embargo, dicha deducción es errónea. En primer lugar, el listado corresponde a la empresa MSC no a OPCSA donde trabajaba el referido Sr. Pelayo por lo que este no pudo hacerse con dichos datos. En segundo lugar, en la documentación intervenida en el domicilio del procesado rebelde, Ángel Jesús, se constata que a pie de dichos listados aparece la fecha de 13 de marzo de 2015, un mes y medio después de la que se afirma en la sentencia que el hoy recurrente accedió a los mismos y los hizo llegar al referido Ángel Jesús. Por otro lado, no es cierto, tampoco, que solicitara al responsable de OPCSA cambiar su turno de trabajo para poder estar en el muelle de descarga la noche del 13 de junio de 2015 en la que atracó el barco que transportaba la droga. Aportó un documento de la empresa que acredita dicho extremo, contradiciendo así el testimonio de los agentes que manifestaron en el acto del juicio que le vieron en las instalaciones portuarias.

89. El motivo no puede prosperar. El análisis probatorio que sostiene el motivo se presenta fragmentario, eludiendo un buen número de datos de prueba que, producidos en el plenario, han permitido al tribunal de instancia declarar probada la participación del recurrente en la organización criminal y en los actos de tráfico de drogas ejecutados en su seno.

Su peso puede calificarse de abrumador a la vista de las informaciones que obtenidas en el curso de las intervenciones telefónicas indican con meridiana claridad cómo el hoy recurrente, en coordinación con el también acusado Augusto y bajo las órdenes del procesado en rebeldía Ángel Jesús y el acusado Ignacio, aprovechándose de su condición de empleado de la empresa de estiba OPCSA, facilitó información a la organización criminal indispensable para el seguimiento de la droga proveniente de Sudamérica que era transportada en barcos que atracaban en el Puerto de Las Palmas, así como para facilitar su descarga utilizando el método que se conoce como "gancho ciego". Las conversaciones mantenidas con Augusto el 22 de julio de 2014 relativas al atraque del barco "Adelaida" en el que se transportaba una cantidad de droga indeterminada sugieren cómo el hoy recurrente coordinaba los intentos de extracción de la sustancia, lo que finalmente no resultó posible. Imposibilidad que Augusto, cuando se encontraba en compañía del hoy recurrente, comunica por SMS a los responsables de la organización. Posteriormente, constan las conversaciones mantenidas con Augusto, el 10 de diciembre de 2014, en las que este apremia al recurrente para que facilite la información relacionada con barcos cuyo atraque estaba previsto en los muelles donde opera la empresa de estiba OPCSA en el Puerto de Las Palmas. Información que había sido requerida por el tercero no juzgado en esta causa, Ángel Jesús, para facilitar el encuentro de su padre, Maximo, en Brasil con los traficantes encargados de suministrar la droga que debía ser transportada en buques con dicho destino. Petición que se reitera en la nueva conversación mantenida el 12 de diciembre de 2014, indicando al hoy recurrente que saque dos copias. Lista que finalmente se obtiene y se envía a un tal Borja , en Brasil. Constan, igualmente, los contactos mantenidos entre el hoy recurrente y otro de los acusados, el Sr. Pelayo, en enero de 2015, que giran, de manera unívoca, a la luz del conjunto de interacciones mantenidas entre los distintas integrantes de la organización, sobre el acceso del segundo a información estratégica de la empresa OPCSA sobre buques, puntos de atraque y localización de contenedores con la finalidad de favorecer la descarga de la droga transportada.

En el mismo sentido, la sala de instancia ha contado con las conservaciones mantenidas en marzo de 2015 entre el hoy recurrente y el tercero no juzgado Ángel Jesús y un tal Fidel relativas al destino de uno de los barcos que transportaba droga desde Brasil, en las que, mediante lenguaje críptico, les informa que el puerto de destino no sería finalmente Las Palmas. Lo que explica que Ángel Jesús, Ignacio y un tal Fidel se desplazaran a Valencia, donde intentaron, sin éxito, recoger la droga lanzada al mar frente a sus costas, con boyas de localización. Dándose la circunstancia que el día 15 de marzo, el Servicio de Vigilancia Aduanera localizó en alta mar, entre Denia y Gandía, fardos a la deriva, conteniendo 560 kilos de cocaína, señalizados con boyas, listos para ser recogidos.

90. También son muy significativos los encuentros entre el hoy recurrente y Ángel Jesús en mayo y junio de 2015, precisados por los agentes que realizaron las vigilancias, y las conversaciones que en esas fechas mantuvo con otros trabajadores de OPCSA, cuyas transcripciones obran en la causa y fueron introducidas en el cuadro de prueba. Conversaciones que apuntan con certeza suficiente a la llegada de otro transporte de drogas desde Sudamérica al Puerto de Las Palmas y con las gestiones para pagar a Pelayo por las informaciones que facilitó sobre previos atraques y manifiestos de carga. Así como las conversaciones mantenidas con el encargado de la empresa OPCSA el día 7 de junio de 2015, en la que el recurrente le solicita trabajar el fin de semana siguiente, coincidente con la llegada prevista del mercante LUNA MAERSK al muelle de descarga, y con Ángel Jesús y un tal Onofre en las que se hace referencia al manifiesto de carga del buque que facilitaría el hoy recurrente. Lo que coliga, también, con las conversaciones mantenidas el 12 de junio de 2015 con Pelayo y Pio , ya en las instalaciones del Puerto, cuyo contenido gira, a la luz del conjunto de los datos disponibles, sobre la localización del container donde se transportó la droga para su posterior descarga. Operación de descarga que fue finalmente frustrada por la intervención de los agentes en la que ocuparon, dentro del contenedor, 198,48 kilogramos de cocaína con una pureza base del 83,73 %. La conversación habida al día siguiente entre el hoy recurrente y un tal Leonardo en la que informa a este que, en efecto, la "caja" era la que se intervino por la policía confirma con particular nitidez el propósito que guiaba su actuación.

Como anticipábamos, no apreciamos lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

QUINTO MOTIVO (SEXTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS CP

91. El motivo, con muy escaso desarrollo argumental, cuestiona la condena del recurrente como integrante de una organización criminal. Considera que no se ha acreditado que entregara documento alguno al procesado no juzgado en esta causa, A.M. Tampoco, se afirma, se justifica suficientemente en la sentencia recurrida que concurran las notas de estructura, jerarquía y estabilidad exigidas por el delito de organización criminal.

92. El motivo debe ser rechazado. Las reservas probatorias desbordan el cauce invocado que exige, indeclinablemente, partir de los hechos declarados probados. Y en cuanto a las objeciones normativas, el relato fáctico sí identifica suficientemente la existencia de una estructura compleja organizativa, marcada no solo por relaciones jerarquizadas y reparto de funciones entre los que la integran con una vocación de permanencia para procurar el tráfico de sustancias estupefacientes mediante importaciones de cocaína a gran escala desde Sudamérica. A partir de dicho relato, es claro que los hechos que se atribuyen al hoy recurrente -la coordinación de tareas para localizar y descargar los contenedores en los que se transportaba en los buques la droga- bajo las indicaciones de Ángel Jesús y Ignacio, se inscriben en el marco de un proyecto delictivo llevado a término de un modo organizado y estable en el tiempo que no se agota en la programación y ejecución de un solo acto de importación de cocaína desde Sudamérica. Nos remitimos en este punto a las razones que ofrecimos para desestimar el motivo segundo formulado por la representación del Sr. Ignacio.

SEXTO MOTIVO (CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

93. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Clemente

OBJETO

94. Seis son los motivos que fundan el estudiado y riguroso recurso de casación formulado por la representación del Sr. Clemente. Cuatro de ellos se fundan en el artículo 852 LECrim por revelarse en la sentencia recurrida, en opinión del recurrente, distintas vulneraciones de derechos fundamentales y dos, al amparo del artículo 849.1º LECrim, por estricta infracción de ley. El orden de análisis propuesto se ajusta a una estrategia correctamente diseñada por la que, en primer término, se pretende cuestionar la validez constitucional de determinados medios que integran el cuadro de prueba y sobre cuyos resultados se funda la condena para, después, invocar gravámenes de acusatoriedad y de presunción de inocencia, para concluir, impugnando, con alcance subsidiario, la subsunción de los hechos declarados probados en los tipos penales por los que fue condenado en la instancia. No obstante, pese al buen orden pretensional que caracteriza al recurso, introduciremos una alteración en el orden de análisis de los motivos, iniciándolo por el segundo que plantea un problema crítico que afecta al derecho a un proceso con todas las garantías. La razón fundamental de la alteración es porque la gran mayoría de los óbices constitucionales de producción denunciados han sido ya objeto de análisis al hilo de los otros recursos hasta ahora abordados.

PRIMER MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DE LOS DERECHOS A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EN RELACIÓN CON EL DERECHO A SER INFORMADO DE LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN, Y A LA DEFENSA SIN SUFRIR INDEFENSIÓN (SIC)

95. El motivo, de alto espectro iusconstitucional, se vertebra sobre un eje argumental: por un lado, el relato de hechos probados se limita a indicar que el recurrente pertenecía a una organización criminal, pero no concreta en qué consistió su participación en los hechos objeto de acusación. Por otro, las razones probatorias que se invocan contienen referencias fácticas que extravasan el objeto de acusación. El Fiscal se limitó a indicar que el hoy recurrente trabajó en un laboratorio para cortar, adulterar y empaquetar hachís, transportando, al mismo, las sustancias estupefacientes. Los hechos presuntos que fundan la acusación omiten, por tanto, toda conexión del hoy recurrente con la manipulación y el tráfico de cocaína.

Para el recurrente, la vulneración de los derechos invocados a conocer la acusación y a defenderse de la misma resulta palmaria: los hechos que sirven de base para la condena no estaban incluidos en el escrito de acusación y los incluidos en dicho escrito no se declaran probados.

96. Identificamos el gravamen matriz: los hechos declarados probados no permiten la subsunción en los tipos objeto de condena sin riesgo de lesionar gravemente el derecho a un proceso justo y equitativo que se sustenta como clave de bóveda en el conocimiento preciso de los hechos en que aquella se funda y en la necesaria vinculación del tribunal a los términos de la acusación formulada. Y, en el caso, ambas garantías institucionales del proceso justo han sido desatendidas.

97. Con relación a la primera, los hechos declarados probados, en lo que afectan al ahora recurrente, presentan incorregibles déficits de precisión que impiden materialmente conocer por qué ha sido condenado. La subsunción penal reclama, como precondición, la valoración normativa por parte del tribunal del hecho histórico clara y precisamente determinado. De ahí, la trascendencia constitutiva de la claridad y de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa. Y, también, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen. Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa tal derecho alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues mediante esta las partes conocen los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-. Insistimos, las exigencias de claridad, coherencia y precisión fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad. Entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante la interposición de los recursos procedentes.

98. En el caso, y respecto al recurrente, la sentencia se limita a incluirle en un listado de trece personas " que, con total desprecio por la salud ajena, se repartieron diversas responsabilidades en el seno de una organización que tenía por finalidad desplazar cocaína desde Sudamérica con destino a España y concretamente a la Isla de Gran Canaria. Y ello con la finalidad de obtener grandes ganancias económica después de su adulteración y venta, ganancias que se repartían en función de los cargos y el lugar que cada uno ocupaba dentro de esa organización". Como anticipábamos, y a diferencia de los otros acusados, no hay ninguna otra referencia a la concreta actividad que desarrollaba tanto en la organización como en la conducta de tráfico de drogas. Nada se precisa sobre las conexiones subjetivas que le vinculaban con la organización, a las circunstancias tempoespaciales de pertenencia, a la conducta favorecedora de tráfico de drogas que realizó en ejecución del plan criminal trazado como fin de la propia organización. El silencio descriptivo es absoluto.

99. La fórmula "consorcial" de participación criminal utilizada como prefacio del apartado de hechos probados impide todo control probatorio y normativo de la condena. En este caso, marcado por un muy complejo objeto procesal, la simple agregación de personas a la descripción genérica de una suerte de acción colectiva se presenta absolutamente insuficiente para poder valorar cuestiones tan esenciales como si el hoy recurrente pertenecía o colaboraba con la organización; si, en consecuencia, participaba como autor o como cómplice en la actividad criminal de tráfico de drogas. Impidiendo, también, a la postre, medir la gravedad de la conducta personal desarrollada.

Los tipos, como el de tráfico de drogas, cuya arquitectura típica incluye hechos plurales que obligan a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal, o los tipos permanentes, como el de organización criminal, no disculpan de precisar los concretos hechos que los integran cometidos por cada persona acusada, en el primer caso, y el preciso desarrollo tempoespacial y personal de la estructura organizativa, en el segundo.

Y, como anticipábamos, con relación al recurrente, la minimalista formula descriptiva roza, sino la traspasa, la propia predeterminación del fallo. De la lectura del hecho probado ni el recurrente ni un tercero observador externo pueden conocer con el necesario detalle por qué hechos concretos ha sido condenado a diez años de prisión. La extremada genericidad del relato en lo que afecta al recurrente carece de justificación y lesiona gravemente el derecho a conocer las razones de su condena y a poder defenderse frente a ellas mediante la interposición del recurso devolutivo correspondiente.

100. Déficit descriptivo que no puede suplirse, siendo una sentencia condenatoria, heterointegrando con referencias fácticas que pudieran localizarse en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El alcance del defecto descriptivo y las dificultades de identificación de referencias fácticas incuestionablemente precisas en la fundamentación jurídica impiden todo ejercicio de heterointegración sin poner también en extremado peligro los derechos a un proceso justo y equitativo del recurrente.

Como se precisa en la STS 1062/2010, de 12 de noviembre, " la introducción de los hechos probados fuera del apartado fáctico no es la forma correcta de redactar las sentencias, ya que introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado; y asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación".

Con un alcance similar, la STS 972/2012, de 3 de diciembre, insiste en que " si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su configuración. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado".

Como hemos sostenido de manera reiterada, la precisa descripción de los elementos del tipo objetivo del delito deben constar, en todo caso, en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre; 858/2016, de 14 de noviembre; 270/2020, de 23 de enero; 350/2021 de 28 de abril; 136/2022, de 17 de febrero-.

Lo que no excluye para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia a tales datos como probados -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre; 57/2022, de 24 de enero-. Y si bien también hemos sostenido -vid. STS 859/2013, de 21 de octubre- " que simples errores de ubicación de la afirmación fáctica en la estructura de la sentencia no pueden neutralizar la posibilidad de formular el juicio de subsunción cuando cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión", es evidente que este no es el caso que nos ocupa.

La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida recoge referencias fácticas que atañen al recurrente al hilo de la valoración de la prueba producida. Pero ello no quiere decir, ni mucho menos, que dichas referencias con apariencia de facticidad respondan a las exigencias de precisión, asertividad y extremada claridad que deben caracterizar, de manera indisponible, al hecho probado sobre el que se funda una decisión de condena.

Por lo que está en juego -la libertad de quien a consecuencia de lo declarado probado ha sido condenado a penas privativas de libertad-, la determinación del hecho probado sobre el que se sostienen los juicios de tipicidad y de participación criminal no puede quedar al albur de complejas operaciones reconstructivas, interpretando lo que el tribunal de instancia pretendió declarar probado. Esa carga no puede, en modo alguno, exigirse a quien interpone un recurso contra la sentencia condenatoria basado en la incompletitud descriptiva del hecho probado.

Precisamente, cuando esa labor reconstructiva del hecho incompleto fijado en la instancia se acomete aprovechando el recurso interpuesto por la persona que ha resultado condenada se corre un considerable riesgo de acabar fijando un nuevo hecho probado: el que debería haber declarado, y no hizo, el tribunal de instancia. Lo que viene vedado, en perjuicio del reo, por el principio de prohibición de la " reformatio in peius" -vid. STS 163/2023, de 8 de marzo-.

101. Pero, además, y sin perjuicio de lo anterior, concurre otra razón que veda toda posibilidad heterointegrativa y que conecta con la segunda objeción formulada por el recurrente. La brevísima referencia que de este se contiene en la fundamentación jurídica en la que se da cuenta de los medios de prueba -que se halló una huella en una ficha de cocaína hallada en el interior del domicilio del Sr. Ignacio " que revela sin lugar a dudas que trabajaba para este colaborando con la tarea de empaquetado de los kilos de cocaína una vez adulterados para su ulterior distribución" (sic)- no coliga con los concretos hechos de los que fue acusado por el Ministerio Fiscal.

Como muy bien precisa el recurrente en el desarrollo del motivo, el Fiscal le acusó de trabajar en un laboratorio para cortar, adulterar y empaquetar hachís, transportando las sustancias estupefacientes. No incluye ninguna otra referencia que le vincule con actos de favorecimiento del tráfico cocaína o de sustancias que causan grave daño a la salud. Y ese marco fáctico es el que debe predeterminar la propia decisión del tribunal en materia de hechos.

102. En efecto, nuestro modelo procesal, como no podía ser de otra manera, a la luz de las exigencias derivadas de la Directiva 2012/13 sobre el derecho a la información a las personas sospechosas y acusadas en el proceso penal, contempla un estándar dinámico, de gradualidad, en la configuración del objeto procesal. Lo que se traduce en la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a transmitir atendiendo los distintos estadios del proceso penal en garantía del derecho a conocer la acusación. Con dicho fin, el artículo 650 LECrim fija cargas de confección y estructura a las que debe responder la calificación acusatoria. Así, deberá contener, entre otras, conclusiones precisas y numeradas de los hechos punibles, de la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan y de la participación que en ellos ha tenido el procesado o procesados si fueran varios. No son simples requisitos formales. Son condiciones de producción que sirven para garantizar mejor el derecho de la persona acusada a defenderse sabiendo con el necesario detalle de qué hechos y de qué delitos. Sobre este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la hora de interpretar el artículo 6, apartado 3, del CEDH, relativo al derecho a ser informado de la acusación, ha recalcado la especial atención que merece la notificación de la acusación -es decir, los hechos presuntamente cometidos en que se basa la acusación, así como su calificación jurídica-, pues dichos elementos " desempeñan un papel esencial en el proceso penal [...] al relacionarse con el derecho que asiste a la persona acusada a preparar su defensa en virtud del artículo 6, apartado 3, letra b)", cuyo alcance " debe ser valorado, en particular, a la luz del derecho más general a un juicio equitativo que garantiza el artículo 6, apartado 1, del Convenio [...]" -vid. STEDH, caso, Block c. Hungría, de 25 de enero de 2011-. De igual manera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, nos recuerda " que, en cualquier caso, sea cual sea el momento en que se facilite la información a que se refiere el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2012/13 , es preciso otorgar a las personas acusadas y a sus abogados, con arreglo a los principios de contradicción y de igualdad de armas, un plazo suficiente para tomar conocimiento de esa información y ofrecerles la oportunidad de preparar eficazmente la defensa, de presentar sus eventuales observaciones y, en su caso, de solicitar la práctica de las diligencias, en particular de prueba, que tengan derecho a solicitar en virtud del Derecho nacional" -vid, en este sentido, SSTJUE, de 21 de octubre de 2021, C-282/20, caso ZX; de 13 de junio de 2019, caso Moro, C-646/17;489, y el auto de 14 de enero de 2021, UC y TD (Vicios de forma en el escrito de acusación), C-769/19-.

El papel central de la acusación precisa y detallada, como reclama el artículo 6.3 de la Directiva 2012/13, comporta, como consecuencias necesarias:

Primera, la delimitación definitiva del objeto del proceso.

Segunda, los límites del propio pronunciamiento del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido a condenar por cosa distinta. Como de manera reiterada se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, el debate pretensional en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, " impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse" - STC 205/1989-.

También este Tribunal de Casación de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. La STS 211/2020, de 21 de mayo insiste en que "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa" -vid. también, SSTS 277/2021, de 25 de marzo y 18/2023, de 19 de enero-.

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre-. Es cierto, no obstante, que esa vinculación esencial en el plano fáctico no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-. Siempre que no suponga una suerte de neta adición de nuevos hechos punibles o de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad superando el marco comunicativo del relato acusatorio -vid. STS 47/2021, de 21 de enero-. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020, " lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso.

La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del juez, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020, " al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas". Como afirmamos en la STS 227/2021, de 25 de marzo, admitir esa facultad novatoria "supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

103. Todo lo hasta aquí expuesto conduce al ya anunciado éxito del motivo. La condena del Sr. Clemente lesionó su derecho a un proceso justo y equitativo por lo que procede dejarla sin efecto en esta instancia casacional, disculpando del análisis de los otros motivos formulados.

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Diego

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

104. El motivo se vertebra alrededor de tres ejes argumentales: uno, el auto matriz de intervención telefónica que se dicta en las Diligencias Previas 3506/2013 carece motivación indiciaria suficiente al sustentarse en simples confidencias y conjeturas y, además, infringe el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de este Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 pues contiene referencias a elementos informativos obtenidos en el curso de otras actuaciones judiciales en las que se ordenaron diligencias altamente injerentes en el derecho al secreto de las comunicaciones de terceros sin que se haya comprobado, mediante la aportación de los correspondientes testimonios, la regularidad constitucional de estas. La nulidad del auto matriz debe arrastrar, por conexión de antijuricidad, la de todos los autos que se deriven del mismo y la inutilizabilidad probatoria de todas las evidencias obtenidas mediante las intervenciones telefónicas ordenadas.

El segundo eje argumental incide en denunciar la falta de motivación suficiente de los distintos autos de prórroga y de ampliación de intervenciones telefónicas. A su parecer, los autos -en concreto, los de 18 de julio, 14 de agosto, 6 de septiembre y 9 de octubre- se limitan a disponer sin justificar en modo alguno las razones en que se fundan. Ni tan siquiera hay referencia a los contenidos de los oficios policiales, actuándose, se insiste, de manera mecánica y burocrática. Y el tercer eje, cuestiona, específicamente, la validez constitucional del auto de 27 de marzo de 2015 que ordenó la intervención del teléfono del que era titular el recurrente pues considera que carecía de la más mínima motivación exigible.

105. Identificados los distintos gravámenes, centraremos nuestro análisis en dos de ellos: uno, la afirmada nulidad del auto matriz de 20 de junio de 2013, por no haberse comprobado la regularidad constitucional de las injerencias ordenadas en otra causa de las que se extraen datos indiciarios para sustentar la decisión impugnada; otro, la también afirmada nulidad del auto de 27 de marzo de 2015 por el que se decidió la intervención del número telefónico del que el recurrente era usuario. Los otros gravámenes han sido ya analizados al hilo de los motivos formulados por otros recurrentes y a cuyas razones desestimatorias nos remitimos.

§ Nulidad del auto matriz. Inobservancia del Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 29 de mayo de 2009

106. Pese al bien construido discurso argumental que sustenta el gravamen denunciado por la parte, no apreciamos lesión del derecho al secreto de las comunicaciones de terceros, distintos al recurrente, a consecuencia de la intervención ordenada en el auto cuestionado.

La razón fundamental es que no se da el " condicionamiento de legitimidades", en los términos utilizados en la STS 834/2017, de 18 de diciembre, entre las evidencias obtenidas en las actuaciones judiciales seguidas en 2012 y las incoadas en 2013, en cuyo seno se dicta el auto de intervención cuestionado.

El Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 que invoca el recurrente venía a ofrecer criterios-guía generales sobre cómo tratar la interacción de medios injerentes que se producen en un proceso penal, pero que producen efectos reflejos en otro proceso cuando no constan en este, porque no se han aportado, las resoluciones habilitantes de las injerencias que operan en el primer proceso -lo que ha venido finalmente a regularse, por la reforma de 2015, en los artículos 579 bis y 588 bis i, ambos, LECrim-.

Dicho Acuerdo partía de un principio general: de la simple alegación de la no constancia de las resoluciones antecedentes no se deriva sin más la nulidad de las injerencias ordenadas en el nuevo proceso. No hay, por tanto, una regla de exclusión o de irrelevancia probatoria que se base en la nulidad presunta de actuaciones jurisdiccionales producidos fuera del proceso del que conoce un tribunal, aunque produzca efectos reflejos en este. Si bien ello no comporta que no pueda, y que no se deba, efectuar un control jurisdiccional sobre la legitimidad de las fuentes de prueba injerentes primarias de las que se derivan los presupuestos que justifican la injerencia secundaria. Pero para ello, para que se active el control, la parte interesada debe impugnar en un momento procesal adecuado la legitimidad de aquel medio de prueba del que pueden hacerse depender la validez de los derivados. Si lo hace, la parte que propuso las evidencias obtenidas del medio probatorio cuya legitimidad constitucional se cuestiona deberá justificar de forma contradictoria su adecuación, pretendiendo o aportando testimonio de las resoluciones y de los elementos sustanciales que permitan el referido control - SSTS 777/2009, 14 de junio; 414/2021, de 13 de mayo; 769/2022, de 15 de septiembre; 246/2023, de 31 de marzo-.

La fórmula pivota sobre una idea esencial, ya perfilada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/2006 -y con consecuencias más ponderadas en la STC 68/2005- y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid SSTEDH, caso Lambert c. Francia de 24, de agosto de 1998 y caso Matheron c. Francia, de 29 de marzo de 2005-: cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar o sospechar de la ilicitud de lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su fiscalización por aquellos cuyos derechos fundamentales se ven perjudicados.

Por tanto, además del presupuesto procesal, la regla de control reclama un presupuesto material: entre la injerencia originaria y la derivada debe darse una relación causal o de imputación en el sentido de que mediante la primera se produce el descubrimiento casual de los indicios que apuntan a la comisión de un delito distinto que justifica, precisamente, la apertura de una nueva investigación. Y en esa lógica de consecuencias necesarias es del todo conforme a las exigencias de protección del derecho fundamental que se constate los presupuestos de legitimidad de la injerencia fuente por el juez que debe decidir nuevas injerencias causal y jurídicamente vinculadas a esta.

107. Pero este no es el caso que nos ocupa. La investigación policial que antecede a la incoación de las Diligencias Previas 3506/2013 se inicia por una denuncia de dos personas en la que relatan haber sido gravemente amenazados en reclamación del pago de supuestas deudas derivadas del tráfico de drogas, identificando a los afirmados responsables tanto de las amenazas como de los actos de tráfico y apuntando que los primeros actuarían en nombre o en interés de los segundos. La "notitia criminis" no se obtiene de las intervenciones telefónicas ordenadas en otra causa, aunque la misma pueda tener relación con el objeto de dicha investigación. Las actuaciones corroborativas, a raíz de la recepción de la denuncia, realizadas por la Policía relativas a la identidad de los presuntos responsables, conexiones entre ellos, antecedentes por actividades relacionadas con el tráfico de drogas, medios de vida e indicadores de capacidad económica se presentan absolutamente independientes a los resultados indagatorios de las diligencias de 2012, entre otras razones porque los denunciados no fueron investigados en el curso de estas. En puridad, las informaciones provenientes de dichas Diligencias relativas a la fecha de incoación, identidad de los investigados y resultado que arrojaron consistente en la detención de varias personas y la aprehensión de 850 kilogramos de hachís son utilizadas para identificar el contexto de producción de los hechos presuntos denunciados por Florian -alias " Pulpo"- y prestar a la propia denuncia consistencia indiciaria.

En esa medida, puede afirmarse, en los términos también utilizados en la ya mencionada STS 834/2017, que la incoación de las nuevas Diligencias Previas se nutre de elementos autorreferenciales sustanciales que son los que motivan, a su vez, que se dicte el auto de intervención telefónica y que impiden trazar la antes referenciada relación de imputación con las Diligencias de 2012 -vid. en el mismo sentido, STS 167/2023, de 8 de marzo-. De estas solo se utilizan datos objetivos que ni revelan los hechos delictivos presuntos, objeto de la nueva investigación, ni hacen referencia, tan siquiera, a concretos datos obtenidos de las injerencias ordenadas. Y como afirmábamos en la STS 40/2017, de 31 de enero, dada dicha desconexión causal, para la utilización de estos datos de Diligencias anteriores, " no es necesario que el instructor [de las nuevas diligencias] reclame testimonios de las diligencias judiciales aludidas".

Dándose, además, la circunstancia de que, en el caso, el instructor que ordenó la incoación de las Diligencias de 2013 era el mismo que tramitó las Diligencias de 2012 por lo que no se desatendieron los fines de protección pretendidos tanto en el APNJ de 26 de mayo de 2009 como en el artículo 588 bis i) LECrim pues existió un material control judicial de los presupuestos de las injerencias previamente ordenadas.

108. Como puede observarse, en la fundamentación jurídica del auto de intervención que ahora se cuestiona, dictado en sede de las Diligencias de 2013, el juez precisa que tomó conocimiento del contenido de las diligencias de 2012 que también se tramitaban en el mismo Juzgado.

La objeción de validez constitucional del auto de 20 de junio de 2013 ha de ser rechazada.

§ Nulidad del auto de 27 de marzo de 2015

109. El segundo de los gravámenes se refiere, en opinión del recurrente, a la inmotivada decisión por la que el juez de instrucción ordenó la intervención del número telefónico que utilizaba. Mediante un riguroso desarrollo argumental se insiste en que la medida se presentó con fines puramente prospectivos sin apoyatura indiciaria alguna. El informe policial que antecedió al auto de 27 de marzo de 2015 se limitaba a recoger la conversación mantenida por uno de los investigados en la causa desde el número correspondiente a una cabina con un, en esos momentos, interlocutor desconocido cuyo número resultó ser finalmente el utilizado por el hoy recurrente. A su parecer, los contenidos de la conversación [- Desconocido: Oye, estoy aquí arriba - Alfredo: No, yo estoy aquí en casa de tu amigo el del barco -Desconocido: No te, ¿Dónde? - Alfredo: en casa de tu amigo el del barco -Desconocido: Ahh venga, ok - Alfredo: Con el que tú estabas el domingo - Desconocido: No te entendí, venga no te entendí - Alfredo: Ah vale, no pasa nada, no pasa ná -Desconocido: Vale, venga ] no decantan el más mínimo dato directo o indirecto con valor incriminatorio. Deducir de una única conversación, se afirma en el recurso, que la persona a la que llama el investigado Alfredo (alias, " Patatero") pudiera estar incurso en actividades de tráfico de drogas se trata de una conjetura o sospecha, pero sin base objetiva alguna, por más que el citado " Patatero" estuviera siendo investigado, cuando, además, ni tan siquiera fue detenido. La conversación, se concluye, es totalmente inocua e insuficiente para acordar la restricción del derecho fundamental, pues no existían comunicaciones previas ni previas conversaciones con dicha línea telefónica (sic) .

110. Tiene razón el recurrente. El auto que ordenó la intervención de la línea telefónica de su titularidad carecía de la mínima motivación exigible para injerir gravemente en el derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones. Ni la contenida en la propia resolución ni la que, acudiendo a la heterointegración, cabe obtener de las informaciones volcadas en el oficio policial precedente arrojan base indiciaria suficiente para realizar un juicio de probabilidad prevalente de que el "interlocutor desconocido" estuviera relacionado con actividades de tráfico de drogas. En efecto, el oficio solo da cuenta de la conversación transcrita a la que se refiere el recurrente y del contexto en el que el investigado identificado -" Patatero"- contacta con personas vinculadas con la actividad de tráfico utilizando, precisamente, la cabina telefónica cuyo número estaba intervenido.

Pero esos datos, si bien, como sostiene el recurrente, pudieran abrir la puerta de la sospecha quedan muy lejos del indicio prevalente de participación criminal que reclama tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -referida al hilo del análisis de otros recursos- para justificar una injerencia grave el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En este caso, y a diferencia de otros supuestos analizados de la mano los diferentes recursos interpuestos contra la sentencia de instancia, no se identifican otras informaciones previas, directas o indirectas, que, provenientes de distintas intervenciones o investigaciones, permitan, desde una perspectiva "ex ante", considerar que la llamada intervenida realizada por el investigado " Patatero" confirma provisoriamente la participación del "interlocutor desconocido" en los hechos criminales investigados.

Es cierto, no obstante, que, para la identificación de la base indiciaria, el contexto tempoespacial y personal de producción de los hechos investigados constituye una herramienta con frecuencia decisiva. El análisis contextual y secuencial de los indicios provenientes del conjunto de las diligencias de investigación en marcha es lo que permite, en muchas ocasiones, trazar conexión entre los distintos indicios y obtener una imagen holística de la estructura criminal y del rol que ocupan en ella las distintas personas investigadas.

Pero, en el caso, insistimos, el contexto solo identifica que el investigado " Patatero" suele utilizar una cabina telefónica para contactar con personas relacionadas con el tráfico de drogas, pero ese simple dato no permite, por sí, decantar, como indicio precursor de participación criminal, que todos los interlocutores, con independencia de los contenidos de las conversaciones mantenidas y de cualquier otro elemento relacional obtenido en el curso de las investigaciones previas, se dedican a dicha actividad.

111. En el supuesto analizado, la utilización de dicho canal comunicativo entre los interlocutores junto al contendido impreciso de la conversación intervenida puede, en efecto, sugerir sospechas, alertas de criminalidad. Pero, como tales, solo justificaban activar investigaciones no injerentes para identificar al interlocutor desconocido y conocer sus circunstancias personales y posibles relaciones con los otros investigados para, en su caso, obtener indicios consistentes de participación criminal. En modo alguno, prestaban base indiciaria suficiente para, sin mayores comprobaciones, intervenir sus comunicaciones.

Déficit de justificación que, en efecto, conduce a declarar la nulidad del auto de 27 de marzo de 2015, pero referida, exclusivamente, a la intervención ordenada de la línea telefónica de la que era titular el hoy recurrente.

En consecuencia, procede declarar inutilizables los datos probatorios que pudieran haberse obtenido directamente de dicha intervención y de aquellas otras diligencias causal y jurídicamente vinculadas con esta.

No obstante, ni los términos del recurso ni los de la sentencia recurrida identifican qué concretos datos de prueba que, procedentes de la intervención de la línea telefónica utilizada por el recurrente, pueden verse afectados por la declaración de nulidad por lo que esta adquiere un valor meramente declarativo.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

112. El motivo denuncia vacío probatorio. Considera que ni los datos de prueba producidos en la instancia ni la valoración que de los mismos realiza la sentencia recurrida permiten considerar acreditado que el hoy recurrente participara en la puesta en marcha del laboratorio destinado a cortar, adulterar y empaquetar hachís que fue localizado en la CALLE005 de La Matanza de Acentejo, en la isla de Tenerife.

El recurrente identifica las razones probatorias del tribunal para fundar su condena. Así, precisa cómo, en el fundamento jurídico quincuagésimo primero, la sentencia se remite al fundamento jurídico cuadragésimo noveno relativo al acusado Julián y cuyo tenor es el siguiente: " La prueba practicada respecto de este acusado, al igual que ocurre con los acusados Diego y Íñigo, no puede disociarse de la ya valorada respecto de los acusados Ignacio y Gumersindo, a la cual nos remitimos, y de la que resulta que esos tres acusados formaban parte de la organización bajo las indicaciones de Gumersindo pero a las órdenes del Ignacio con el encargo de adulterar para el mismo hachís y proceder a su distribución. Tenemos la entrada y registro en la vivienda de Tenerife donde se localizó el laboratorio de hachís. Consta la correspondiente acta a folios 3884 a 3892 del Tomo VIII, y el acta policial a folios 4242 a 4245 del Tomo IX, así como fotografías que gráficamente verifican lo anterior (folios 4355 a 4365 del Tomo X). En la entrada y registro de dicho inmueble CALLE005 de La Matanza de Acentejo (Tenerife), autorizada judicialmente el 13 de mayo de 2015 (folios 3874 y 3875 del Tomo VIII) se encontraron, en la forma que aparecen en el acta judicial y el policial mencionado en el párrafo siguiente, 13 cajas de cartón sin montar y un rollo de cinta de embalar de color marrón, cinco cajas de embalaje y 5 rollos de cinta de embalar, una caja de embalar de color blanco con 12 bolsas de plástico transparente conteniendo en su interior trozos de hachís, también había una báscula de precisión de la marca BT 32013 Unit y seis paquetes plastificados con globos, un cuchillo de grandes dimensiones con mango de color rojo, un rollo de papel de film, 2 piezas metálicas que pertenecen a los moldes, una caja de embalaje con una reseña bolígrafo azul que pone "Malo", una estufa para calentar el hachís marca Toulouse, modelo 002, una tabla de corte de color blanco con borde naranja, una prensa manual para hacer fichas, una máquina picadora de carne marca Fama, de tipo industrial, 9 cuchillos, dos piezas de la picadora y un cuchillo pequeño, dos fichas metálicas de las utilizadas como molde, una libreta de tapas naranjas con diversas anotaciones contables. La total sustancia estupefaciente incautada en dicho domicilio ascendió a 118,521 kilos de hachís, con la distribución especificada a folios 4246 a 4249 del Tomo IX, que a efectos de custodia queda en dependencias de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife (folio 4249 del Tomo IX). Consta a folios 5.693 a 5.697 del Tomo XIII el informe de análisis cuantitativo y cualitativo. Consta el correspondiente acta a folios 3884 a 3892 del Tomo VIII, y el acta policial a folios 4242 a 4245 del Tomo IX, así como fotografías que gráficamente verifican lo anterior(folios 4355 a 4365 del Tomo X), hallándose también en el interior del inmueble enseres personales y documentación (etiqueta de facturación de equipaje y tarjetas de embarque de los tres, incluyendo DNI, carnet de conducir de uno de ellos) de los acusados Gumersindo, Íñigo y Julián. En el amplio informe policial NUM020 del Grupo IV de UDYCO (folios 5331 a 5598 del Tomo XIII), ratificado en el plenario por su Instructor Jefe, se hace una detallada exposición sustentada en el contenido de las conversaciones telefónicas y seguimientos policiales que permiten sin duda alguna relacionar a dicho acusado, con los acusados Ignacio, Gumersindo, Íñigo y Julián en todo lo relacionado con la organización de este laboratorio (concretamente tenemos folios 5470 a 5.478). Muy descriptivos fueron en el plenario los agentes NUM021, NUM022 y NUM023 en relación con los seguimientos que correlacionan a todos los acusados respecto de este laboratorio en Tenerife, y que permite reconstruir sin lugar a dudas recorridos y ubicación de cada uno de ellos. No obstante, el juicio de tipicidad debe circunscribirse al hachís, al no derivarse de la prueba practicada que formase parte del entramado organizado por Ignacio en torno a la cocaína u otras sustancias que causen grave daño a la salud" .

Por otro lado, añade el recurrente, si se acude al fundamento cuadragésimo, donde se contiene la valoración de la prueba relativa al acusado Ignacio, podrá comprobarse que la única referencia que se hace al recurrente es genérica, limitándose la sentencia a señalar que: "lo sustancial es que la investigación desarrollada, con los consecutivos seguimientos policiales ratificados en el plenario, permiten ubicar concretamente el laboratorio, así como la implicación directa en estos hechos de otros acusados, concretamente Diego, Julián y Íñigo".

No encontrándose ninguna mención al hoy recurrente en el fundamento cuadragésimo octavo cuando se valora la prueba respecto a la participación del acusado Gumersindo.

En opinión del recurrente, la Sentencia no explica en base a qué pruebas concretas llega a la conclusión de que participó en el hecho que se declara probado. En este sentido, resulta revelador, se afirma en el recurso, que la propia Sentencia recoja como información probatoria el informe policial 2.299/2015 del Grupo IV de UDYCO (folios 5331 a 5598 del Tomo XIII), ratificado en el plenario por su Instructor-Jefe, cuando en el mismo no se menciona al hoy recurrente ni se precisa qué concreto seguimiento o vigilancia le ubicó en el laboratorio referido. Tampoco se detallan en la sentencia comunicaciones, llamadas o mensajes por SMS que situaran al recurrente en el citado laboratorio. " Existe, por tanto, un vacío de aportaciones y de datos reveladores de la efectiva culpabilidad del recurrente, lo que debe llevar aparejado su absolución, con independencia de la convicción intima subyacente en el ánimo del Juzgador" (sic).

113. El motivo no puede prosperar.

Lo que no empece la oportunidad de recordar, una vez más, que para enervar la presunción de inocencia no basta con la producción de los medios de prueba en el acto del juicio. Se reclama, además, del tribunal una genuina labor de atribución de valor incriminatorio a los datos que se deriven de los mismos, plasmando en la sentencia las razones en que se basa para ello. Este modelo de valoración racional de la prueba -el único, por otro lado, que resulta compatible con las exigencias constitucionales de protección del derecho a la presunción de inocencia- exige, en efecto, una cualificada carga de justificación cuyo incumplimiento lesiona, como anticipábamos al hilo del recurso formulado por la Sra. Luisa, el derecho fundamental garantizado en el artículo 24 CE. Como se afirma en la STC 105/2016 del Tribunal Constitucional, el juez está obligado "a una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

114. En el caso, esa carga de justificación se ha satisfecho suficientemente.

Cabría reprochar a la sentencia un cierto desorden en la presentación de las razones probatorias, echándose también de menos una mayor precisión a la hora de identificar los concretos datos de prueba de los que se ha valido para considerar acreditados los hechos que consigna. Pero, en modo alguno, puede apreciarse que, respecto al hoy recurrente, hay vacío de elementos de prueba y de razones para atribuirle valor incriminatorio.

La sentencia, analizada desde el canon de la totalidad, sí identifica los datos de prueba que ha tomado en cuenta y por qué les da valor para considerar acreditada la participación criminal del recurrente.

Sin perjuicio de que la no mención al recurrente en el fundamento cuadragésimo noveno responda, con toda seguridad, a un simple lapsus -no de otra manera puede explicarse que, analizando la prueba incriminatoria respecto a Julián, se termine concluyendo que dicho acusado estaba relacionado con los acusados Ignacio, Gumersindo, Samuel...y ¡con el propio Julián!- debe estarse al contenido íntegro del fundamento cuadragésimo en el que, en efecto, se explicita cómo, a partir del testimonio plenario del instructor del atestado nº NUM020, se accede a los datos de prueba que arrojan todos los seguimientos policiales realizados y las observaciones de las comunicaciones mantenidas entre Ignacio y Gumersindo. Su análisis integrado muestra con suficiente claridad cómo el hoy recurrente se desplazó, el día 6 de mayo de 2015, desde la Isla de Gran Canaria a la Isla de Tenerife, en barco, trasportando una furgoneta alquilada, siendo esperado a su llegada por Gumersindo , por indicaciones de Plácido , trasladándose a continuación a la vivienda donde se halló el laboratorio de manipulación del hachís. Furgoneta que, además, estuvo aparcada en sus inmediaciones. El recurrente, por su parte, fue observado entrando y saliendo de dicha vivienda junto a los otros acusados por este subhecho, incluso pocos minutos antes de la intervención policial que concluyó con la detención "in situ" de Gumersindo y Luisa en el coche con el que pretendían abandonar el inmueble en cuyo interior se localizó la droga junto a múltiples instrumentos y efectos destinados a su manipulación y empaquetado.

115. La prueba de la participación criminal del recurrente es suficiente y permite destruir la presunción de inocencia con que le amparaba el artículo 24.2 CE.

TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS 1 CP

116. El motivo, sincréticamente formulado, combate el juicio de subsunción pues no se menciona al hoy recurrente en los hechos que declaran probada la existencia de una organización criminal.

117. El motivo debe prosperar, pero no tanto por la razón aducida por el recurrente. El óbice de tipicidad no radica en que se omitiera al recurrente en la fórmula consorcial que se utiliza en el primero de los hechos que se declara probado. Es evidente, analizados los hechos probados otra vez desde el canon de la totalidad, que esa fórmula se está refiriendo a la estructura criminal integrada por una pluralidad de personas cuya finalidad era el tráfico de cocaína. La cuestión que suscita el motivo es distinta y consiste en valorar si los hechos probados, en su conjunto, identifican con la claridad exigible otra estructura criminal con rasgos propios de organización destinada al tráfico de hachís como, finalmente, califica la sentencia recurrida.

118. Y la respuesta, que ya adelantamos, debe ser negativa. Sin perjuicio de que puedan trazarse relaciones de liderazgo o de mayor protagonismo en la ejecución del plan criminal entre los distintos partícipes, los muy sincréticos hechos que se declaran probados -apartado tercero- no permiten decantar el rasgo distintivo sustancial de la organización criminal que le separa del grupo criminal y la codelincuencia como lo es que la estructura incorpore un específico injusto sistémico al crearse con vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo para la comisión de un número indeterminado de delitos y a la que sus integrantes se incorporan con nítida vocación de pertenencia.

En el caso, por el escaso tiempo transcurrido entre que se activa el espacio destinado a la manipulación de hachís y se desmantela, las circunstancias que indican que el hoy recurrente residía en otra Isla y la ausencia de otros datos periféricos sobre las condiciones de estabilidad buscadas no puede afirmarse, fuera de toda duda razonable, que la intervención del hoy recurrente en el delito contra la salud pública fuera, además, en su condición de perteneciente a una preexistente organización criminal. No cabe excluir que su participación se limitara a procurar poner en marcha el laboratorio destinado a la manipulación y adulteración de la droga intervenida.

La duda impide también abrir la vía a la subsunción de la conducta en el delito de integración en grupo criminal -que nunca fue objeto de acusación por el Ministerio Público-, sin perjuicio, además, de la particular prudencia con la que debe operarse cuando se trate de mutaciones de oficio por el tribunal del título de acusación, de conformidad a la doctrina contenida en la STJUE de 9 de noviembre de 2023, que resuelve el procedimiento prejudicial C-175/22, promovido por el Spetsializiran nakazatelen sad (Tribunal Penal Especial, Bulgaria).

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Julián

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : VULNERACIÓN DE LO PRECEPTUADO EN LOS ARTÍCULOS 579 Y SS LECRIM (sic)

119. El motivo presenta el mismo defecto de formulación que revelamos al hilo del formulado por el Sr. Florian, con el que también comparte desarrollo argumental. Se denuncia, invocando la infracción de ley, lesión de su derecho al secreto de las comunicaciones pues al no resultar posible acceder a las copias de los oficios remitidos a las compañías telefónicas para la ejecución de las intervenciones ordenadas no se ha podido controlar el periodo en que estas se desarrollaron.

120. La respuesta a este motivo debe ser la misma que la ofrecida al formulado por el Sr. Florian. Por un lado, su reformulación al amparo del artículo 852 LECrim y, por otro, su desestimación por las mismas razones con las que rechazamos el formulado por aquel y a las que, para evitar reiteraciones, nos remitimos.

SEGUNDO MOTIVO (CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOP, POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

121. El motivo denuncia, en los mismos términos que el también recurrente, Sr. Florian, infracción del artículo 25 CE al haberse falsificado los autos de prórroga del sumario con la finalidad de cubrir las investigaciones transcurridas entre noviembre de 2014 hasta mayo de 2015. Para el recurrente, dicha actuación pone en duda la imparcialidad del juzgador y que el procedimiento se haya tramitado con todas las garantías por lo que debe declararse la nulidad de todas las actuaciones seguidas.

122. El motivo no puede prosperar. De nuevo, nos remitimos a las razones ofrecidas para desestimar el formulado por el Sr. Florian cuyo alcance y fundamento argumental coinciden sustancialmente.

TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS CP

123. El motivo combate la condena como autor de un delito de pertenencia a organización criminal. El recurrente considera que la sentencia no contiene una mínima explicación que fundamente su pertenencia a una supuesta organización criminal o por qué se aprecian los requisitos de estabilidad y estructura indefinida, por qué a la postre su conducta va más allá de una simple unión puntual y fortuita para un hecho concreto (sic).

124. El motivo debe prosperar. Aunque en su desarrollo argumental parece que se incide en la ausencia de prueba de la concurrencia de los elementos del delito, en puridad, cabe redireccionarlo sin excesiva dificultad al ámbito del juicio de subsunción de los hechos declarados probados. Y, aquí, en efecto, se identifican las mismas objeciones de tipicidad que las reveladas al hilo del recurso formulado por la representación del Sr. Diego. No se identifican suficientemente los rasgos constitutivos de una organización criminal destinada al tráfico de hachís. Nos remitimos a las razones allí expuestas para la estimación del motivo.

CUARTO MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.6 CP

125. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Íñigo

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS (SIC)

126. En términos llamativamente genéricos, se denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con relación, exclusivamente, al auto de intervención de fecha 31 de julio de 2012, cuya motivación, al parecer del recurrente, resulta insuficiente por no basarse en indicios objetivos de participación criminal de los investigados.

127. El motivo no es viable. Y la razón esencial es porque su formulación se funda en un gravamen inexistente. En efecto, el auto que el recurrente reputa nulo ya fue considerado así por el tribunal de instancia. Nada más se cuestiona en el motivo sobre la conexión de dicha diligencia con otras ordenadas ni sobre los efectos que pudieran derivarse. Cuestiones que, en todo caso, han sido abordadas y respondidas al hilo de los distintos motivos formulados por otras partes recurrentes.

SEGUNDO MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DOMICILIAR. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 18.2 CE Y 569 LECRIM

128. El motivo arranca denunciando una suerte de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida pues no habría dado respuesta a la pretensión de nulidad formulada por varias defensas en las conclusiones finales (sic) del registro practicado en el domicilio ubicado en la CALLE005, de Santa Cruz de Tenerife (sic) pues se hizo sin la presencia de los encausados.

129. El motivo carece de toda consistencia y es muestra, además, de una cierta ligereza pretensional. Sin perjuicio de que la sentencia de instancia sí aborda con detalle la cuestión -vid. fundamentos undécimo y duodécimo-, si se atiende al contenido del acta de entrada y registro levantada el 14 de mayo de 2015 por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 3 de La Orotova, se constata la presencia en su práctica de los acusados Sres. Gumersindo y Julián, quienes el día antes habían sido detenidos en el interior de un vehículo instantes después de abandonar el domicilio registrado.

Es verdad que el hoy recurrente no estuvo presente, pero no lo es menos que en ese momento no se encontraba detenido -lo fue días después, en la Isla de Gran Canaria- lo que hacía imposible su presencia. Situación del todo compatible con las previsiones del artículo 569 LECrim que, en términos expresos, habilitan el registro de la vivienda cuando el interesado no fuere habido, como acontece en el caso.

La expectativa que la ley ordinaria reconoce al interesado a estar presente en el registro domiciliar no se traduce en una suerte de regla de prohibición de práctica si, concurriendo objetivas razones de urgencia, aquel no es localizado. La presencia del interesado es una condición de naturaleza obviamente contingente que se sitúa, además, en la periferia del contenido esencial constitucionalmente garantizado del derecho a la inviolabilidad domiciliar.

Por otro lado, el recurrente no identifica la más mínima irregularidad ni en la ejecución del registro ni en la identificación y ocupación de los efectos e instrumentos hallados. De igual modo, guarda absoluto silencio sobre que su no intervención personal le haya supuesto algún concreto gravamen defensivo.

TERCER MOTIVO (CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 120 CE Y 851.1º LECRIM (SIC)

130. Con cierta imprecisión casacional en la identificación y alcance del motivo, lo que el recurrente viene a denunciar es ausencia de motivación suficiente para fundar su condena. Se queja de una suerte de remisión en cascada a razones probatorias dispersas en la fundamentación jurídica de la sentencia sin precisar los concretos datos de prueba en las que se basan. Además, pese a que en la sentencia se hace referencia a conversaciones y mensajes lo cierto es que no ha existido ninguna conversación entre el hoy recurrente y el coacusado Ignacio.

131. El motivo no puede prosperar. Ello no obsta para reconocer que ni la estructura empleada en la sentencia para justificar probatoriamente la participación del recurrente ni el exceso de sincretismo a la hora de describir los datos de prueba tomados en cuenta constituyen las mejores fórmulas de motivación. Pero de ahí, y como ya tuvimos oportunidad de justificar "in extenso" al hilo del motivo formulado por la representación del Sr. Diego, no cabe concluir que nos enfrentemos ante una ausencia de motivación que comprometa el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, la justificación que el tribunal ofrece en el fundamento cuadragésimo al precisar la prueba de cargo sobre la que se funda la condena del Sr. Ignacio permite también identificar la que sostiene la condena del recurrente. En concreto, los seguimientos policiales, puestos en relación con las comunicaciones intervenidas entre Ignacio y Gumersindo, permiten acreditar, fuera de toda duda razonable, que el recurrente, el día 13 de mayo, se desplazó en avión desde la Isla de Gran Canaria a la Isla de Tenerife, donde llegó sobre las 9 de la mañana, esperándole el coacusado Gumersindo, para dirigirse, sin solución de continuidad, al domicilio sito en la CALLE005 de la localidad de la Matanza de Acentejo donde se ejecutaban labores de preparación y manipulación del hachís. Inmueble que abandonó horas después en compañía del acusado Diego, minutos antes de la intervención policial en la que se detuvo, en un coche estacionado en la puerta, a los también acusados Gumersindo y Julián. Y en el que se encontraron, a raíz del registro practicado, los útiles y las cantidades de droga que se precisan en el apartado de hechos probados. Además de documentos personales del recurrente tales como el documento nacional de identidad y el permiso de conducir.

CUARTO MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

132. El motivo, en puridad, ha perdido objeto. El rechazo del motivo anterior nutre de razones para la desestimación de este. La suficiencia probatoria ya ha sido analizada, descartando lesión del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 369.1. 5 º Y 570 BIS, AMBOS, CP

133. El motivo combate el juicio de tipicidad. Y lo hace, principalmente, cuestionando la prueba de los presupuestos fácticos sobre los que aquel se asienta y, de forma tangencial, la propia relevancia normativa de los hechos que se declaran probados.

134. Pues bien, es precisamente el argumento subsidiario el que da pie al éxito del motivo. Como analizamos con detalle al hilo del formulado por la representación del Sr. Diego, no identificamos en los hechos declarados probados, las notas constitutivas del delito de pertenencia a organización criminal. Con remisión a las razones allí ofrecidas, plenamente trasladables al supuesto concreto que ahora nos ocupa, procede dejar sin efecto la condena del recurrente como autor de un delito del artículo 570 bis CP.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Maximo

OBJETO

135. El recurso, al igual que los interpuestos por los Sres. Julián y Romeo, presenta errores de ordenación de los motivos, atendidos los respectivos efectos pretendidos, y de formulación, al fundar los cinco motivos en infracción de ley penal sustantiva cuando de su examen se constata con claridad que solo dos -el tercero y cuarto- responden a dicho causal. Los otros tres -el primero, segundo y quinto- los redireccionaremos al artículo 852 LECrim para evitar el efecto inadmisiónpor desestimación en esta fase del recurso.

PRIMER MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

136. El recurrente denuncia que la intervención del teléfono del Sr. Evelio ordenada por auto de 31 de julio de 2012 es nula, por carecer de motivación suficiente lo que debe arrastrar la nulidad de todos los autos de prórroga y de nuevas autorizaciones que traen causa directa o indirecta del primero.

137. El motivo no puede prosperar. Su rechazo se impone por las mismas razones que justificaron la desestimación de los motivos formulados por el Sr. Ignacio y el Sr. Romeo, con el que, además, coincide miméticamente en el desarrollo argumental. Razones a las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO MOTIVO (PRIMERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR AUSENCIA DE CONTROL EN LA EJECUCIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS AUTORIZADAS

138. El motivo se centra en denunciar la falta de traslado a las defensas de los distintos oficios remitidos a las compañías telefónicas para proceder a la ejecución de las distintas intervenciones autorizadas. Al no tener acceso a los oficios enviados " no se puede controlar [se afirma por el recurrente] cuándo se les notificaron a las compañías los autos de intervención ni los de cese". Sin que pueda convalidarse la respuesta del juzgado cuando se dictó dicho acceso en el sentido de " que si no encontraban dichos oficios en el procedimiento es porque los mismos fueron enviados". Dicha falta de control debe conducir, en opinión del recurrente, a declarar la nulidad de las distintas intervenciones telefónicas autorizadas.

139. El motivo carece de fundamento. Coincide literalmente con el formulado por el también recurrente Sr. Romeo y a las razones desestimatorias allí expuestas nos remitimos.

TERCER MOTIVO (QUINTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

140. El motivo, coincidiendo con el formulado por otros recurrentes bajo la misma dirección letrada, denuncia infracción del artículo 25 CE al haberse falsificado los autos de prórroga del sumario con la finalidad de cubrir las investigaciones transcurridas entre noviembre de 2014 hasta mayo de 2015. Para el recurrente, dicha actuación pone en duda la imparcialidad del juzgador y que el procedimiento se haya tramitado con todas las garantías por lo que debe comportar declarar la nulidad de las actuaciones seguidas.

141. El motivo no puede prosperar. Las razones de la desestimación son las mismas que las ya expuestas al hilo de anteriores recursos y a ellas, lógicamente, también nos remitimos.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 369 BIS CP

142. En términos muy sincréticos, se cuestiona el juicio de subsunción. Para el recurrente, " no se puede hablar de organización en cuanto en este caso concreto no existe el requisito de carácter temporal ya que cuando estamos ante la mera reunión de personas para delinquir, no se puede hablar de organización criminal. Es mas no se determina qué cargo ostenta el recurrente para ser considerado jefe, encargado o administrador. Del atestado solo se recoge que es el enlace entre su hijo Ángel Jesús y Ignacio, los cuales sí son considerados jefes de la supuesta organización según la sentencia" (sic).

143. El motivo no puede prosperar. Identificamos, en la conducta del recurrente que se declara probada, el doble escalón agravatorio que se previene en el artículo 369 bis: por un lado, la existencia de una organización criminal cuya finalidad era el tráfico de sustancias tóxicas y, por otro, el rol destacado dentro de la misma del recurrente que, a efectos típicos, merece ser calificado de encargado o administrador.

144. Con relación a la existencia de una genuina organización criminal a la que pertenecía el recurrente, los hechos declarados probados decantan, con toda claridad, el significativo "aliud" que separa el consorcio criminal identificado de la codelincuencia y sobre el que se funda el injusto sistémico específico del delito de pertenencia a organización criminal -vid. SSTS 277/2016, de 6 de abril; 577/2014, de 12 de junio; 871/2023, de 23 de noviembre; 59/2024, de 22 de enero-.

Como ya hemos tenido oportunidad de destacar, al hilo del recurso formulado por el Sr. Ignacio, la prueba revela que, al menos desde principios de 2014, se conformó una sólida estructura criminal organizada con vocación de permanencia, marcada por una diáfana finalidad: favorecer de forma estable y continuada la importación de partidas de cocaína en grandes cantidades desde Sudamérica para su distribución posterior en España. Estructura que dispuso de variados y cualificados medios materiales y personales tales como importantes sumas de dinero en metálico, la organización de diversos y costosos viajes a distintos países de Sudamérica de algunos de sus integrantes, el contacto con narcotraficantes en Brasil y Colombia, la habilitación de varios inmuebles para la custodia y el corte de la sustancia, la infiltración en empresas portuarias para obtener y disponer de información sobre rutas y atraques de buques de mercancías en el Puerto de La Luz, la adquisición de terminales de telefonía que permitían activar redes internas de comunicación entre varios de los partícipes. Y todo ello marcado, además, por relaciones internas de jerarquía y clara distribución de funciones. Estructura organizativa que solo cesó en su actividad con motivo de la intervención policial y la detención de sus integrantes.

Notas todas ellas constitutivas de la organización criminal que sirve como presupuesto agravatorio del delito de tráfico de drogas cuando este se ha cometido por quienes pertenezcan a aquella. Mayor disvalor que reside, precisamente, en la utilización de la organización como instrumento favorecedor de la comisión de la actividad delictiva que constituye su finalidad.

145. Pero no solo. Como ya anticipábamos, los hechos que se declaran probados también permiten apreciar el otro supuesto agravatorio contemplado en el artículo 369 bis, párrafo segundo, CP relacionado con el específico rol que el recurrente ocupaba en dicha estructura criminal.

Es cierto que la sentencia atribuye al recurrente la condición de coordinador (sic) de la actividad criminal organizada, una de las formas de pertenencia al primer nivel para las que se previene, en el artículo 570 bis. 1 CP, una mayor pena. Si bien no puede pasarse por alto que las formas cualificadas de intervención organizativa que se contemplan en el artículo 369 bis CP no coinciden exactamente con las precisadas en el tipo-marco que define la organización criminal.

La regla de la hiperagravación específica del delito de tráfico de drogas introduce fórmulas nominativas propias para la identificación de los sujetos activos del tipo agravado de organización criminal -"jefes, encargados o administradores"-, prescindiendo de mencionar las concretas funciones de promoción, constitución, organización, coordinación o dirección a las que sí hace referencia el artículo 570 bis CP. En esa medida, la fórmula empleada en el artículo 369 bis CP para identificar a los acreedores de la hiperagravación pone el acento en los rasgos organicistas de la estructura frente a la del artículo 570 bis CP que opta por una delimitación más funcionalista.

Es cierto, no obstante, que los roles orgánicos a los que se refiere el artículo 369 bis CP desarrollarán en la inmensa mayoría de los supuestos algunas de las funciones de organización, coordinación o dirección a las que se refiere el artículo 570 bis 1 CP, por lo que, de entrada, no se da una suerte de relación de exclusión o de incompatibilidad entre una y otra regulación. Pero no lo es menos que la fórmula del artículo 369 bis CP se presenta más restrictiva pues excluye aquellas funciones "preorganizativas" de la estructura tales como la promoción y la constitución. La hiperpunición del 369 bis, párrafo segundo, CP solo se justifica cuando la organización criminal está ya en funcionamiento y es utilizada, por tanto, para llevar a cabo el propósito criminal por aquellos que ejercen funciones superiores ya sea en la toma de las decisiones de ejecución, el control de su desarrollo o la supervisión del funcionamiento de la propia estructura organizada. En particular, de la distribución interna de funciones entre aquellos que pertenezcan a la organización.

146. Por su parte, la parificación entre jefes, encargados o administradores a efectos de la hiperpunición prevista en el artículo 369 bis CP parece apuntar hacia una conformación policéntrica de la organización criminal integrada, por tanto, por distintos órganos, sin perjuicio de la relación jerárquica entre los mismos. Como se afirma en la STS 157/2014, de 5 de marzo, " puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma o, de facto, se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros".

La identificación de un "jefe" no excluye, por tanto, el mayor reproche de los que ocupan un escalón inferior en la estructura, siempre y cuando estos dispongan de un ámbito competencial propio y efectivo y sus decisiones y proyecciones ejecutivas supongan aportaciones cualificadas al funcionamiento de la organización, sin las cuales esta no podría llevar a cabo la finalidad criminal constitutiva.

La menor jerarquía, que se refleja en el tipo objetivo del artículo 369 bis CP, no justifica menor punición siempre, insistimos, que la aportación de los subordinados como encargados o administradores incorpore un cualificado desvalor de acción y de resultado normativamente equiparable al que introduzca la conducta de quien ostente la jefatura.

147. En el caso, en efecto, la sentencia precisa quienes son los " jefes" de la organización, pero, al tiempo, describe con detalle las actividades del hoy recurrente dentro de la misma al que califica de coordinador. Y estas, en modo alguno, se limitaron a la simple aportación ejecutiva en cumplimiento del reparto de funciones ordenado por los " jefes". El Sr. Ángel Jesús realizó significativas y cualificadas actividades de gestión del plan criminal, concertando finalmente los suministros de droga con los traficantes sudamericanos, desplazándose para ello en dos ocasiones hasta Brasil; previendo y posibilitando los contactos entre los distintos integrantes de la organización, en particular con aquellos que aportaban las informaciones necesarias para el transporte y descarga de la droga; posibilitando, a la postre, los tres transportes de grandes cantidades de cocaína en buques mercantes que desde puertos Brasileños con destino a España se sucedieron, en los términos que se declaran probados, desde el segundo semestre de 2014 hasta junio de 2015.

Dichas aportaciones en el seno de la organización, aun cuando el recurrente no fuera "jefe" -entendido por tal quien de forma primaria fija las reglas y da las órdenes o directrices que deben seguirse dentro de la organización o de una cédula concreta que sea parte de aquella- suponen un ejercicio delegado de funciones muy significativas y cualificadas de control de todas las complejas fases de desarrollo de la actividad criminal organizada. Lo que, en los términos del artículo 570 bis.1 CP, permite atribuirle la condición orgánica de coordinador y, en términos funcionales equivalentes, de encargado o, incluso, administrador a los efectos de la cláusula de hiperpunición del artículo 369 bis CP.

A estos efectos, el administrador puede ser definido -no lejos de su conceptualización en el derecho de sociedades- como un gestor de la propia actividad de la organización criminal, asumiendo con cierta estabilidad funciones de representación de la misma y de control tanto del funcionamiento de la actividad que constituye su objeto como de la efectiva ejecución de las decisiones adoptadas por los máximos responsables, siendo necesarias para la realización de los fines criminales.

Notas que fluyen con toda claridad de los hechos declarados probados. No hay, como anticipábamos, infracción de ley en la aplicación del artículo 369 bis CP.

QUINTO MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

148. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Evelio

149. El recurso, al igual que los interpuestos por los Sres. Julián, Romeo y Ángel Jesús presenta errores de ordenación de los motivos, atendidos los respectivos efectos pretendidos, y de formulación, al fundar los seis motivos en infracción de ley penal sustantiva cuando de su examen se constata con claridad que solo tres -segundo, cuarto y quinto- responden a dicho causal. Los otros tres -primero, tercero y sexto- los redireccionaremos, de igual manera que con los otros recurrentes, al artículo 852 LECrim para evitar el efecto inadmisiónpor desestimación en esta fase del recurso.

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

150. El recurrente denuncia que la intervención de su número telefónico ordenada por auto de 31 de julio de 2012 es nula, por carecer de motivación suficiente, lo que debe arrastrar la nulidad de todos los autos de prórroga y de nuevas autorizaciones que traen causa directa o indirecta del primero.

151. Se impone el rechazo del motivo por las mismas razones ya expuestas al hilo de los motivos de igual alcance y contenido formulados por el Sr. Ignacio, el Sr. Romeo, el Sr. Julián y el Sr. Ángel Jesús y a las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES POR AUSENCIA DE CONTROL EN LA EJECUCIÓN DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS AUTORIZADAS

152. El motivo se centra, al igual que los recursos formulados por los Sres. Julián, Romeo y Ángel Jesús, en denunciar la falta de traslado a las defensas de los distintos oficios remitidos a las compañías telefónicas para proceder a la ejecución de las distintas intervenciones autorizadas.

153. El motivo no puede prosperar. Coincide literalmente con los formulados por los otros recurrentes ya analizados por lo que también nos remitimos a las razones desestimatorias expuestas.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

154. El motivo, coincidiendo con el formulado por otros recurrentes bajo la misma dirección letrada, denuncia infracción del artículo 25 CE al haberse falsificado (sic) los autos de prórroga del sumario con la finalidad de cubrir las investigaciones transcurridas entre noviembre de 2014 hasta mayo de 2015. Para el recurrente, dicha actuación pone en duda, por un lado, la imparcialidad del juzgador y, por otro, que el procedimiento se haya tramitado con todas las garantías lo que obliga a declarar la nulidad de las actuaciones seguidas.

155. El motivo no puede prosperar. Las razones de la desestimación son las mismas que las ya expuestas al hilo de anteriores recursos y a ellas, lógicamente, también nos remitimos.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS CP

156. El recurrente cuestiona su condena como autor de un delito de pertenencia a organización criminal. Considera que el juicio de subsunción carece de la necesaria fundamentación fáctica. Si bien cabe aceptar que por la cantidad de sustancia de corte incautada pueda inferirse que se dedique a adulterar cocaína, de ahí no cabe inferir que pertenezca a una organización y reciba, en consecuencia, órdenes de sus superiores. No hay en el atestado, se afirma por el recurrente, prueba alguna que acredite la pertenencia al grupo criminal (...), sin que se fundamente por qué se aprecian los requisitos de estructura de carácter estable o indefinido. No se fundamenta, se insiste, por qué su conducta va más allá de una simple unión puntual y fortuita para un hecho concreto. Lo que trasluce el atestado y la prueba practicada es que ha adquirido en alguna ocasión sustancia de corte para uno o alguno de los procesados, pero no formando parte de algún grupo u organización criminal (sic).

157. El motivo debe prosperar. Sin perjuicio de que parece cuestionar la base probatoria, en puridad, lo que se denuncia es la inconsistencia del juicio de subsunción. Y tiene razón el recurrente. Si atendemos, a favor de reo, al hecho global - el integrado por los que aparecen como probados en el apartado correspondiente de la sentencia y los que también con carácter asertivo aparecen desperdigados en la fundamentación jurídica-, resulta difícil identificar un "continuum" organizativo al que, a junio de 2013, ya perteneciera el hoy recurrente.

La sentencia no precisa con el detalle exigible las distintas secuencias que integran el complejo fáctico ni describe las conexiones entre estas. Y si bien no tenemos dudas, a partir de los hechos que se declaran probados, de que a partir del segundo trimestre de 2014 y hasta que se produjo la intervención policial en junio de 2015 surge una estructura delincuencial que presenta todos los rasgos constitutivos de la organización criminal, tales hechos se presentan particularmente tenues y difuminados para identificar que ya a julio de 2013, cuando fue detenido el hoy recurrente, dicha estructura organizada estaba constituida y, desde luego, que este perteneciera a la misma.

158. Es cierto que la cuestión puede presentarse compleja precisamente por la, muchas veces, inevitable ausencia de formas constitutivas de la organización criminal que permita determinar con precisión temporal el "dies a quo" de arranque de la misma. No es infrecuente que la estructura criminal organizada con carácter estable y voluntad de permanencia en el tiempo surja después de previos fenómenos codelincuenciales y que su finalidad coincida con la actividad criminal precursora.

Pero esta transformación o tránsito no permite reconocer efectos retroactivos a la organización de tal modo que quien fue codelincuente pueda, por ese solo hecho, ser considerado perteneciente a la organización criminal posteriormente constituida.

La consumación en los delitos de organización y grupo criminal reclama identificar la doble dimensión del injusto: la sistemática, de la agrupación delictiva en sí; y la individual, relativa al comportamiento desarrollado por el sujeto perteneciente o colaborador con la agrupación. Ambas dimensiones interaccionan hasta el punto de que sin injusto sistémico no habría tampoco, y con mayor razón aún, injusto que atribuir individualmente.

Para sancionar al sujeto activo de las conductas típicas de los artículos 570 bis y 570 ter, ambos, CP este ha tenido que realizar el comportamiento típico de que se trate -dimensión individual del injusto- en el marco de una estructura idónea para delinquir con vocación de estabilidad y sujeta a un reparto de tareas entre sus integrantes para la comisión de una pluralidad de acciones delictivas -dimensión sistémica del injusto-.

159. En el caso, y como apuntábamos, el relato sobre el que se asienta el juicio de subsunción combatido, por su pobreza descriptiva, no permite identificar, de modo indubitable, que, desde julio de 2012, fecha en que se inició la investigación dirigida contra el Sr. Evelio, preexistía una estructura criminal con rasgos propios de organización o que esta se constituyera antes de su detención en julio de 2013.

No hay conectores narrativos (ni descriptivos) entre el hoy recurrente y toda la estructura criminal que se revela en los hechos declarados probados con suficiente claridad en 2014. Claridad descriptiva sobre la existencia de organización que, insistimos, se echa de menos con relación a los hechos acontecidos entre julio de 2012 -arranque de las actuaciones investigadoras- a julio de 2013 -detención del hoy recurrente-.

160. No cabe cuestionar que el Sr. Evelio se dedicaba al tráfico y a la adulteración de sustancias estupefacientes antes de su detención y que con dichos fines mantuvo relaciones con el acusado Sr. Ángel Jesús y el procesado en rebeldía Ángel Jesús., al igual que las mantuvo con otros acusados que han sido, sin embargo, excluidos de la organización criminal -Sr. Samuel y Sr. Cayetano-, atendiendo, precisamente, al curso temporal de los hechos por los que estos fueron acusados acaecidos durante el año 2013.

El hecho de que el procesado en rebeldía Ángel Jesús y el acusado Maximo encargaran al recurrente la adulteración de partidas no determinadas de droga durante 2013 no permite decantar, por sí, la presencia de las notas constitutivas de una organización criminal a la que el hoy recurrente perteneciera.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 369.5º CP

161. El motivo cuestiona la aplicación del subtipo agravado por razón de la notoria importancia de la sustancia objeto de tráfico pues solo se le intervino cocaína con un peso de 21,29 gramos con una riqueza base de 0,67 % y hachís con un peso de 86,82 gramos sin que pueda atribuírsele ninguna participación en incautaciones ocurridas con posterioridad.

162. El motivo también debe ser estimado pues guarda una íntima relación con el resultado estimatorio del anterior. En efecto, si no cabe considerar al recurrente perteneciente a la organización criminal y no se describe que desarrollara ninguna conducta de favorecimiento de la importación ilegal desde Sudamérica de los 198 kilogramos de cocaína intervenida en junio de 2015 no cabe imputarle dicho resultado posesorio -recuérdese que fue detenido e imputado en julio de 2013 sin que, a partir de tal fecha, aparezca ninguna otra referencia participativa en los hechos acaecidos con posterioridad que se declaran probados-. De ahí que la responsabilidad penal contraída venga exclusivamente determinada por los hechos en los que haya participado. Y de los declarados probados estos solo pueden subsumirse en el artículo 368.1º CP.

Las consecuencias en orden a la penalidad las determinaremos en la segunda sentencia.

SEXTO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

163. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Leonardo

OBJETO

164. El recurso presenta la misma estructura y, casi, idéntico desarrollo argumental al formulado por el anterior recurrente, Sr. Evelio. Dicha identidad permite, también, ofrecer las mismas respuestas desestimatorias y estimatorias.

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO DE LOS MOTIVOS REFORMULADOS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM : LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

165. Como anticipábamos, la formulación y argumentación de los tres motivos coincide textualmente con las del recurrente Sr. Evelio por lo que no cabe otra solución que la de remitirnos a las razones desestimatorias ya expuestas para evitar innecesarias reiteraciones.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 570 BIS CP

166. El recurrente cuestiona su condena como autor de un delito de pertenencia a organización criminal denunciando, al igual que el Sr. Evelio, inconsistencia fáctica del juicio de subsunción. No se precisa con suficiente claridad que ocupara ningún puesto en la jerarquía de una estructura criminal, sin que ello pueda ser salvado por la existencia de esporádicos contactos con el acusado Maximo y su hijo, el procesado en rebeldía Ángel Jesús. Fue detenido en 2013 sin que pueda relacionársele, se insiste, con otros acusados que entran en el procedimiento a finales de 2014 (sic).

167. El motivo, al igual que el del Sr. Evelio, debe prosperar. Y las razones son sustancialmente las mismas. El hecho global declarado probado no permite identificar un "continuum" organizativo estructurado al que a noviembre de 2013 ya perteneciera el hoy recurrente. Como precisábamos al hilo del motivo formulado por el Sr. Evelio, la sentencia no precisa con el detalle exigible las distintas secuencias que integran el complejo fáctico ni describe las conexiones entre estas. Los (hechos probados) se presentan particularmente tenues y difuminados para identificar que ya a octubre de 2013, cuando fue detenido el hoy recurrente, dicha estructura organizada estaba constituida y, desde luego, que este perteneciera a la misma. Se describen contactos coetáneos con distintos acusados, algunos de los cuales han sido, sin embargo, excluidos de la pertenencia a la organización criminal, pero la existencia de un consorcio delincuencial no se traduce por sí en la existencia de una organización criminal. Nos remitimos, también, para sustentar la estimación del motivo a las razones expuestas al hilo del motivo formulado por el Sr. Evelio.

QUINTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 369.5º CP

168. El motivo también cuestiona la aplicación del subtipo agravado por razón de la notoria importancia de la sustancia objeto de tráfico pues solo se le intervino cocaína con un peso de 265,58, gramos con una riqueza base de 25.52 %, sin que pueda atribuírsele ninguna participación en incautaciones ocurridas con posterioridad.

169. El motivo debe prosperar. Y de nuevo las razones coinciden con las expuestas al hilo del motivo formulado por el anterior recurrente: si no cabe considerarle perteneciente a la organización criminal y no se describe que desarrollara ninguna conducta de favorecimiento de la importación ilegal de los 198 kilogramos de cocaína intervenida en el Puerto de la Luz en junio de 2015 no cabe imputarle dicho resultado posesorio. Como afirmábamos al hilo del recurso del Sr. Evelio, la responsabilidad penal debe venir determinada exclusivamente por los hechos en los que haya participado. Y de los declarados probados estos deben subsumirse en el artículo 368.1º CP. Las consecuencias en orden a la penalidad las determinaremos en la segunda sentencia que a continuación se dicte.

SEXTO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

170. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Pelayo

OBJETO

171. El recurso se asienta sobre motivos y desarrollos idénticos a los formulados por los Sres. Julián, Romeo, Maximo, Evelio, Leonardo y Sra. Agueda. Solo el primero de los motivos incorpora elementos singularizantes. Y al igual que los anteriores recursos presenta los mismos errores de ordenación, a la luz de los respectivos efectos pretendidos, y de formulación, al fundar los cinco motivos en infracción de ley penal sustantiva cuando de su examen se constata con claridad que solo uno -el cuarto- responde a dicho causal. Los otros cuatro -primero, segundo, tercero y quinto- los redireccionaremos, de igual manera que hicimos con los recursos formulados por los otros recurrentes, al artículo 852 LECrim para evitar el efecto inadmisiónpor desestimación en esta fase del recurso. De igual modo, procede, en cuanto a los motivos comunes, remitirnos a los argumentos ya ofrecidos a los otros recurrentes.

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO (SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) DE LOS MOTIVOS REFORMULADOS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM : LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

172. En los términos ya anticipados, procede su desestimación, con remisión a las razones expuestas al hilo de los recursos anteriores.

CUARTO MOTIVO (PRIMERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM : LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

173. El motivo combate los fundamentos probatorios de la condena. Esta se limita, se afirma en el recurso, a las conversaciones que el hoy recurrente pudo mantener con otro acusado, el Sr. Romeo, de las que se podría deducir que le entregó en fecha 24 de enero de 2015 el manifiesto de carga del buque que transportaría la droga desde Brasil y que atracaría en el Puerto de Las Palmas y que el Sr. Romeo hizo llegar al procesado a Ángel Jesús para facilitar su recogida. Sin embargo, dicha deducción es errónea. En primer lugar, el listado corresponde a la empresa MSC no a OPCSA donde trabajaba recurrente por lo que no pudo hacerse con dichos datos. En segundo lugar, en la documentación intervenida en el domicilio del procesado rebelde, no en la del Sr. Romeo como erróneamente se hace constar en la sentencia, cabe comprobar que a pie de dichos listados aparece la fecha de 13 de marzo de 2015, un mes y medio después de la fecha en la que se afirma en la sentencia que el hoy recurrente accedió a los mismos y los hizo llegar al referido A.M.

174. El motivo no puede prosperar. La razón esencial es que el análisis que lo soporta se presenta muy fragmentario. Elude abordar otros datos de prueba que, producidos en el plenario, han permitido al tribunal de instancia declarar probada la participación del recurrente facilitando los actos de tráfico de droga ejecutados en su seno.

Las informaciones obtenidas en el curso de las intervenciones telefónicas, y que fueron introducidas en el cuadro de prueba, permiten concluir, fuera de toda duda razonable, cómo el hoy recurrente, aprovechándose de su condición de empleado de la empresa de estiba OPCSA, facilitó, las veces que fue requerido por el acusado Sr. Romeo, a instancias, también, del acusado Sr. Augusto, información a la organización criminal, dirigida por Ignacio y un tercero no juzgado, indispensable para el seguimiento de los buques mercantes en los que se transportaba la droga proveniente de Sudamérica y tenían previsto su atraque en el Puerto de Las Palmas. Y ello con la finalidad de facilitar la localización y descarga de los contenedores en los que se transportaba.

Las conversaciones mantenidas con Romeo los días previos y el mismo día 13 de junio de 2015, cuando ya había atracado el buque LUNA MAERSK que transportaba casi 200 kilos de cocaína en el muelle del Puerto de " La Luz", cuya estiba era gestionada por OPCSA -destacando una de ellas, en el curso de la cual el hoy recurrente, el 12 de junio, le informa del nombre del carguero atracado y Romeo le conmina a que se calle-; o las mantenidas, meses antes, entre Romeo y terceros, con claras referencias a la colaboración informativa del hoy recurrente, con motivo del atraque del barco "Adelaida" en el que se transportaba una indeterminada cantidad de droga que no pudo ser finalmente descargada. O las relativas al pago de una no concretada cantidad de dinero adeudada al hoy recurrente en pago de las informaciones facilitadas mantenidas por Romeo con los encargados de la organización; el hallazgo en el domicilio del procesado en rebeldía Ángel Jesús de determinados documentos -vid. folios 2428 a 2430 de las actuaciones previas- que su padre, el acusado, Sr. Maximo, facilitó, vía FAX, a narcotraficantes brasileños sobre todos los buques de la compañía MSC que efectuarían el trayecto entre el puerto brasileño de "Navegantes" y el de " La Luz" de Las Palmas entre marzo y julio de 2015 -entre los que aparece el carguero LUNA MAERSK, donde se halló la droga finalmente intervenida-, son informaciones probatorias que acreditan contundentemente cómo el hoy recurrente colaboraba con la organización criminal liderada por Ignacio y un tercero en rebeldía para facilitar a sus gestores información estratégica sobre buques que atracaban en el muelle operado por la empresa en la que trabajaba con la finalidad de favorecer la localización de los contenedores y descarga de la droga transportada en su interior.

No apreciamos lesión del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

QUINTO MOTIVO (CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

175. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA SRA. Agueda

OBJETO

176. El recurso se articula sobre tres motivos de igual "factura" y alcance que los formulados por los otros recurrentes Maximo, Romeo, Evelio, Leonardo, Pelayo y Julián, sin que contenga ningún elemento o argumento individualizador.

En lógica consecuencia, debe estarse a las respuestas ya ofrecidas a las que nos remitimos para evitar reiteraciones.

PRIMER Y SEGUNDO DE LOS MOTIVOS REFORMULADOS AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM : LESIÓN DEL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES Y DEL DERECHO A LA LEGALIDAD PENAL DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

177. En los términos ya anticipados, procede su desestimación.

TERCER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

178. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Felipe

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 579 LECRIM

179. El motivo incurre en el mismo error de formulación que el revelado en los recursos interpuestos por los Sres. Evelio, Leonardo, Romeo, Maximo, Pelayo, Julián y la Sra. Agueda. Lo que obliga, al igual que hemos hecho con los recursos mencionados, a su reformulación como motivo por infracción de precepto constitucional pues lo que se denuncia, primariamente, es la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones y, como efecto reflejo o secundario, el aprovechamiento probatorio de las evidencias así obtenidas.

En este sentido, el recurrente, en términos muy sincréticos, casi telegráficos, denuncia que la prórroga de la intervención de su teléfono ordenada por auto de 11 de diciembre de 2014 carecía de toda motivación. El oficio policial mediante el que se solicita no contiene mención alguna al hoy recurrente ni aporta dato alguno que permita identificar necesidad en el mantenimiento de la intervención. Dicha ausencia de razones afecta de nulidad no solo al auto que ordena la prórroga sino también a todas las informaciones derivadas. No puede obviarse que de las conversaciones intervenidas se identificaron otras líneas telefónicas que fueron objeto de intervención. En particular, la de la también investigada Coro. En consecuencia, no cabe utilizar a efectos incriminatorios la conversación mantenida con esta el 23 de mayo de 2015 y que sirve de fundamento a la decisión por la que se ordena la entrada y registro en el domicilio del recurrente.

180. Delimitados los términos del gravamen, cabe recordar que la obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica se extiende también a su prórrogas -vid. STS 248/2023, de 31 de marzo-. Si bien ello no se traduce en que el Juez de Instrucción, antes de proceder a la prórroga de una intervención, deba oír directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas. Es suficiente con que hayan podido valorar a través del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas y la exposición de las conversaciones más relevantes -vid. STS 836/2023, de 15 de noviembre-.

También cabe prevenir sobre que la justificación de la prórroga no pasa de forma necesaria por una suerte de renovación de la base indiciaria a partir de la obtención de datos significativos provenientes del canal comunicativo intervenido. El mantenimiento del marco indiciario que justificó ordenar la intervención comunicativa primaria puede justificar excepcionalmente su prórroga si se aportan datos que expliquen por qué en el tiempo fijado no se han obtenido de dicho canal nuevos datos relevantes y siempre, además, que las circunstancias en las que se desenvuelve la investigación permitan identificar un pronóstico objetivo de necesidad -piénsese, por ejemplo, en estructuras comisivas complejas en las que el teléfono de uno de los investigados no ha sido utilizado durante el periodo fijado para su intervención por distintas razones [desplazamiento al extranjero, extravío, estrategias comunicativas de ocultación de canales entre los partícipes, etc.] pero, al tiempo, se obtienen datos indiciarios por otras fuentes de que el investigado sigue desarrollando una actividad criminal que hace necesaria mantener la intervención de la línea telefónica de la que era usuario-.

181. En el caso, tiene razón el recurrente en cuanto a la falta de fundamento justificativo de las prórrogas relativas a la intervención de la línea NUM024 de la que era usuario. Examinados todos los oficios que precedieron a las correspondientes decisiones judiciales que ordenaron las prórrogas no encontramos datos mínimamente significativos que permitieran "renovar" el juicio de necesidad de la injerencia. Ni se aportaron precisos datos con valor incriminatorio provenientes de las comunicaciones intervenidas ni se "actualizaron" -pese a disponerse de ellos, como se hace constar en los atestados policiales elaborados con posterioridad [vid Diligencias Policiales NUM020]- en los oficios policiales que precedieron a las distintas prórrogas ordenadas las informaciones primarias que apuntaban a su pertenencia a una organización criminal. Solo en el oficio de 19 de marzo de 2015 se contiene una precisa referencia al hoy recurrente de que a dicha fecha " continuaría realizando funciones en la isla como apoderado y auténtico representante en su ausencia de " Rana" y " Jesús Luis", con las más variadas funciones entre las cuales se encontrarían desde supervisar el estado de las parejas sentimentales de sus superiores o la renovación del seguro del vehículo de Jesús Luis" (sic). Por su parte, los correspondientes autos de prórroga no contienen, más allá de la referencia heterointegrativa al oficio policial, ninguna justificación de la prórroga del teléfono del que era usuario el hoy recurrente.

Como precisábamos al hilo del recurso formulado por el Sr. Ignacio, de la mano de la STJUE de 16 de febrero de 2023, no es posible de una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se ordenaron las sucesivas prórrogas, por lo que se ha incumplido el deber de motivación que resulta del artículo 18.2 CE y artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y, en esa media, se ha lesionado su derecho al secreto de las comunicaciones.

182. Sin embargo, de ello no se deriva, en el caso, las consecuencias pretendidas.

Por dos razones principales: una, porque el peso probatorio de las informaciones obtenidas con la vulneración del derecho fundamental del recurrente, analizado el cuadro de prueba, es particularmente escaso; segundo, porque no identificamos, tampoco, que dicha vulneración irradie efectos anulatorios respecto a otras fuentes de prueba.

183. En efecto, la información probatoria decisiva a la que hace referencia la sentencia recurrida y que se decanta de la prueba producida no tiene ni conexión causal ni jurídica con la intervención del teléfono del recurrente. La misma proviene de los seguimientos policiales y de las informaciones obtenidas de las intervenciones de los teléfonos de otros acusados, en concreto de Jose Ignacio, alias " Rana", Ignacio y Coro que permiten constatar no solo las intensas y fluidas relaciones que mantiene con los principales implicados en la organización criminal, sino su propia pertenencia a la misma y la ejecución de conductas muy significativas para favorecer el tráfico de drogas como finalidad constitutiva de la misma.

184. Así debe destacarse como el hoy recurrente es la persona que acompaña a " Rana" en el vehículo del que era usuario, FORD TRANSIT matrícula NUM005, hasta un almacén en El Sebadal donde recogen dos piezas de metacrilato de 21X13X2 que por su resistencia y escasa adherencia se utilizan para confeccionar "ladrillos" de cocaína -conducta que sirvió como base indiciaria para ordenar la primera intervención de línea telefónica de la que era usuario-. Piezas que fueron halladas junto a otros utensilios para la manipulación de cocaína en el domicilio del recurrente, sito en la CALLE007 de Las Palmas de Gran Canaria, con motivo del registro que se practicó el 18 de junio de 2015. El recurrente también es observado por agentes policiales sacando del domicilio de " Rana", pocos días antes de que este se trasladara a Colombia, acompañando a Ignacio para concertar el envío hacia España de grandes cantidades de cocaína, distintas cajas que traslada, a su vez, a su propio domicilio. Lo que explica que se hallaran en su domicilio distintos documentos personales del referido " Rana" y de " Jesús Luis", otro miembro perteneciente -y no juzgado- a la organización.

También deben destacarse los distintos encuentros mantenidos con Ignacio y, en particular, la presencia de este, el 18 de marzo de 2015, en el domicilio del hoy recurrente, que fue observada por los agentes que realizaron los correspondientes seguimientos. Tampoco puede prescindirse, como información con valor incriminatorio, del contenido de las conversaciones que el hoy recurrente mantiene con Coro, novia de " Rana". En particular, la del 25 de marzo de 2015 en la que esta le llama al teléfono intervenido y la del 28 de mayo en la que el recurrente llama a aquella. Pues bien, en ambas conversaciones cabe decantar, atendido el contexto de producción, informaciones significativas de como el hoy recurrente no solo está al tanto de las negociaciones para la adquisición de droga en Colombia en las que intervinieron Ignacio, Gumersindo y " Rana", sino que es quien confirma que la operación concertada ya está en marcha. El lenguaje elíptico utilizado no ha impedido que el tribunal de instancia, valorando el conjunto de datos, considere acreditado que los interlocutores identifican al acusado Ignacio como " Bicho", atribuyéndole el claro liderazgo en la operación.

El aprovechamiento probatorio de estas informaciones no queda afectado por la declaración de ilicitud de la prolongación de la intervención del teléfono del Sr. Felipe pues provienen de una fuente totalmente independiente: la intervención previa del teléfono NUM025, cuya usuaria era la interlocutora Coro, novia de " Rana". Dicha línea no se identifica mediante la intervención del teléfono del recurrente, sino que, como apuntábamos, es consecuencia de investigaciones previas e independientes.

La relevancia de dicha información debe ponerse en relación con el dato de que, precisamente, a partir de esa fecha en la que el recurrente comunica que se ha dado luz verde a la operación, el acusado Ignacio intensifica su actividad para coordinar la intervención de los estibadores concertados con la organización criminal para la localización y descarga de la cocaína cuando el barco que la transportaba desde Brasil atracara en los muelles de El Puerto de La Luz.

185. La lógica concomitancia de los datos antes apuntados prestó sobado fundamento al auto de 18 de junio de 2015 que ordenó la entrada en el domicilio del recurrente donde se hallaron 4.850 euros en metálico y distintas partidas de cocaína y MDA -18,37 gramos con una pureza del 22,48%; 17,42 gramos con una pureza de 52,91%; 20,03 gramos con una pureza de 50,26%; 99,92 gramos con una pureza de 81,67 %; 11,41 gramos con una pureza de 21,97%; 2,71 gramos de MDA con una pureza a de 75,95 %- así como una prensa hidráulica con capacidad para diez toneladas, una báscula de precisión, cuencos de plástico, una batidora con restos de cocaína, un mortero grande, pinzas, un colador con restos de cocaína y piezas de metacrilato utilizadas en la prensa hidráulica.

La condena del recurrente se basa en datos de prueba obtenidos de manera respetuosa con las garantías constitucionales.

SEGUNDO MOTIVO (QUINTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5.4 LOPJ , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL ARTÍCULO 25 CE (SIC)

186. En términos idénticos al formulado por otros recurrentes, el motivo denuncia infracción del artículo 25 CE al haberse falsificado (sic) los autos de prórroga del sumario con la finalidad de cubrir las investigaciones transcurridas entre noviembre de 2014 hasta mayo de 2015. Para el recurrente, dicha actuación pone en duda, por un lado, la imparcialidad del juzgador y, por otro, que el procedimiento se haya tramitado con todas las garantías lo que obliga a declarar la nulidad de las actuaciones seguidas.

187. El motivo no puede prosperar, lo que no empece reconocer la gravedad de lo acontecido. Las razones de la desestimación son las mismas que las ya expuestas al hilo de anteriores recursos y a ellas, lógicamente, también nos remitimos.

TERCER MOTIVO (CUARTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 369.5º BIS CP

188. El encabezamiento del motivo presenta un error pues lo que se impugna es la condena del recurrente como autor de un delito de pertenencia a organización criminal. En su desarrollo argumental se pone el acento en que los hechos no revelan una participación significativa en la organización. El recurrente se limita a una actuación concreta: trasladar información sobre un puntual transporte de droga que impide identificar las notas de pertenencia a una estructura estable, con vocación de permanencia indefinida. No se justifica en la sentencia por qué su conducta va más allá de una simple unión puntual y fortuita para un hecho concreto (sic).

189. El motivo no puede prosperar. Desde la literalidad del hecho global declarado probado identificamos la concreta participación del recurrente en el injusto sistémico específico del delito organizativo que va más allá de concretas y puntuales aportaciones que se declaran probadas para la consecución de la finalidad delictiva.

En el caso, no cabe duda, como poníamos de relieve al hilo del correspondiente motivo formulado por el Sr. Ignacio, que nos encontramos ante una genuina organización criminal, atendido el número, variedad y sofisticación de los distintos roles asignados, la entidad de los medios tanto materiales como personales empleados, la rigidez y consistencia de los elementos de dirección y coordinación, el ámbito territorial de ejecución y dimensión cuantitativa y cualitativa de los actos de tráfico de droga planificados.

Y, dentro de esta, los hechos también revelan la pertenencia del recurrente a su estructura. Además del significativo periodo de tiempo, al menos desde el tercer trimestre de 2014, en que se identifica la misma, se considera probada su dependencia funcional a las órdenes de otros partícipes con roles directivos como Ignacio y " Rana", desarrollando funciones de relevancia logística para el soporte de la organización como el suministro de teléfonos móviles, traslado de información relevante, acopio de material para la manipulación de cocaína y preparación de un laboratorio con dicha finalidad, por indicaciones de Ignacio, como dirigente de la organización criminal, en su propio domicilio.

Se satisface, como anticipábamos, en el caso del Sr. Felipe, el rasgo distintivo sustancial de la organización criminal que le separa del grupo criminal y la codelincuencia: que la estructura incorpore un específico injusto sistémico al crearse con vocación de estabilidad y permanencia en el tiempo para la comisión de un número indeterminado de delitos y a la que sus integrantes se incorporan con nítida vocación de pertenencia.

CUARTO MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 4ª CP

190. El motivo gira sobre un argumento: el recurrente fue quien de manera espontánea manifestó a los agentes que entraron en su domicilio que quería colaborar, facilitándoles las llaves de un local anexo e independiente a la vivienda -aunque no se recoja la concreta ubicación en el acta del registro- donde se hallaba la droga y los elementos dispuestos para su adulteración. Dicha aportación debe ser considerada confesión y merece una atenuación de la pena muy cualificada.

191. El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, se formula per saltum ante esta instancia casacional sin razón que pueda justificarlo. La atenuación no fue pretendida ni en conclusiones provisionales ni en definitivas. Tampoco aparece ningún relato fáctico defensivo, ni en unas ni en otras, que pueda prestar sostén, aun implícito, a la pretensión que ahora se formula en casación.

Lo que nos permite recordar, una vez más, que el debate procesal debe girar sobre un objeto fáctico y normativo según las reglas que disciplinan su conformación -vid. artículos 650 y 652, 732 y 788.3, todos ellos, LECrim-. Cuando la defensa no se limita a negar los presupuestos fácticos o normativos de la condena pretendida por las acusaciones e introduce pretensiones alternativas de exención o atenuación de la responsabilidad, debe identificar los presupuestos fácticos en que se funda. Es una carga de alegación cualificada que permite, precisamente, la debida ampliación del objeto procesal, garantizando la igualdad de armas y debate contradictorio.

Precisamente, la ausencia de "hecho defensivo" debidamente delimitado en las conclusiones, impide que, mediante el correspondiente recurso, pueda invocarse como gravamen el error en la valoración de la prueba para pretender su inclusión como hecho probado o que, ante su no reflejo como tal, pueda denunciarse infracción de ley, como pretende el ahora recurrente.

192. Pero, además, y en todo caso, tampoco apreciamos razones para la atenuación pretendida. Es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la responsabilidad "ex post factum" de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

Ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad. Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el proceso se abra, como exige el artículo 21. 4º CP, pero sí deberá comportar por parte de la persona acusada una cualificada aportación para la eficacia de la investigación en curso.

De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia.

193. Y, en el caso, el recurrente no "confesó" ni plena ni significativamente los hechos de la acusación. El acto colaborativo, facilitador, invocado se inserta en el marco de la actuación policial de registro de la vivienda en cumplimiento del mandamiento judicial que hacía inevitable el descubrimiento de la droga y de los elementos y útiles destinados a su manipulación. Como se previene en el artículo 5 de la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas -traspuesto, en parte, en el artículo 376 CP -, la rebaja de la pena al autor del delito puede reducirse cuando: a) renuncie a sus actividades delictivas en el ámbito del tráfico de drogas y de precursores b) proporcione a las autoridades administrativas o judiciales información que estas no habrían podido obtener de otra manera, ayudándoles a: i) prevenir o atenuar los efectos del delito ii) descubrir o procesar a los otros autores del delito iii) encontrar pruebas iv) impedir que se cometan otros delitos de los considerados en los artículos 2 y 3.

Ninguna de estas aportaciones se da, con la relevancia necesaria, en el caso.

QUINTO MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 21.1. 6º CP

194. El motivo debe prosperar con los efectos precisados al hilo del formulado por la representación del Sr. Ignacio, remitiéndonos también a las razones parcialmente estimatorias allí expuestas.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Gumersindo

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DE LOS DERECHOS A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, A LA ASISTENCIA LETRADA, INVIOLABILIDAD DOMICILIAR, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS

195. El motivo, de alto espectro constitucional, se funda en un gravamen principal: el recurrente fue injustificadamente privado de su derecho a la asistencia letrada desde que fue detenido el día 13 de mayo hasta las 16 horas del día 14 de mayo, momento en que fue informado de sus derechos y, en particular, el de designar un abogado. Pese a ello, fue conducido a las 13 horas del día 14 de mayo hasta el domicilio sito en la CALLE005 para asistir a la entrada y registro donde se intervino distintas evidencias que han sido utilizadas como pruebas para fundar su condena. Para el recurrente, la falta de asistencia letrada en dicha trascendente diligencia priva a esta de todo valor preconstituido por lo que no pueden tomarse en cuenta como prueba los resultados incriminatorios obtenidos.

196. El motivo introduce dos cuestiones que, pese a que el recurrente parece fundirlas en una sola, son, sin embargo, diferentes, sin perjuicio de que deba analizarse, en los términos reclamados, la interacción entre ambas.

La primera cuestión obliga a despejar si el recurrente sufrió un menoscabo de su derecho de asistencia letrada en el curso de su detención policial. La segunda, si la no presencia de abogado en la práctica de la diligencia de entrada y registro comprometió su validez. Procedamos a su análisis secuenciado.

§ Lesión del derecho a la asistencia letrada

197. El examen directo de las actuaciones, al que nos habilita el artículo 899 LECrim, nos ha permitido constatar los siguientes hitos:

Primero, el recurrente fue detenido, junto a otro acusado, sobre las 19.30 horas del día 13 de mayo de 2015, constando en la correspondiente diligencia confeccionada por la Policía que fueron informados de sus derechos y del motivo de su detención. Segundo, a hora indeterminada de ese mismo día 13 de mayo se incorporan a las actuaciones policiales documentadas otras tres diligencias: en una se indica que el instructor ha dispuesto que los detenidos por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas sean de nuevo informados de los derechos que en tal condición ostentan; en otra, se hace constar que se ha dado el aviso solicitado por los detenidos Sr. Gumersindo y Sr. Julián a la hermana y esposa, respectivamente; y en una tercera, se documenta la toma de huellas dactilares de los detenidos.

Tercero, sobre las trece horas del día 14 de mayo -19 horas después de la detención- los dos detenidos son trasladados para la práctica de un registro en una vivienda donde se encontraron útiles destinados a la manipulación del hachís, 118.521 gramos de esta sustancia y distintos documentos, algunos de ellos oficiales, pertenecientes a los detenidos.

Cuarto, a las 16 horas del día 14 de mayo, tal como se hace constar en diligencia escrita unida al atestado, se informó a los detenidos de los derechos que como tales ostentaban, figurando en el acta que ambos solicitaron asistencia letrada de oficio.

Quinto, tal como aparece en las actas incorporadas a las actuaciones, se tomó declaración al Sr. Gumersindo a las 16 horas y al Sr. Julián a las 16.25 horas del día 14 de mayo de 2015. En ambas diligencias estuvieron asistidos por la letrada designada de oficio Sra. Viñas.

198. Pues bien, las actuaciones nos revelan dos significativos incumplimientos del marco normativo que regula cómo y cuándo deben activarse los derechos de la persona detenida: una, la ausencia de constancia escrita de que los detenidos fueran informados de manera inmediata al momento de su detención de los hechos que se les atribuía y de los derechos que les asistían, tal como previene el artículo 520.2 LECrim. Otra, de mayor gravedad, la no activación en condiciones temporales próximas a la detención de los mecanismos tendentes a propiciar asistencia letrada a ambos detenidos, en los términos precisados, y exigidos, en el artículo 520.5 LECrim.

No identificamos ninguna razón que pueda explicar por qué se tardó 20 horas y media en documentar la lectura de derechos y a, la postre, activar la propia asistencia letrada requerida.

Es cierto que en el atestado se hace constar que se comunicó a la hermana del Sr. Gumersindo y a la esposa del Sr. Julián su detención el día 13 de mayo, lo que sugiere que estos pudieron ser informados de, al menos, el derecho previsto en el artículo 520.2 e) LECrim. Pero ello en modo alguno permite considerar mínimamente acreditado que fueran tempestiva y adecuadamente garantizados el resto de los derechos, tal como exige la ley nacional y la Directiva 2013/48. Muy en particular, el derecho a la pronta asistencia letrada.

199. La infracción obliga a plantearse las consecuencias que pueden derivarse.

En este sentido, y como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho de todo acusado -entendido este término como concepto autónomo que incluye, también, a la persona detenida imputada por una infracción penal- a ser defendido eficazmente por un abogado, garantizado por el artículo 6, apartado 3, letra c) CEDH, es uno de los elementos fundamentales de un juicio justo - SSTEDH, caso Salduz, c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008; caso Dvorski c. Croacia, de 20 de octubre de 2015-. El acceso rápido a la asistencia letrada es un contrapeso importante a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los sospechosos detenidos por la policía, proporcionando una protección esencial contra la coacción y los malos tratos y contribuyendo a la prevención de errores judiciales y al logro de los propósitos del artículo 6 CEDH. En particular, la igualdad de armas entre el acusado y las autoridades encargadas de la investigación o el enjuiciamiento y la efectiva protección de los derechos a la no autoincriminación.

200. Ahora bien, como también insiste el Tribunal de Estrasburgo, no toda infracción de las condiciones que regulan cómo y cuándo se accede al derecho a la asistencia letrada comporta un menoscabo irreversible del nivel de equidad del proceso garantizado por el Convenio. Se hace obligado un examen detallado de las circunstancias y, muy en particular, si la ausencia de asistencia letrada ha puesto en grave riesgo los derechos al silencio y a la no autoincriminación o se han aprovechado probatoriamente evidencias para cuya obtención era necesaria la intervención del abogado defensor. Como nos precisa el Tribunal, en principio, los derechos de defensa se vulneran irreparablemente cuando se utilizan como base para una condena declaraciones incriminatorias realizadas durante un interrogatorio policial sin la asistencia de un abogado.

Para medir con suficiente precisión las consecuencias que pueden derivarse de las vulneraciones de derechos defensivos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos toma en cuenta los siguientes factores: la particular vulnerabilidad de la persona detenida, atendiendo, por ejemplo, a su edad o capacidades mentales; los mecanismos que enmarcan la actividad de recogida de evidencias en la fase investigativa; la posibilidad, o no, de que la persona investigada cuestione la autenticidad de las pruebas recogidas y se oponga a su producción; la calidad de las pruebas y la existencia, o no, de dudas sobre su fiabilidad o exactitud, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se obtuvieron, así como el grado y la naturaleza de cualquier restricción que se haya ejercido; en el caso de declaraciones personales, la naturaleza de la misma y la existencia, o no, de un rápido desistimiento o rectificación por parte del afectado; el uso dado a dichas informaciones. En particular, su relevancia para fundar la condena puesta en relación con la concedida a los otros elementos probatorios que consten en la causa; si la culpabilidad ha sido apreciada por magistrados profesionales o por jurados y, en este último caso, el contenido de las instrucciones que se habrían dado al jurado; la importancia del interés público para investigar el delito en cuestión y sancionar al autor; la existencia en el derecho y en la práctica nacional de otras garantías procesales compensatorias.

201. Pues bien, partiendo de lo anterior, y tomando en cuenta todas las circunstancias concurrentes, no identificamos en el caso que el retardo de 21 horas en el acceso del hoy recurrente a la asistencia letrada se haya traducido en una lesión irreparable de la equidad del proceso.

El Sr. Gumersindo no fue interrogado cuando se encontraba bajo custodia policial antes de que se designara como su defensora a la abogada Sra. Viñas. Ninguna declaración, por tanto, fue tomada en cuenta ni utilizada posteriormente para justificar su condena -en este sentido, llámese la atención de que solo consta una única e insignificativa manifestación del recurrente, recogida en el acta de entrada y registro levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, en el sentido de que " dicho inmueble no era su domicilio"-. Tampoco se ha valorado en ninguna fase del proceso ni, desde luego, en la sentencia, la actitud que mantuvo mientras estuvo detenido sin contar con asistencia letrada. Por otro lado, tan siquiera se ha alegado por el recurrente que se le hubiera conminado a confesar mientras se encontraba detenido o a prestar su consentimiento para la obtención de evidencias para las que este fuera necesario. O que exista alguna conexión, aun remota, entre la infracción revelada de su derecho a la inmediata asistencia letrada cuando se encontraba detenido y la obtención en otro momento del proceso de evidencias incriminatorias.

En este punto, debe recordarse que la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad, establece, en su artículo 3, " que los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. Esta intervención será acorde con los procedimientos previstos por la normativa nacional, a condición de que tales procedimientos no menoscaben el ejercicio efectivo ni el contenido esencial del derecho de que se trate. Cuando un abogado intervenga durante un interrogatorio, se hará constar así de conformidad con los procedimientos pertinentes de la normativa nacional; c) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho al menos a que su letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto: i) ruedas de reconocimiento, ii) careos, iii) reconstrucciones de los hechos". Regulación que ha sido traspuesta al ordenamiento español por las LLOO 5 y 13/2015, ampliándose el ámbito de intervención preceptiva a la información al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de las diligencias que se soliciten. Intervención informativa del abogado designado que constituye una condición para la validez del consentimiento que se preste por la persona investigada detenida.

202. Como anticipábamos, el retraso en el acceso a la asistencia letrada no supuso, en el caso, ni una vulneración efectiva de su derecho a la no autoincriminación ni se tradujo en la obtención de otras evidencias eludiendo las garantías de producción defensiva. Sin perjuicio de que la infracción carezca de toda justificación y deba ser también calificada de grave -no nos ofrece duda de que hubiera prestado sobrada justificación a una petición de "habeas corpus" ante la autoridad judicial- no contaminó, sin embargo, de inequidad al proceso en su conjunto por lo que no puede arrastrar las consecuencias anulatorias pretendidas.

§ Inasistencia de letrado a la práctica de una entrada y registro cuando el interesado se encuentra detenido

203. La segunda cuestión introducida en el motivo obliga a despejar si la ausencia de abogado en la práctica de un registro domiciliar cuando la persona interesada se encuentra detenida compromete la validez del mismo o, como se sostiene, por el recurrente impide considerar la naturaleza preconstituida de la diligencia.

204. Para ello, debemos partir de la naturaleza altamente injerente de la diligencia en el núcleo constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En consecuencia, la validez de la misma requiere que se hayan observado, en primer término, las garantías precisadas en la propia Constitución. De tal modo, a salvo los supuestos de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de dicha medida investigadora deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Esto es, adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio menos gravoso y correlación o correspondencia entre el interés que se busca proteger y el que se sacrifica. La vulneración de dichas exigencias y garantías constitucionales conducirá a la nulidad de la diligencia y, con ella, a la exclusión de todo aprovechamiento probatorio de las evidencias que pudieran haberse obtenido en su ejecución.

En un plano bien distinto se sitúan los requisitos de producción previstos en la norma ordinaria. Así, y conforme al art. 569 LECrim, el registro se practicará siempre en presencia de la persona interesada, si fuera habida, o de la persona que legítimamente le represente con la intervención del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado -o del servicio de guardia que le sustituya-. Como este Tribunal ha mantenido reiteradamente, tal intervención del fedatario público, como garante de autenticidad, presta certeza a lo acontecido en el registro, garantizando la realidad de los hallazgos efectuados y que la intromisión en el derecho fundamental afectado se realizó dentro de los límites de la resolución judicial. La presencia del fedatario público produce la plenitud probatoria que se deriva de la fe pública, haciendo innecesaria la presencia de testigos adicionales -vid SSTS 291/2012, de 26 de abril; 773/2013, de 22 de octubre-. Solamente, para los casos en que el acta levantada careciera de la fe pública, por la ausencia de dicho funcionario público, no alcanzando, por ello, el carácter de prueba preconstituida, los resultados que arroje del registro deben ser ratificados y adverados en el acto del juicio oral por los funcionarios intervinientes. La declaración testifical de estos se convierte, por tanto, en el medio de acceso de las evidencias obtenidas al cuadro probatorio.

Sobre este doble nivel de normatividad concurrente, la doctrina del Tribunal Constitucional -vid. SSTC 94/1999, 228/1997, 290/1994- es constante al afirmar que el único presupuesto de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo ordene o autorice. De tal modo, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos solo en el plano de la legalidad ordinaria.

205. Pues bien, sentado lo anterior, la presencia en la práctica del registro del abogado o abogada de la persona detenida no constituye un presupuesto ni constitucional ni legal de ejecución. La preceptiva asistencia letrada al detenido solo se contempla en el artículo 520.6 b) LECrim para las diligencias policiales y judiciales de declaración, de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido y de reconocimiento de identidad de las que fuera objeto. Lo que sí se previene en el artículo 520. 6 c) LECrim es que antes de prestar su consentimiento para habilitar la entrada a agentes públicos la persona detenida ha de ser informada por su letrado o letrada designada de las consecuencias que pueden derivarse de prestarlo o no. Intervención que responde no tanto a la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad domiciliar sino a reforzar las garantías que deben brindarse al derecho a la no autoincriminación, en particular cuando la persona investigada se encuentra privada de libertad. Por tanto, si el interesado en la entrada domiciliar está detenido su consentimiento no será válido si no viene precedido de dicha información técnica cualificada facilitada por el letrado defensor.

206. En cuanto al nivel de contradicción exigible en la práctica de la diligencia de entrada y registro este se satisface con la presencia de la persona interesada, siempre que fuera habida, o de su representante. Condición esta que, como también apuntábamos con anterioridad, tiene una evidente naturaleza contingente.

Cuestión distinta es que durante el curso de la entrada y registro se ordene, también, la reconstrucción de los hechos presuntos o se pretenda interrogar al investigado. Estas ampliaciones investigadoras sí exigirán, como condición legal de producción, la presencia del defensor. Sin ella, no cabrá reconocer valor probatorio alguno ni a las manifestaciones de cariz autoincriminatorio que la persona investigada haya podido realizar a preguntas de los agentes ni al contenido que pueda arrojar la diligencia de reconstrucción de lo presuntamente acontecido en el interior del domicilio registrado -vid. STEDH, Gran Sala, caso Gäfgen c. Alemania, de 1 de junio de 2010-.

De tal modo, la naturaleza probatoria preconstituida de la diligencia de entrada y registro -salvada su adecuación constitucional y el cumplimiento de los requisitos legales- bascula esencialmente sobre que su contenido se documente en condiciones de fehaciencia y autenticidad, convirtiendo el acta que se levante en genuino medio probatorio de naturaleza documental.

207. Partiendo de lo anterior, y con relación al caso que nos ocupa, el retraso en el acceso a la asistencia letrada sufrido por el recurrente no despliega, tampoco, ningún efecto invalidante sobre la práctica del registro pues este se ajustó al marco constitucional y legal de producción antes referido. La entrada vino precedida de una motivada decisión judicial autorizante que respondía a los presupuestos de proporcionalidad, necesidad e idoneidad antes indicados y fue, además, ejecutada conforme a las exigencias precisadas en el artículo 569 LECrim. En puridad, la parte, mediante el motivo formulado, no cuestiona la concurrencia de ninguno de estos presupuestos.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA

208. El gravamen que sostiene el motivo hace referencia a la actuación del Juez instructor por la que, prescindiendo del derecho del recurrente a ser asistido por letrado en todas las declaraciones que pudiera prestar en el curso de la causa, ordenó su traslado al Juzgado para comparecer ante él con la finalidad de ofrecerle una suerte de "trato" procesal favorable por la vía del artículo 376 CP si decidía colaborar en la investigación. Dicha actuación, se insiste en el recurso, se realizó con " nocturnidad y a escondidas" (sic) sin justificación alguna. Y supuso una grave violación de los derechos defensivos que no puede obviarse, como hace la Audiencia Provincial, cuestionando, incomprensiblemente, la realidad de lo alegado o porque dichas comparecencias no se tradujeron en concretas acciones colaborativas del recurrente.

209. Tiene toda la razón el recurrente. Pese a la oscura, elíptica, nos atreveríamos a añadir, redacción de las providencias invocadas, el examen de los autos ex artículo 899 LECrim, nos permite confirmar que los traslados del recurrente a la sede judicial sin precisa y previa comunicación a su abogado defensor fueron ordenados y ejecutados lo que constituye por sí, y sin ambages, una grave vulneración del estatuto defensivo constitucionalmente garantizado. Y ello sin perjuicio de las concretas consecuencias que pudieran derivarse.

210. No se identifica la más mínima razón que pueda justificar dicha actuación judicial. Ni tan siquiera una suerte de errónea valoración de los presupuestos de renuncia de la persona investigada a su derecho a ser asistida de letrado en todas las secuencias indagatorias ante el juez o tribunal.

Sin perjuicio de que nuestro modelo procesal bascula sobre la preceptividad de la asistencia letrada para todas las diligencias que busquen obtener de la persona investigada una declaración de voluntad o de conocimiento, la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun admitiendo que la renuncia, como facultad de la persona investigada, puede resultar compatible con el artículo 6 CEDH, establece condiciones muy rígidas de reconocimiento. Como se precisa en la STDH, caso Simeonovi c. Bulgaria, de 12 de mayo de 2017, " toda renuncia del acusado al derecho a un abogado debe ser voluntaria, consciente e informada" y, además, como se indica en la STEDH, caso Correia de Matos c. Portugal de 4 de abril de 2018, " no debe entrar en conflicto con ningún interés público importante y estar acompañada de un mínimo de salvaguardias proporcionales a su gravedad".

La insólita, e injustificable, actuación del Juez de instrucción convocando a una comparecencia al investigado sin informar de la misma a su abogado supuso, desde luego, una lesión del derecho a la asistencia letrada, pero, además, puso en peligro grave la regla de la integridad del proceso a la que los jueces nos debemos con particular celo. Regla que obliga a preservar el equilibrio, la igualdad y los derechos de las partes que conforman el paradigma del proceso justo y equitativo.

Es obvio que gestar un "trato" procesal de cooperación con una persona investigada, encontrándose, además, como era el caso, en prisión provisional, comporta evidentes costes autoincriminatorios que solo pueden validarse si aquel viene rodeado de máximas garantías defensivas. Entre las que destaca, sin lugar a dudas, la asistencia letrada. Cualquier "acuerdo" fuera de estos presupuestos garantizadores carecería de todo valor. No solo con relación a los efectos autoincriminatorios que se derivarían, sino también respecto a los que pudieran proyectarse sobre otras personas investigadas o acusadas. Estas tampoco pueden verse afectadas por una "actuación" contraria a las reglas del proceso debido constitucionalmente garantizadas.

No entendemos cómo un juez de instrucción, obligado a garantizar los derechos de las personas a las que está investigando, pudo introducir con dicha actuación irregular tan altos riesgos de inequidad en el proceso.

211. Como ya anticipábamos, la razón que asiste al recurrente se traduce en la obtención de un pronunciamiento declarativo de que su derecho a la asistencia letrada, en efecto, fue lesionado. Pero, en esto coincidimos con la Audiencia, de dicha infracción, atendidas las circunstancias del caso, no se deriva ningún efecto anulatorio o rescisorio pues, ciertamente, no se materializó en ninguna consecuencia o actuación procesal derivada de la irregular presencia del recurrente en la sede judicial.

TERCER MOTIVO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 Y 2 LECRIM (SIC)

212. La formulación del motivo presenta significativos desajustes. Los gravámenes que se intentan hacer valer no corresponden a los causales de casación que se invocan. En su desarrollo argumental se constata con claridad que más que cuestionar el juicio de tipicidad ex artículo 849.1º LECrim -que reclamaría el respeto a los hechos que se declaran probados- o revelar un error probatorio basado en la literosuficiencia de un documento genuino ex artículo 849.2º LECrim, lo que se combate son las bases probatorias de los hechos que se declaran probados. Lo que obliga, como hemos hecho con un buen número de recursos, a redireccionarlo por la vía del artículo 852 LECrim por infracción de precepto constitucional - en este caso, del artículo 24.2 CE-.

Para el recurrente, no hay prueba suficiente para poder considerar acreditado que bajo las órdenes de Ignacio participó en actividades relacionadas con el transporte de cocaína desde Sudamericana y su posterior distribución. Solo consta acreditado que acompañó a Ignacio a Cuba, pero no que se desplazara a Colombia o que, en algún momento, entrara en contacto con dicha sustancia. A su parecer, los resultados probatorios, y muy en particular los que se derivan del informe final policial en el que se ratificó el jefe del grupo de investigación, solo permiten vincularle con los hechos relativos a la tenencia y distribución de hachís. En consecuencia, solo cabría su condena por el tipo de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud y por pertenencia a organización criminal con la finalidad de cometer delitos menos graves, lo que debe traducirse en una sensible rebaja de las penas impuestas.

213. El motivo no puede prosperar.

La prueba practicada permite considerar acreditados los hechos-base que sostienen la calificación penal de su conducta. La deconstruida valoración que realiza el recurrente del cuadro probatorio distorsiona el resultado alcanzado. Su intervención en el montaje de un laboratorio de manipulación y empaquetado de hachís y la tenencia de 118 kilos de dicha sustancia, bajo las órdenes de Ignacio, y que el recurrente no cuestiona, debe considerarse una aportación más dentro de una serie de actos tendentes al favorecimiento de la importación y distribución ilegal de droga, incluyendo también la cocaína, en los que el hoy recurrente también intervino como perteneciente a la organización criminal constituida con dicha finalidad y cuyo jefe era el coacusado Ignacio.

La información policial aportada al plenario resultante de las vigilancias y seguimientos a los que fue sometido, el contenido de las distintas conversaciones intervenidas, las testificales practicadas y la documentación aportada arrojan suficientes datos de prueba para considerar acreditado los siguientes hechos-base: Primero, la frecuente y fluida relación del recurrente con Ignacio desde finales de 2014.

Segundo, las idas y venidas frecuentes a la isla de Tenerife desde enero de 2015, sin razón aparente que lo justifique, solicitando, además, la gestión de terceros para obtener pasajes de avión y barco, tal como se decanta de las conversaciones intervenidas con una desconocida en enero de 2015.

Tercero, el desplazamiento con Ignacio a Cuba y, posteriormente, a Colombia -dos entradas- y a Martinica -tal como se constata del control de su pasaporte efectuado el 26 de marzo de 2015 a su regreso en el Aeropuerto de Barajas y del contenido de las conversaciones intervenidas entre Gaspar " Quico" y Urbano.

Cuarto, la planificación separada de los desplazamientos de Ignacio y del recurrente, tanto de ida como de regreso, buscando así simular la existencia de un previo concierto

Quinto, la llamada que la Sra. Luisa realizó a su esposo, el Sr. Ignacio, el 5 de febrero de 2015, a una línea telefónica cubana de la que este era titular y a la que respondió el hoy recurrente, indicándole que su marido ya se pondría en contacto con ella.

Sexto, las conversaciones intervenidas entre Urbano y Gaspar " Quico" alrededor de lo acontecido en Colombia que hacen referencia a la presencia de Ignacio y otras personas que le acompañaban en las negociaciones mantenidas con un tal Don Pelayo -miembro del cártel que suministró la cocaína- y que concluyeron con la adquisición de una importante cantidad de dicha sustancia para su transporte a España.

Séptimo, el arriendo por el recurrente, en nombre de Ignacio, de la vivienda sita en la CALLE008 de Playa de Arinaga, propiedad de Eusebio a quien pagaba mensualidades de seis meses por adelantado, en la que se hallaron, en una caja fuerte, 204.000 euros; en el tambor de una lavadora varios rollos de plástico para embalar, una balanza, una batidora con restos blancos, un bote con cafeína; así como 744,21 gramos de anfetamina con una pureza media de 2,5%, 486,65 gramos de anfetamina con una riqueza media de 2,9%, 455,05 gramos de anfetamina con una riqueza media de 3,9%, 67,66 gramos de anfetamina con una riqueza media del 0,2% y 574,43 gramos con una riqueza media del 1,3%.

Octavo, la intervención, entre las pertenencias del hoy recurrente en la vivienda de Tenerife, de un cuaderno con anotaciones autógrafas en las que, a modo de contabilidad, se hacen constar diferentes gastos por conceptos - pasajes, gasolina, comidas, teléfono, gastos coche, gastos varios (sic)- relacionados con distintos viajes vinculados a la actividad de tráfico declarada probada - Valencia, Tenerife, La Palma-; entradas de dinero con las siglas " FR"; distintas anotaciones con explícitas menciones a " paquete comprado 40.000, de dicho paquete te llevaste 800, de los cuales 200 eran para pagar el transporte" que cabe relacionarlas con la venta de paquetes de cocaína con un kilogramo de peso por la organización que dirigía Ignacio.

Noveno, el uso simultáneo de cinco números telefónicos móviles y la utilización también frecuente de cabinas telefónicas públicas para comunicar con terceros.

Décimo, la activación de estrategias comunicativas muy cautelosas con los otros miembros de la organización. En especial, con Ignacio quien en una ocasión le ordenó que se deshiciera de un terminal móvil pues habían detenido a un integrante de la misma conocido con el apodo de " Chispas" por la distribución de un kilogramo de cocaína.

Como anticipábamos, los hechos-base permiten reconstruir una suerte de sólido hecho-consecuencia: bajo las indicaciones directivas de Ignacio el hoy recurrente desplegó una variada y significativa actividad destinada a favorecer el desarrollo de la actividad ilícita de la organización criminal a la que pertenecía. En particular, la importación de grandes cantidades de cocaína desde Colombia, la tenencia y distribución de anfetamina y la manipulación de hachís para su ulterior distribución desde la isla de Tenerife.

No hay lesión del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851 LECRIM , POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: OMISIÓN DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA AL NO DAR RESPUESTA A LA PRETENSIÓN DE NULIDAD FORMULADA

214. El motivo gira sobre un argumento principal: el proceso fue manipulado en distintas ocasiones, incluyéndose autos que con toda claridad habían sido confeccionados con posterioridad a la fecha que constaba en sus encabezados, pretendiéndose ordenar un efecto de prórroga del secreto sumarial carente de todo sentido al momento real en que se dispuso. Actuación falsaria gravemente irregular, causante de indefensión, que fue denunciada por el recurrente en el trámite de cuestiones previas, pretendiéndose la nulidad de actuaciones sin que la sala de instancia se pronunciara sobre la misma. Por ello, procede declarar ahora la nulidad de la sentencia, ordenando la correspondiente retroacción que permita subsanar dicha falta de respuesta judicial.

215. El motivo no puede prosperar con el alcance pretendido. No identificamos incongruencia omisiva en la sentencia recurrida. La unidad de medida que debe utilizarse no es la que marca la relación entre la alegación de la parte y el fundamento de la decisión, sino entre lo que se pretende y lo que se decide -vid. SSTC 67/2001 y 169/1994-.

Es cierto que las alegaciones que fundan lo que se pide enriquecen el ámbito de juego de la decisión y sirven para, en muchas ocasiones, abrir y estimular un diálogo de razones que se traduce en una mejor y más convincente motivación. Pero una cosa es la calidad de la motivación y otra muy diferente es el umbral mínimo a la que esta debe responder para considerar que se alcanzan los objetivos constitucionales de justificación. Como de forma reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional, la distinción entre alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas comporta que mientras que para las primeras basta una respuesta global o genérica, las segundas entrañan un deber cualificado de respuesta judicial -vid. SSTC 26/97, 114/2003-.

216. Y, en el caso, el tribunal de instancia no elude, como denuncia el recurrente, abordar la grave irregularidad documental que funda el motivo. De contrario, la identifica con meridiana claridad, si bien, al tiempo, rechaza, al hilo de los otros recursos formulados, que la misma comprometa el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones o el derecho de acceso de las partes al contenido de las actuaciones investigadoras, descartando, en consecuencia, la nulidad de diligencias y de actuaciones interesadas.

Como hemos puesto de relieve de la mano de otros recursos -vid. en particular, el análisis, ut supra, del motivo formulado por la representación del Sr. Augusto- la irregularidad denunciada existe y es, además, muy grave. Pero, también, coincidimos con la Audiencia Provincial en el sentido de que no cabe anudar a la misma el efecto nulidad pretendido porque no apreciamos que se haya derivado una situación de indefensión material con relevancia constitucional para ninguna de las partes afectadas.

RECURSO FORMULADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Gaspar

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 368 , 369.1. 5 º Y 570 BIS 1, TODOS ELLOS, CP

217. El motivo denuncia que los hechos declarados probados no permiten la subsunción en los tipos delictivos por los que el recurrente ha sido condenado. " Solo se le menciona de forma muy genérica al principio, hablando de organización, pero sin describir detalladamente la conducta y los hechos concretos que pudo llevar a cabo. Se está produciendo indefensión porque se le coloca en una organización criminal y por contagio se le aplica todo lo que se aplica a otros acusados, sin diferenciar y discriminar debidamente su propia conducta eventualmente delictiva. Se alude vagamente a que se habría encargado de realizar contactos entre Colombia y España en el folio 13, pero nada más. No se detallan esos posibles contactos, no se especifica el objeto de los mismos. Solamente, por el hecho de hablar con otro acusado se extiende la condición de traficante integrado en una organización criminal (...) se despacha su participación por una especie de ósmosis con los demás acusados" (sic).

218. El motivo debe ser parcialmente estimado.

La declaración de hechos probados respecto al hoy recurrente ofrecía, sin duda alguna, márgenes para determinar con mayor precisión y detalle la concreta conducta desarrollada por el recurrente. La fórmula narrativa finalmente empleada, por su genericidad, si bien permite la subsunción en el delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, resulta inservible para identificar los elementos específicos del delito de pertenencia a organización criminal que fue objeto de acusación y condena en la instancia.

Con relación a la subsunción en el delito de tráfico de drogas, a diferencia de lo que acontece con el también recurrente, Sr. Clemente, el relato de hechos probados fija, en términos mínimamente comunicativos e informativos, el núcleo de su participación criminal en la conducta típica. Se precisa que realizó labores de contacto, a cambio de una comisión, entre los acusados Sr. Ignacio, jefe de la organización criminal, y Sr. Gumersindo con los responsables del cártel colombiano que, finalmente, suministró la cocaína trasladada por vía marítima a España para ser descargada en el Puerto de la Luz de Las Palmas de Gran Canaria. Contacto gestado con la intervención de Urbano , de nacionalidad colombiana y hermano de la también acusada en esta causa Sra. Agueda, esposa del hoy recurrente.

Es cierto que no se precisa con el necesario detalle el marco espacio-temporal de dicha actuación, pero ello se debe más al desorden narrativo que presenta el apartado de hechos probados que a una franca ausencia de estos. Es obvio que las circunstancias tempoespaciales en las que se produjo la intervención participativa del recurrente en los mínimos términos descritos deben ponerse en relación con la actividad de los otros acusados a quienes prestaba sus servicios de gestión, declarándose probado que el acusado Ignacio junto al acusado Gumersindo viajaron a Colombia para culminar la negociación con el cartel colombiano de la operación de traslado de cocaína hasta Las Palmas en fechas próximas a enero de 2015, regresando, el primero, en fecha 13 de febrero de 2015. Por tanto, es en dicho marco temporal extendido a días previos en el que el hoy recurrente desarrolló la actividad significativa que se declara probada.

219. Sin embargo, como anticipábamos, la minimalista declaración de hechos probados no permite identificar con la claridad exigible el elemento constitutivo de la pertenencia del recurrente a la organización criminal. Desde luego, no es suficiente para decantarlo la fórmula general de arranque en la que, rozando la predeterminación normativa, se declara probado que el recurrente, junto a otros acusados, pertenecía a una organización criminal en la que se repartían diversas responsabilidades con la finalidad de desplazar cocaína desde Sudamérica con destino a España y, concretamente, a la isla de Gran Canaria. Como precisábamos al hilo de otros recursos, es necesario que se describa con detalle la concreta participación de la persona acusada en el injusto sistémico específico del delito organizativo. La identificación de actos participativos en el delito que constituye la finalidad de la organización criminal no permite concluir, sin otra consideración, que se pertenece a la misma. La descuidada construcción del hecho probado con relación al hoy recurrente, sin referencias temporales ni contextuales, impide identificar datos tan significativos como desde cuándo se incorporó a la organización, qué rol intraorgánico desempeñaba, qué contactos, y cuántos, mantuvo con los jefes de la organización, cómo se producían, durante cuánto tiempo se prolongaron, si se aprovechó o no de los medios comisivos dispuestos por la organización o si permaneció más allá del acto de colaboración con el delito de tráfico de drogas que se describe. Llámese la atención que el hecho probado hace referencia -en términos, por otro lado, no particularmente inteligibles- a que, por la gestión con Urbano, el hermano de su esposa, para contactar a los responsables de la organización con los integrantes del cártel colombiano, se cobraría una comisión. Dato este que estimula la duda sobre si la conducta del recurrente no traspasó el espacio marcado exclusivamente por el delito de tráfico de drogas, situándose, en consecuencia, como extraneus al entramado organizativo criminal.

La propia sala de instancia y con relación a Agueda, la esposa del recurrente, excluye su pertenencia a la organización criminal atendido el carácter esporádico de su conducta colaborativa.

SEGUNDO MOTIVO, POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 851.1º LECRIM : AUSENCIA DE UNA DECLARACIÓN CLARA Y DETERMINATIVA DE HECHOS PROBADOS

220. El motivo de alcance rescindente, como reconoce el propio recurrente, mantiene una fuerte conexión de continencia con el anterior. Se denuncia, en puridad, el mismo defecto estructural: los hechos que se declaran probados no precisan la concreta conducta desarrollada por el hoy recurrente, lo que impide su subsunción en los tipos delictivos por los que ha sido condenado.

221. El rechazo se impone. Como es bien sabido, las exigencias de claridad, coherencia y precisión a las que deben responder los hechos que se declaran probados coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino, también, con los núcleos duros de los derechos de defensa, entre los cuales destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad. Entre otras razones, para poder cuestionarlos o combatirlos mediante la interposición de los recursos procedentes.

Sin embargo, y como anticipábamos, no apreciamos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, pese a su excesiva concisión, indeterminaciones críticas que impidan conocer con la mínima claridad exigible lo que, en términos narrativos, se declara probado.

El hecho probado, con relación al recurrente, se construye en términos asertivos y descriptivos, utilizando un lenguaje común al alcance de personas no expertas en derecho. En esa medida, se cumplieron con las cargas de redacción lingüístico-comunicativas exigibles.

222. Cuestión muy distinta es que la declaración fáctica no se comparta, que se considere que no se apoya en prueba suficiente o que no permita detraer determinadas consecuencias jurídicas. Lo que puede ser combatido por la vía de otros motivos de naturaleza revocatoria. Como, en efecto, se ha producido de la mano del primero de los motivos.

Insistir en que el motivo rescindente del artículo 851.1º LECrim permite cuestionar cómo se ha declarado probado el hecho, pero no combatir lo que se declara probado o las razones probatorias de dicha declaración.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

223. En términos muy genéricos, se denuncia la inexistencia de prueba de cargo válidamente obtenida que enerve el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se invoca una suerte de nulidad general de las intervenciones telefónicas, adhiriéndose a las pretensiones de exclusión probatoria formuladas por otros recurrentes. Y, en términos subsidiarios, insuficiencia probatoria pues las conversaciones intervenidas, de ser válidas, no revelarían conducta alguna significativa de tráfico de drogas ni de pertenencia a una organización criminal. Las conclusiones alcanzadas, se afirma, se fundan en meras conjeturas o sospechas, muy lejos de concluyentes indicios de criminalidad.

224. El motivo no puede prosperar por su manifiesta falta de consistencia argumental. Resulta extremadamente difícil que un tribunal de casación pueda entrar a valor la suficiencia probatoria y la racionalidad valorativa del tribunal de instancia cuando quien invoca los correspondientes gravámenes no precisa las razones por las que considera que los concretos datos de prueba utilizados por el tribunal son insuficientes para llegar a una conclusión de participación criminal más allá de toda duda razonable o que la atribución de valor a tales datos no se ajusta a criterios de racionalidad común.

No puede formularse un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia sin desarrollo argumental alguno ni identificación de los concretos gravámenes en que se funda. Pero es que, además, del examen de los datos de prueba extraídos de las conversaciones intervenidas mantenidas por el recurrente y su esposa con Urbano y " Rana" -transcripciones A-1, A-2 y A-3 del teléfono NUM026, obrantes a los folios 4129 a 4137; 4154 a 4158, 4166 y 4167, 4170 y 4171, 4180 y 4181; y la trascripción A-15 del teléfono NUM027 en la que el recurrente mantiene una conversación con un tercero desconocido- no identificamos ni insuficiencia probatoria ni irracionalidad valorativa que impida considerar acreditado, fuera de toda duda razonable, que, a cambio de una comisión, el recurrente contactó a personas pertenecientes a la organización criminal liderada por Ignacio con responsables del cártel colombiano que suministró la cocaína posteriormente intervenida a su llegada al Puerto de la Luz.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Cayetano

ÚNICO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 5.4 LOPJ Y 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES DEL ARTÍCULO 18.3 CE Y DE LOS DERECHOS A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

225. El motivo, mediante un bien articulado y fundamentado desarrollo argumental, denuncia el indebido aprovechamiento probatorio de determinadas informaciones obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Al parecer del recurrente, la primera injerencia ordenada -auto de 31 de julio de 2012- en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas y de las que se derivaron las sucesivas intervenciones de numerosas líneas, utilizadas, también, por un elevado número de personas, algunas de las cuales resultaron finalmente acusadas, carecían de justificación suficiente. Se fundaron en meras sospechas muy alejadas de la consistencia indiciaria que reclaman tales medidas. Además, las resoluciones que las ordenaron no incorporaron precisos e individualizados juicios de proporcionalidad. Tampoco existió un control judicial efectivo del curso de las investigaciones que permitiera justificar las prórrogas ordenadas. No consta que se aportaran los correspondientes cedés con el contenido de las conversaciones intervenidas y, además, la gran mayoría de los autos -en especial, los dictados entre el 11 de diciembre de 2012 hasta el 15 de octubre de 2013- omiten toda identificación de las razones justificativas de las prórrogas ordenadas, sin mencionar tan siquiera los oficios inmediatamente precedentes que, parece, los propician.

Con relación a las concretas injerencias sufridas por el recurrente, y tal como se reconoce en la sentencia recurrida, el primer auto de 15 de mayo de 2015 que ordena la intervención de sus comunicaciones carece del fundamento indiciario exigible, lo que le convierte en nulo por insuficientemente motivado. Nulidad que se proyecta, como también se precisa por la Audiencia, en las resoluciones que ordenan las prórrogas y ampliaciones a otros números de teléfono utilizados por el recurrente pues respecto a estas cabe trazar una clara doble conexión -natural y jurídica- con dicha fuente primaria ilícita. El punto de discrepancia se sitúa en la identificación de un punto de desconexión por parte del tribunal de instancia que sitúa en fecha 31 de julio de 2013, cuando en el oficio policial NUM028 se dan cuenta al juez de instrucción de una serie de comunicaciones entre el hoy recurrente y un tal Leonardo, cuyo teléfono también estaba intervenido, cuyo contenido hubiera permitido con toda seguridad, a partir de dicha fecha, fundar en términos indiciarios suficientes las decisiones de intervención de las comunicaciones. Para el recurrente, la desconexión de ilicitud no está justificada.

En primer término, no puede prescindirse de que la intervención de la línea telefónica utilizada por el tal Leonardo carecía de la mínima justificación exigible. El auto que la ordena de 28 de diciembre de 2012 lo hace sobre la base de afirmaciones policiales que se limitan a indicar que era amigo del investigado Ángel Jesús, con referencias a llamadas que no se precisan, y que había quedado con Evelio), otro investigado, del que había recibido un SMS, con un contenido inocuo, en el que le comunicaba que tenía buenas noticias y le solicitaba verse cuando pudiera. No consta que se realizara ninguna actividad de identificación, de análisis de sus medios de vida, de comprobación de sus movimientos o conexiones personales.

En segundo lugar, la línea del recurrente estuvo ilícitamente intervenida durante más de dos meses y medio lo que hace que resulte muy cuestionable que, como se afirma en la sentencia recurrida, el contenido de la conversación mantenida con el tal Leonardo por sí hubiera permitido, sin lugar a dudas, la intervención justificada de las comunicaciones. Es obvio, se insiste por el recurrente, que dicha conversación se enmarca en las conversaciones previa e ilícitamente intervenidas mediante las que, además, fue identificado. No es sostenible que aislando el contenido fragmentario de las conversaciones que se precisa en el oficio policial pudiera ordenarse, sin más, la intervención de las comunicaciones del hoy recurrente. A su parecer, la nulidad originaria sigue contaminando el resto de las diligencias ordenadas que culminaron con la entrada y registro en su domicilio donde se halló la sustancia tóxica.

226. El motivo debe prosperar. En efecto, y a diferencia de los supuestos antes analizados referidos al Sr. Evelio y al Sr. Augusto, en los que validamos la ruptura temporal de la conexión de antijuricidad por la aportación de indicios provenientes de fuentes independientes a la propia intervención que supusieron, como precisamos ut supra, una significativa novación de la basefáctica, en el caso esta no se ha producido. Las informaciones que la sentencia considera que, a modo de descubrimiento inevitable, justifican enervar el efecto contaminante derivado de la fuente primaria nula no permiten, por el contexto en el que se obtienen, apreciar con la claridad exigible la ruptura del nexo de antijuricidad. Sin perjuicio de los serios óbices de constitucionalidad que también concurren en la decisión de 28 de diciembre de 2012 por la que se ordenó la intervención del teléfono del tal " Leonardo" pues, en efecto, el sostén indiciario en el que, desde una perspectiva "ex ante", se basó el juez de instrucción es muy débil, no puede prescindirse de que la atribución de sentido incriminatorio a las expresiones referidas en el oficio policial de 31 de julio de 2013 -" está vendiendo unos gatos", "hice el pescado como me dijiste y se quedó buenísimo", "quieres que te suba el libro de paso", extractadas de las conversaciones mantenidas entre Leonardo y el hoy recurrente, utilizando este una línea telefónica cuya intervención también se deriva de la primaria injerencia que la Sala reputa nula- viene marcado por el previo contexto investigativo y, muy en particular, por el hecho de que durante dos meses y medio las conversaciones del hoy recurrente estuvieron intervenidas de manera constitucionalmente ilícita.

Tiene, por ello, razón el recurrente de que, sin la información indebidamente obtenida, proveniente de ese previo marco relacional y comunicativo, resultaría dudoso, también desde una perspectiva "ex ante", que las expresiones referidas, captadas en el curso de varias conversaciones mantenidas con las líneas intervenidas del recurrente y un tercero -que, por cierto, no ha resultado imputado es estas actuaciones- justificaran por sí, sin la práctica de otras diligencias de comprobación, la intervención de las comunicaciones de uno de los interlocutores.

Como apuntábamos, no hay o, al menos, no con la claridad exigible, una novación fáctica desvinculada de la ilicitud originaria que permita la entrada de la excepción de la conexión atenuada construida en nuestro sistema por el Tribunal Constitucional, presentando evidentes puntos de convergencia con la " attenuated connection doctrine" del sistema federal de los Estados Unidos. En este sentido, cabe recordar que desde la sentencia Brown c. Illinois, 422 U.S 590 (1975), la activación de dicha excepción en el sistema procesal norteamericano exige tomar en cuenta los siguientes ítems: primero, el tiempo o plazo temporal transcurrido entre la prueba ilícita inicial y la prueba lícita derivada, de tal modo que permita calificar la conexión de remota. A mayor tiempo transcurrido, la relación causal se atenúa y más se justifica la no aplicación de la regla de exclusión; segundo, la gravedad o intensidad de la violación constitucional originaria o su intencionalidad. Cuanto mayor sea la gravedad o su carácter intencional menor será la posibilidad de atenuación y por consiguiente de saneamiento de la prueba derivada; tercero, la extensión de la cadena causal y la presencia de elementos interferentes entre la violación constitucional y la prueba derivada, de tal modo que cuantas más circunstancias o actuaciones concurran entre ambas, mayores posibilidades habrá de admitir la eficacia de la prueba derivada; cuarto, en supuestos de confesiones prestadas por la persona investigada, deberá tomarse en cuenta para la atenuación la naturaleza claramente voluntaria y el respeto escrupuloso en su obtención a las garantías procesales; quinto, la no utilización de argumentaciones sofisticadas para justificar la ruptura de la conexión.

227. Pues bien, en el caso, no identificamos ningún factor altamente significativo de ruptura de la conexión causal y jurídica entre las diligencias injerentes ejecutadas con posterioridad al 31 de julio de 2013 y la fuente originaria nula -la intervención telefónica ordenada por auto de 15 de mayo y sus posteriores prórrogas-.

De aceptarse, en este caso, la ruptura se correría el riesgo de validar materialmente los propios resultados que arroja la diligencia ilícita, contrariando la doctrina Dragojeviæ antes citada del Tribunal Europeo sobre la prohibición convencional de justificaciones retroactivas. Ilicitud originaria que sigue actuando, por tanto, como factor contaminante de la validez constitucional de las derivadas.

Y la consecuencia no puede ser otra que la de expulsar del cuadro de prueba, ex artículo 11 LOPJ, todas las evidencias sobre las que se fundó la condena del Sr. Maximo. Incluida la droga intervenida en la diligencia de entrada en su domicilio. Pues como se precisa con toda claridad en la sentencia recurrida dicha entrada trae causa exclusivamente " de una serie de vigilancias y seguimientos sobre la base del contenido de las escuchas acerca de que estaría en posesión de casi un kilogramo de cocaína..." (sic).

El vaciamiento del cuadro probatorio priva de fundamento a la condena, por lo que, con estimación del motivo, el recurrente debe ser absuelto en esta instancia casacional.

CLÁUSULA DE EXTENSIÓN DE EFECTOS

228. Tal como dispone el artículo 903 LECrim, procede extender el efecto revocatorio parcial con relación a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas a favor de los no recurrentes en este extremo Sres. Gaspar, Gumersindo, Íñigo, Bernardo, Diego, Augusto y Samuel pues concurren respecto a ellos las mismas razones revocatorias fácticas y normativas. Las respectivas consecuencias punitivas las fijaremos también en la segunda sentencia.

CLÁUSULA DE COSTAS

229. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, se declaran de oficio las costas de los respectivos recursos.