Sentencia Penal 364/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10663/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia núm. 26/2019, de 28 de marzo, hoy firme, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Argimiro como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con D.ª Andrea durante quince años. Igualmente le impuso la medida de libertad vigilada por cinco años.

Recurrida la citada sentencia en apelación por D. Argimiro, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia núm. 41/2019, de 18 de junio por la que desestimó el recurso.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal y al Ministerio Fiscal, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó auto de fecha 26 de enero de 2023 acordando revisar la condena impuesta a D. Argimiro en la sentencia 26/2019, de 28 de marzo, fijándose la duración de la pena de prisión que le fue impuesta por el delito de agresión sexual en 6 años y 6 meses, en lugar de los 8 años que le fueron impuestos en la sentencia, manteniéndose el resto de las penas y delitos.

Contra el citado auto la representación procesal de D. ª Andrea formuló recurso de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, dictándose por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco auto de fecha 20 de abril de 2023 que desestimó el recurso.

Contra esta última resolución recurren en casación el Ministerio Fiscal y D. ª Andrea.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso que se formula por el Ministerio Fiscal se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP (y, en su caso, indebida inaplicación del art. 192. 3 CP) según la vigente redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, (disposición final cuarta), y por indebida inaplicación de los arts. 178 y 179 CP, e infracción de los arts. 2.2 y 66.1.6ª CP y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 y art. 9.3 CE.

Entiende el Fiscal que la Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 resulta aplicable en la operación de revisión. Se trata de una disposición que se viene reiterando en todas, ya muchas, reformas del CP. Su criterio de que no procede la revisión cuando la pena efectivamente impuesta también sea imponible con arreglo a la nueva regulación, es una regla que viene dominando las revisiones en cualquier sucesión temporal de normas. Que la LO 10/22 no contenga DDTT no impide que las contenidas en el CP sean de aplicación supletoria e inspiren la tarea y criterios de revisión.

Cita en apoyo de su pretensión determinadas sentencias de esta Sala dictadas con ocasión de otras reformas anteriores del Código Penal.

También invoca el Preámbulo de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, que se refiere a la aplicación de las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995 y sus sucesivas modificaciones, a las reformas penales contenidas en esta ley, añadiendo que, aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Considera también que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

Estima por todo ello que, en el presente caso, la pena que fue impuesta resultaba imponible en la LO 10/2022, hallándose situada en el tramo inferior, tanto en la ley vigente en el momento de los hechos como en la regulación contemplada en la LO 10/2022, por lo que la Audiencia no debió concluir que procedía la aplicación de esta última ley como más favorable. Aduce que una pena de 8 años de prisión en el arco de 4 a 8 años, no se muestra como pena desproporcionada.

Subsidiariamente alega que se ha omitido la aplicación del art. 192. 1 y 3 CP. Recuerda que la aplicación de la nueva penalidad debe hacerse en bloque sin omitir fracciones o partes de la penalidad de la nueva LO 10/2022. A fin de valorar qué ley resulta más beneficiosa, deberá tomarse en consideración la totalidad de las normas aplicables con, arreglo a la actual y a la anterior redacción del Código Penal.

En análogos términos, la Acusación Particular ejercitada por D. ª Andrea sostiene que la condena anterior de 8 años que se impuso al condenado se encontraría ahora también dentro del tramo de condena de los artículos reformados, y sería también susceptible de imposición, de tal forma que la condena que se le impuso seria también acorde a los hechos y circunstancias probadas de la sentencia que se dictó en su día por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

Denuncia también vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, del art. 2.2 CP, en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. También de los arts. 9, 33 y 120.3 CE del derecho a la igualdad material y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP".

En relación al principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, en la misma sentencia decíamos que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Luis Alberto. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Por último, en relación con la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto, exponíamos que "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el anterior fundamento procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor a partir del día 1 de julio de 2015, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 6 a 12 años.

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era en principio y sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá, más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 1/2015.

Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia sobre víctima era castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 4 a 12 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena de prisión impuesta a D. Argimiro fue de 8 años, y por tanto en su mitad inferior.

La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre oscila entre los 4 y 8 años.

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, que impuso efectivamente en su mitad inferior atendió a "que la violencia ejercitada en la persona de D.ª Andrea alcanzó un nivel importante, no únicamente en razón del efecto lesivo (sobre el que ya hemos razonado) sino por la insistencia, la reiteración y los modos descritos: no hemos de obviar la fortaleza física evidente del sujeto activo, el Sr. Argimiro que, además de patear, agarrar por el pelo con fuerza tal que se arrancaron cabellos, coloca todo el peso de su cuerpo sobre los brazos y hombros de la mujer, que no permite aplicar la pena en su mínima extensión. La mitad inferior de la pena prevista se sitúa entre los seis años de prisión y los nueve años de prisión, y atendiendo a esa insistencia y la persistencia en la violencia (primero para introducirla en el vehículo; luego para que no escape D.ª Andrea; y finalmente para introducir el pene en su boca) consideramos la realidad de un trato violento y degradante."

El órgano de revisión ha revisado la pena a 6 años y 6 meses, al entender que "habiéndose rebajado con la nueva ley el límite mínimo de los delitos sancionados en el artículo 179, pasando la horquilla de 6 a 12 años a una horquilla de 4 a 12 años con la normativa actual, resulta claro que la nueva regulación es más favorable para el penado", estimando que "los criterios de concreción de la pena han de ser los mismos que se observaron en la sentencia que dio lugar a la presente ejecutoria y con arreglo a ellos, la pena a imponer debe estar por debajo de la mitad inferior que es lo que se consideró proporcionado en su momento."

El Tribunal Superior de Justicia confirmó este parecer señalando que "la nueva pena está en la parte media-alta de la mitad inferior de la pena -de cuatro a ocho años de prisión- que es, como hemos visto el parámetro que utilizó el Tribunal a quo en la sentencia y que debe mantenerse en la revisión."

Sin embargo, atendiendo los razonamientos expuestos en el anterior fundamento de derecho, ya hemos visto como el principio de proporcionalidad no implica que el acusado merecedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética. La comparación penológica no debe hacerse observando solo el marco normativo derogado y vigente. Por el contrario, la pena imponible debe ser valorada en concreto, tomando en consideración todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador adoptado por el Tribunal sentenciador.

En nuestro caso, la pena impuesta se encuentra dentro del marco legal previsto en ambas legislaciones.

Además, de acuerdo con la norma contenida en la LO 10/2022, la pena en extensión de 8 años sigue resultando coherente en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla y que fueron expresados en la sentencia.

Así pues, la pena de prisión, en la extensión de 8 años, sigue siendo adecuada a las circunstancias concurrentes, y es conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador. No resulta desproporcionada con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor, en los términos que fueron expresados por el órgano de enjuiciamiento.

Junto a ello, no podemos obviar que, según recoge el hecho probado de la sentencia, "D. Argimiro y D.ª Andrea mantuvieron una relación sentimental durante más de dos años, con encuentros sexuales frecuentes. Más adelante, la relación se mantuvo de modo intermitente"

Ello nos llevaría a la aplicación del subtipo agravado contemplado en el art. 180.1.4ª CP en la redacción contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, (cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada, por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia).

La circunstancia mixta de parentesco contemplada en el art. 23 CP fue expresamente excluida por el Tribunal de instancia por tratarse la relación existente entre acusado y víctima "de una relación intermitente, sin convivencia y sin que las circunstancias en que se ha producido este delito de agresión sexual se hayan visto facilitadas por ninguna circunstancia derivada del parentesco". Tal decisión resultaba acorde con la doctrina de esta Sala que viene exigiendo, para la aplicación de la circunstancia de parentesco, que existiera o hubiera existido convivencia entre los cónyuges o personas ligadas de forma estable por una relación análoga de afectividad. Sin embargo este elemento de convivencia, no se contempla en el art. 180.1.4ª CP introducido por la LO 10/2022.

De esta forma, la pena abstracta resultante de la normativa prevista en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se situaría entre los 7 y los 15 años de prisión, pena más perjudicial para el condenado, al ser los límites mínimo y máximo superiores a los previstos por la LO 1/2015 (6 a 12 años).

Procede por ello la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de los recursos conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.