Sentencia Penal 365/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10135/2023 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia núm. 123/2015, de 24 de julio, por la que condenó a D. Cayetano por la comisión de un delito de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 23 de diciembre de 2022 acordando revisar la condena impuesta a D. Cayetano; dejando sin efecto la condena de 9 años de prisión e imponiéndole 8 años de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 179 y 192. 1 y 3 CP, redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, en relación con el art. 2.2 del mismo cuerpo legal.

Señala que el acusado, en el acto del juicio, se confesó autor de los hechos de los que era acusado y, tras practicarse la prueba propuesta por las partes, expresó su conformidad con la calificación definitiva formulada por el Ministerio Fiscal y con la pena a ella aparejada, postura que fue refrendada por su defensa letrada. Finalmente, sin efectuar ninguna consideración al respecto, el Tribunal le impuso la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, siendo condenado por delito de agresión sexual imponiéndosele la pena de 9 años de prisión.

Sostiene que el auto que acuerda la revisión ha realizado una operación aritmética.

Considera que, conforme se expresa en el Decreto del Fiscal General del Estado de 21 de noviembre de 2022, debe ser aplicada la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas, así como que la interpretación del art. 2.2 CP se debe realizar conforme a los criterios previstos en el art. 3.1 CC.

Añade que, de manera similar, en el Preámbulo de la LO 14/2022, se ha dicho que las disposiciones transitorias establecidas en la redacción original del Código Penal de 1995 y reproducidas en leyes posteriores de reforma de ese texto "son disposiciones que hoy se encuentran vigentes y han sido convenientemente interpretadas por el Tribunal Supremo". Recoge a continuación determinadas sentencias dictadas por este Tribunal sobre la aplicación de las referidas disposiciones transitorias.

Indica que en el caso actual, el Tribunal de la instancia impuso la pena acordada por las partes, sin exponer ninguna motivación respecto a su extensión, y el auto que ahora se impugna ha realizado una comparación aritmética obviando las razones de gravedad concurrente alejado del parámetro proporcionalidad.

A su juicio ha de partirse de una premisa necesaria, que la pena impuesta sea imponible conforme a la nueva regulación. Y salvada esta objeción, realizar una reindividualización de la conducta términos de proporcionalidad sobre la base de que la reforma, al establecer la horquilla de 4 a 12 años, en lo que antes era 6 a 12 años, lo hace al incorporar al tipo penal conductas no violentas; pero no puede afirmarse que se pretenda con ello que a la violación violenta le alcance, en todo caso, una rebaja de pena.

Igualmente considera que con la nueva legislación procedería imponer, al ser preceptivas, la medida de libertad vigilada ( art. 192. 1 CP) y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que con lleve contacto regular y directo con personas menores de edad ( art. 192.3 CP) .

Indica que en caso de aplicarse la LO 10/2022, debe aplicarse en su integridad y, por tanto, deben imponerse también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

De forma más clara y extensa en la sentencia de Pleno núm. 523/2023, de 29 de junio, explicábamos que "Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. (...)

El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega. (...)

No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento. (...)

(...) en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada".

En análogo sentido se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio.

Avala esta tesis el Preámbulo de la LO 4/2023, de 27 de abril, en el que expone que "La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, ha dado una nueva regulación a los delitos contra la libertad sexual, para unificar los anteriores tipos de abuso y agresión sexual en un solo tipo, el de agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, el cual se define en los siguientes términos: "Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" ( artículo 178.1 del Código Penal) .

Respetando este modelo, es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual".

En base a ello, como se indica en el mismo Preámbulo, en la nueva ley "se resuelve el problema que se produce en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 y 179 del Código Penal". De esta forma se ha añadido un apartado a los arts. 178 y 179 CP introducido 178.3 179.2 CP que establece una pena mayor en el supuesto de que la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 11/1999, de 30 de abril, los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal, sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de dos delitos comprendidos en los arts. 178 y 179 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

Sobre ello no se suscita controversia entre las partes.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. Es cierto que la sentencia no contiene razonamiento alguno en orden a imponer la pena en extensión de 9 años, seguramente debido al acuerdo alcanzado por las partes en la pena concreta a imponer.

Ello no obstante, ni las partes ni el Tribunal apreciaron motivos para rebasar el límite máximo de la mitad inferior de la pena previsto en aquel momento, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de nueve años de prisión que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta que, según resulta del relato de hechos probados, el delito, se cometió empleando violencia. Tal conducta integra el tipo penal contemplado en los arts. 178 y 179 CP, antes y en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal ha determinado la aplicación del art. 179 CP. La sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento, más allá de la conformidad prestada por el acusado con las penas interesadas por la Acusación, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena.

En el mismo sentido ya expresado en nuestra sentencia núm. 701/2023, de 28 de septiembre, la decisión adoptada en el auto impugnado, adaptando la pena concreta al reproche asociado por la nueva norma a esa misma conducta, situando aquélla, como ya se hizo entonces, en la mitad (límite máximo de la mitad inferior) de la pena prevista en abstracto, no solo constituye decisión plenamente conforme con los criterios de proporcionalidad de las penas, sino que en absoluto puede reputarse errónea, arbitraria u opuesta a las normas que disciplinan las funciones de individualización de la pena (en particular, en el caso, el artículo 66.1.6ª del Código Penal) . Además, de mantenerse la pena en extensión de 9 años se estaría castigando el delito con una pena impuesta en la mitad superior (8 años y 1 día a 12 años) en contra del parecer del Tribunal sentenciador que impuso la pena entonces vigente en su mitad inferior.

QUINTO.- Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

No procede sin embargo la imposición de la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP que es también interesada por el Ministerio Fiscal.

Como hemos señalado reiteradamente el incidente de revisión no es herramienta idónea para corregir defectos detectados en la sentencia que no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...).

En nuestro caso, la medida de libertad vigilada fue introducida por la reforma del Código Penal operada mediante LO 5/2010 de 22 de junio, desde la que permanece vigente. Ninguna referencia a la misma contiene la sentencia revisada, probablemente porque no fue solicitada por las acusaciones.

Conforme a la doctrina expresada, no procede en este momento corregir este olvido mediante la revisión de la sentencia para su adaptación a la nueva legislación más favorable.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.