Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 4/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO- Se ha de comenzar por el examen de las diversas nulidades invocadas tantas en escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas como en los informes emitidos en el Juicio Oral.

La defensa del acusado Estanislao , planteó la nulidad del decreto de 5 de octubre de 2022 (folios 51 a 56 de la pieza separada) por vulneración del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución Española, además del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Carta Magna y a la protección de datos recogido en el artículo 18.4 de dicho Texto, así como la nulidad de las pruebas reflejadas según lo contenido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determina que las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de derechos fundamentales no podrán surtir efecto.

Asimismo, se interesaba la nulidad del auto de 17 de noviembre de 2022 de entrada y registro (Tomo I, folios 32 a 39), por vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española, al haberse autorizado con infracción de los requisitos de proporcionalidad, especialidad y necesidad, además de no existir indicios de criminalidad respecto del acusado Sr. Estanislao.

Se insta la nulidad del auto de 17 de noviembre de 2022, que autoriza el registro, acceso y extracción de la información contenida en los ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica y telemática así como dispositivos de almacenamiento masivo de información digital (Tomo I, folios 32 a 39), por vulneración del articulo 18.4 en relación con el 24.1 y 24.2 que garantizan respectivamente el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa y al proceso con todas las garantías, así como la nulidad de las pruebas reflejadas según el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se aduce la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haber sido el Sr. Estanislao sometido a la provocación delictiva por parte de los agentes encubiertos, estando proscrito por el ordenamiento jurídico el delito provocado.

En la misma línea de planteamiento de las anteriores nulidades, se incluían en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas por la representación del acusado Ezequias, incidiendo en la última expuesta.

En nombre del acusado Francisco , se volvió sobre la nulidad del auto que autorizaba la entrada y registro de la vivienda de aquel, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa sin causar indefensión, no cumpliendo la resolución habilitante de la entrada y registro domiciliaria los requisitos de justificación y motivación que exigen el ordenamiento jurídico y reiterada jurisprudencia.

Instó la nulidad de las actuaciones en relación con la figura del agente encubierto y el delito provocado, aludiéndose en su desarrollo a que la sustancia jamás tuvo cadena de custodia válida en España, añadiendo la nulidad de las actuaciones por la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

La representación del acusado Gervasio planteó en el mismo tramite procesal que los anteriores por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías EX. Artículo 24.1 y 24.2, la nulidad de pleno derecho de todo lo actuado al haberse obtenido las pruebas violentando derechos y libertades fundamentales EX. Artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tratándose de un delito provocado desde el inicio por parte de los propios agentes encubiertos.

Extendió la petición de nulidad, por vulneración de un proceso penal con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución, en lo atinente a la cadena de custodia que sostuvo que se había producido su ruptura no teniendo la completa seguridad de que lo que se ha extraído, trasladado, custodiado y finalmente destruido, con lo que se ha analizado, haya sido lo mismo en todo momento, constatándose que ni tan siquiera se identifican los funcionarios encargados de recibir las muestras, de analizarlas y de emitir el correspondiente informe pericial de análisis de la pureza de la sustancia, por lo que no surtirá efectos la prueba a ello vinculado.

El resto de las defensas que no plantearon las distintas nulidades acabadas de relacionar, mostraron su adhesión a las mismas.

Al abordar las diversas cuestiones, se seguirá el mismo orden al hilo del seguido por las partes que las han planteado.

SEGUNDO- La nulidad del Decreto de 5 de octubre de 2022 (folios 51 y siguientes de la pieza separada), de la Excma. Sra. Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, se solicitó por sostenerse que resulta absolutamente genérico, sin motivación alguna, sin que nada se diga en el mismo sobre qué hechos son objeto de investigación más allá de hacer una mención sucinta a una investigación llevada a cabo por la Fiscalía de Illinois en Estados Unidos, sin razonar siquiera el juicio de proporcionalidad entre los derechos afectados y qué se persigue con las medidas o idoneidad de las mismas. Entiende la parte que, la utilización de agentes encubiertos no cumplía con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, siendo en el momento de los hechos una medida absolutamente innecesaria y que vulnera los artículos 24.2 y 18.1 y 18.4 de la Constitución española, tratándose de una medida acordada por quien no es autoridad judicial siendo ésta la única que puede imponer limitaciones a los derechos fundamentales del acusado Sr. Estanislao , no constando que la medida contenida en el Decreto de 5 de octubre de 2022 se comunicase inmediatamente al Juez encargado de la investigación, lo que no tuvo lugar, o por lo menos, no consta en las actuaciones.

En respuesta a esta cuestión, se ha de partir de lo que dispone el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: " A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos".

En el supuesto examinado, y comenzando por las últimas quejas acerca de no estar legitimada la Fiscalía para dictar el Decreto impugnado, conforme al tenor literal del precepto más arriba trascrito, junto al Juez de Instrucción cuenta con la misma capacidad el Ministerio Fiscal, obrando la comunicación que el mismo día 5 de octubre del 2022 remitió la Fiscalía Especial Antidroga al Magistrado Juez Decano del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional (folio 137, pieza separada) y el sello de entrada en dicho órgano judicial con la aclaración de "Esta comunicación es a los solos efectos de lo establecido en dicha norma, no procediendo, en consecuencia, la incoación de proceso judicial, por no estar determinada la competencia objetiva y territorial que corresponde a los Juzgados de Instrucción", de ahí que tal comunicación no fuera dirigida a otro Juzgado distinto como el competente que expresa el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En lo que respecta al contenido del Decreto de 5 de octubre de 2022, en tal fecha se dictaron dos por la Excma. Sra. Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, uno relativo a la incoación de las Diligencias de Investigación autorizando el tránsito y entrega vigilada de setecientos veinte paquetes de cocaína entre el 5 de octubre y el 5 de diciembre de 2022 a los supuestos destinatarios que operan en España de la organización criminal internacional, y otro segundo autorizando la actuación de agentes encubiertos entre esas mismas fechas, con objeto de tratar de identificar a todos los miembros de la organización criminal y continuar con las investigaciones iniciadas para determinar la comisión de los hechos puestos de manifiesto.

En ambos Decretos las informaciones suministradas a la Fiscalía antidroga se recogen entre los antecedentes de hecho de tales acuerdos, con mención expresa del escrito de 30 de septiembre anterior del Fiscal D. Brian HAYES (Folio 176 pieza separada), de la Fiscalía de Illinois (Chicago, Estados Unidos), que en lo relevante, figura, la información que transmite, en sendos Decretos relativo al traslado con origen en Colombia y destino España de mil trescientos cuarenta paquetes de cocaína, y, dirigida a dos organizaciones con conexiones en este país, remontándose, la investigación de la que está al tanto y al frente la fiscalía de los Estados Unidos, en coordinación con el HSI en Chicago, Bogotá y Madrid, la policía Nacional de Colombia y España, a febrero del año 2022, dando lugar al caso con referencia CH13C22CH003.

Con tales elementos, aportados por la Fiscalía estadounidense desde el proceso iniciado en los Estados Unidos, entre los que se incluye la forma cómo se iba a proceder al traslado de la sustancia a España y la fecha de recepción de la carga, tenía encaje la petición suscitada por el Fiscal de Illinois en el marco de la previsión legal del artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez que se refería a organizaciones dedicadas al tráfico de droga a gran escala a nivel internacional, siendo necesaria la fórmula dispuesta en tal precepto para conocerla identidad de los implicados en la recepción de la ingente cantidad de cocaína.

La propia mecánica fáctica relatada en los Decretos de 7 de octubre de 2022 delata la proporcionalidad de la medida acordada, tanto, del tránsito vigilado de la sustancia estupefaciente, cómo, la de contar con agentes encubiertos a cuyo través se llegase a los involucrados en la misma, resultando la técnica especial de investigación que se empleó absolutamente adecuada. Con ello, teniendo en cuenta, como se desprende nítidamente de la información recibida, la relevancia de la operación en marcha entre Colombia y España dada la cantidad de sustancia que se trasladaría a este último país, aludiéndose a proceder de la organización asentada en aquel otro y a su vez ir a distribuirse entre otras dos en España, era de todo punto procedente la apertura de las Diligencias iniciadas en la Fiscalía especial antidroga, así como las decisiones que daban cobertura al tránsito de la sustancia y la autorización de la actuación de agentes encubiertos para los fines antes expuestos.

No se comparte que los Decretos de 5 de octubre de 2022 adolezcan de deficiente argumentación y justificación, cuando, como se ha dicho, el modus operandi, expuesto ampliamente en aquellos, tratándose de un supuesto de delincuencia organizada, permitía acudir a lo dispuesto en el citado artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo partir, se mantuvo continuadamente informado del resultado de la operación a la Fiscalía según se comprueba en las actuaciones, no advirtiéndose la conculcación de los artículos 18 y 24 de la Constitución como se sostiene por las defensas de los acusados.

En un paso más, no sólo se cuestionó el inicio de las actuaciones por la Fiscalía española, sino extensivo a las que le precedieron y que dieron lugar a tales Diligencias de Investigación por la Fiscalía Especial Antidroga, debiéndose engarzarse esta queja con la manifestada por las defensas que propusieron diversas pruebas, en el escrito de conclusiones provisionales en línea con tal cuestionamiento, siendo rechazadas.

Las respectivas defensas de los acusados Ezequias y Gervasio, solicitaron como documental anticipada: a) que se oficiase a HSI para que aportase íntegramente el procedimiento con número de referencia de Chicago CH13C22CH003 con la identificación de los agentes que participaron para su posterior citación al Juicio Oral y b) que se oficiase a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional para que aportase la totalidad de las Diligencias de Investigación NUM054 de la Fiscalía Especial Antidroga.

En cuanto a la testifical, solicitaron que fueran citados a Juicio oral el oficial de enlace de la Policía Nacional de España en Colombia, Don Aurelio, la Agregada DHS/HSI de la Embajada de los Estados Unidos de América en Madrid, el Fiscal de Illinois Sr. Hayes, así como los agentes que resultaran de la identificación que facilitase el HSI que participaron en el procedimiento antes reseñado.

Nos dice la STS 724/2020, de 2 de febrero que: "En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) se expresa la doctrina del Tribunal Constitucional que puede ser resumida en los siguientes términos ( SSTC 86/2008, de 21 de julio y 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda ( STC 133/2003, 30 de junio);

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE. , únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero; y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre; y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE, impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución (...) y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la STS de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión (...) es determinante, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre; y 71/2003, de 9 de abril)".

En la postura expuesta, incide la doctrina constitucional que aboga por que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba tiene por qué causar un daño constitucionalmente relevante, ya que la garantía contenida en el artículo 24.2CE solo cubre los supuestos en los que la prueba es decisiva para la defensa. Para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( STC 70/2002, de 3 de abril), y por otro, que la prueba denegada o no practicada tiene que ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en la demanda la indefensión de que se trate ( STC 219/1998, de 16 de noviembre). Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: a) El recurrente tiene que demostrar la relación entre los hechos que no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas. b) Tiene que argumentar por qué y de qué manera habrían afectado estas pruebas en su defensa, en caso de que fueran admitidas o practicadas ( STC 77/2007, de 16 de abril).

Como dice la STS 351/2016, de 26 de abril: "Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar". Asimismo la STS 250/2004, de 26 de febrero, que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas".

En el caso de autos, las razones expuestas en la resolución que denegó la admisión y práctica de las pruebas relacionadas más arriba se mantienen, siendo de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS 246/2023,31 de marzo al decir que "no existe un derecho a que el encausado pueda conocer y desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que" cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Ciertamente la investigación española trae causa de la información suministrada por otro país, dada la actuación de la HSI bajo la supervisión de un Fiscal estadounidense, sin que nada alerte de una operativa que incida negativamente en la desencadenada en España que da comienzo con la intervención del funcionario policial español que se trasladó a San Juan de Puerto Rico para iniciar la cadena de custodia y la entrega vigilada de la sustancia previamente intervenida por la agencia estadounidense. Es a su partir cuando los Tribunales españoles han de comprobar la regularidad de las actuaciones llevadas a efecto, no existiendo dato alguno que aconsejase lo contrario, y, que hubiera requerido contar con una mayor información que la recibida pues concernía descubrir la identidad de las personas que en territorio español tuviera implicación alguna en el desarrollo de los acontecimientos una vez la sustancia estupefaciente fuera trasladada a España. A tal efecto, conocer las pesquisas policiales estadounidenses no resultaba relevante cómo tampoco contar con el testimonio de las personas cuya intervención se limitaba a lo que exponían en los documentos que suscribían, con lo que no se ha sustraído al procedimiento prueba necesaria o útil para la defensa de los acusados en vista de los hechos que a los mismos se les atribuía, contando con el resto del material probatorio admitido y practicado.

En cuanto al conocimiento de las diligencias de investigación 42/22 de la Fiscalía antidroga, no se señaló la relevancia de la petición y su influencia probatoria, pues las relativas a la partida de droga que según la información extranjera iría a manos de una organización compuesta por mexicanos, es la que culminó en el presente procedimiento con la detención de los ahora acusados, sin que, cualquiera que fuera lo obrante en aquellas otras diligencias pudiera desvirtuar el contenido de este procedimiento del que habrá que extraer la prueba, en su caso, de la participación que se atribuye a los acusados, al margen de que en dichas Diligencias 42/22 se enmarcara el resto de la cocaína que de la total interceptada, según aquella misma información extranjera, tenía como destino una segunda organización constituida por gallegos en la que no están involucrados los acusados.

TERCERO- En cuanto a la nulidad del auto de entrada y registro de 17 de noviembre de 2022 en el domicilio del acusado Estanislao , tal resolución no infringió los requisitos de proporcionalidad, especialidad y necesidad, existiendo indicios de criminalidad respecto del Sr. Estanislao.

Conforme señala la STS 375/2021, de 5 de mayo, con cita de la STS 362/2020 de 1 de julio, "Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la STC14/2001, de 29 de enero, señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre , de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una " notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, y 136/2000).

El auto de 17 de noviembre de 2022 en el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio de dicho acusado, al igual que en el de otros tres más, encontrándose los cuatro detenidos con anterioridad ese mismo día, recoge los hitos más relevantes que figuran en la petición cursada por el Inspector Jefe de Grupo 43-UDYCO- (Tomo I, folio 20) así como en el atestado ulterior donde se incluye el resultado de la diligencia autorizada en tal resolución (folios 87 y siguientes), adjuntándose a la petición policial la información suministrada por el Fiscal de Illinois, el escrito del oficial de enlace de la Policía Nacional en Colombia y el escrito de la Agregada del HSI en la Embajada de Estados Unidos en España, además de las pesquisas policiales llevadas a cabo hasta el 17 de noviembre, relativas a la cita mantenida el día 3 de noviembre de 2022 en la cafetería "Café y Té" y demás acontecimientos de esa fecha, vigilancias en días posteriores hasta el día 17 de noviembre siguiente, en el que se iría a culminar la transacción de los 720 paquetes de cocaína introducidos en España.

Con tales datos, se consideró necesario por la fuerza policial instructora llevar a cabo las correspondientes entradas y registros en los domicilios de los diferente inmuebles de los detenidos en la investigación, en la idea de posibilitar el descubrimiento de efectos e instrumentos empleados por la organización criminal vinculados directamente con su acción delictiva, como pudiese ser dinero, teléfonos, armas, vehículos, sustancia estupefaciente etc., así como aquellos elementos de prueba relacionados con el delito investigado y el producto obtenido de la actividad ilícita desarrollada (Tomo I, folio 18).

En atención a lo expuesto y que se relata sucinta pero sustancialmente en el auto cuya nulidad se ha pretendido, se dio cobertura legal a la petición policial reproduciendo los argumentos empleados por los investigadores y retomando la resolución los indicios que se recogían en tal petición policial acerca de la implicación de los acusados y en la forma que se describía ampliamente en la misma.

No se puede cuestionar la procedencia y la pertinencia de la resolución de 17 de noviembre de 2022 que habilita la entrada y registro de los domicilios detectados de los acusados afectados por la medida, teniendo en cuenta los elementos recabados durante la actuación policial atinentes a la conducta de aquellos, inmersos, con los datos obtenidos, en una transacción de más de setecientos kilogramos de cocaína que discurrió entre Colombia y España. Partiendo de ello, la autorización judicial era proporcional, dada la envergadura de los hechos, adecuada, en tanto que pudieran hallarse efectos vinculados a los mismos en los distintos domicilios y, necesaria, so riesgo caso contrario de privar a la investigación recién explotada policialmente de la comprobación de la finalidad que movió la petición cursada al Juzgado, resultando imprescindible acometer el registro en aras de la localización de objetos vinculados a los hechos, lo que daba plena justificación al pronunciamiento dictado.

Con ello, limitándose las partes que expresamente solicitaron la nulidad del auto de 17 de noviembre de 2022, a la invocación de la infracción de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española, sin otro añadido, a no ser afirmar que no existían indicios de criminalidad, se ha de reiterar que tras las detenciones llevadas a cabo ese día, y con lo expuesto más arriba, se hacía casi ineludible el acceso a los domicilios de los detenidos por los motivos expuestos en la resolución, estando suficientemente justificada.

De otro lado, se extiende la nulidad instada al pronunciamiento que igualmente se acuerda en el auto de 17 de noviembre de 2022 atinente a "la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica y telemática o dispositivos de almacenamiento masivo, de información digital, acceso a repositorios telemáticos de datos así como para proceder al registro, acceso y extracción de la información contenida en los mismos y de los datos que estuvieran almacenados en otro sistema informático o en una parte de él siempre que dichos datos sean lícitamente accesibles por medio del sistema inicial o estén disponibles para éste".

Se sostiene en la impugnación a tal decisión que la misma no expresa el contenido al que está limitado la extracción de la información, así como las fechas por las que debe regirse el volcado de la información, o a las personas a las que debe circunscribirse, adoleciendo de una falta del principio de especialidad requerido, de proporcionalidad y de excepcionalidad y necesidad, con una falta absoluta de observancia de lo dispuesto en el artículo 588.bis a) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ciertamente, algunos aspectos que exige el citado precepto no aparecen reflejados en la resolución, lo que no supone inequívocamente la nulidad de lo acordado.

En puridad, la justificación de la investigación tecnológica viene dada en la resolución que a la par acuerda la entrada y registro domiciliaria para la localización de efectos que pudieran estar vinculados a los hechos objeto de la investigación, siendo aquel otro apartado, el que, para el supuesto de consistir lo encontrado en medios tecnológicos, autoriza su aprehensión y extracción de datos de su contenido, estando ello amparado en el artículo 588.bis a) y c), siendo cuestión distinta cuando se examine la prueba practicada, de barajarse la derivada de la obtención de efectos de esta naturaleza, comprobar si a los dispositivos intervenidos se accedió de forma regular, ateniéndose en ese proceso a lo que dispone repetido precepto, sin que por lo demás haya méritos para acoger la petición de nulidad al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española.

CUARTO- Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización criminal, de los artículos 368, 369.1º y 5º y 369 bis. 1º, del Código Penal, siendo de atribuir a los acusados Eduardo, Estanislao, Ezequias, Francisco y Gervasio, por su participación personal y directa en los hechos por los que venían siendo acusados.

Y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y sancionado en el artículo 564.1. 1º, de atribuir al acusado Francisco.

Se ha de seguir como hilo conductor al abordarse la prueba atinente a los hechos enjuiciados la cronología de los acontecimientos.

El Instructor del atestado, el Policía Nacional con carne profesional NUM055, Inspector- Jefe del grupo 43 de la Sección IV de UDYCO, explicó que en fecha de 30 de septiembre de 2022 se recibió un escrito firmado por el Fiscal de Illinois solicitando la apertura de unas diligencias a raíz de una investigación que llevaba en coordinación con la agencia estadounidense HSI (Homeland Segurity Investigations) entre Colombia y EEUU sobre una organización de tráfico de drogas, liderada por Abilio, habiendo introducido en la organización a un agente encubierto al que le pedía la organización liderada por aquel trasladar dos toneladas de droga de Colombia a España, siendo en fecha de 25 de septiembre de 2022 cuando se produjo un traspaso de mil trescientos cuarenta paquetes de cocaína al barco encubierto y el 28 de septiembre siguiente la embarcación en la que viajaba el agente llegó a San Juan de Puerto Rico, haciéndose cargo la agencia HSI de la sustancia, la que la analizó.

La información también se refería a que las receptoras de la sustancia irían a ser dos organizaciones españolas, de las que una se quedaría con seiscientos kilogramos y la otra con setecientos cuarenta kilogramos, refiriéndose a ésta última el presente procedimiento.

De la totalidad de los bultos, 67 conteniendo cada uno 20 paquetes, las autoridades estadounidenses retuvieron un bulto con veinte paquetes, solicitando a España que autorizase la entrega controlada del resto de la cocaína, dando lugar a la incoación de las Diligencias de la Fiscalía especial antidroga registrada al número NUM010 que autorizó ese mismo día 5 de octubre de 2022 la actuación de nueve agentes encubiertos, desplazándose al día siguiente el funcionario policial con número NUM011 a San Juan de Puerto Rico para hacerse cargo de los mil trescientos sesenta paquetes de la sustancia estupefaciente. Una vez que regresó por el aeropuerto de Barajas junto con la carga, le esperaron a pie de pista, comprobaron que era droga y trasladaron los setecientos veinte (720) kilogramos al complejo policial de Canillas, siendo la policía científica la que les certificó que se trataba de cocaína.

Siguió diciendo que el día 8 de octubre de 2022, iniciaron la cadena de custodia y comenzaron a indagar sobre los receptores de la sustancia, habilitándose un teléfono al agente encubierto " Corretejaos" para que lo utilizara en los contactos, facilitándolo a las autoridades americanas para que en origen lo tuvieran.

El día 31 de octubre, le informaron que se había producido un contacto entre Corretejaos y un tal " Jesús" con un número de teléfono de prefijo mexicano, anunciando éste que le llamarían para recoger la sustancia, siendo el día siguiente 1 de noviembre cuando Corretejaos desde un número con prefijo de Australia contactó con un tal " Jorge" que le pidió una cita.

El día 3 de noviembre de 2022, en el barrio DIRECCION005 se produjo una reunión montando el testigo un dispositivo de vigilancia, y, viendo que eran los reunidos cuatro personas de las que uno se marchó quedando los demás junto a dos agentes encubiertos.

Los tres que permanecieron eran " Jorge", " Patatero" y " Pirata", apodos estos dos últimos que los pone la Sección de actividades especiales, dirigiéndose todos los reunidos a un piso y de ahí aquellos tres a tomar un taxi. Ese mismo día Corretejaos recibió una llamada del mexicano para decirle que su gente había quedado contenta y que en los próximos días recogerían la sustancia; el día 14 de noviembre el mismo " Jesús" le dijo a Corretejaos que estaban teniendo problemas con el transportista, participándole al siguiente día que "Todo estaba bien", siendo " Jorge" quien el día 16 siguiente contactó con Corretejaos pidiéndole lugar y hora para recoger la sustancia, lo que se haría en una furgoneta negra y otras de lanzadera, yendo una persona que hablaba bien el idioma español y quedando en que se haría la entrega de la droga el día 17 de noviembre.

En la mañana del día 17 de noviembre, " Jorge" le dijo a Corretejaos que ese día sólo recogerían 300 kilogramos y el resto días después, y que se le pagaría a Corretejaos.

Ese día 17 de noviembre, el acusado Francisco le dijo a un agente encubierto que cuando cargase le abrieran paso en la autovía donde le esperaba un amigo cojo, disponiendo el testigo que se buscase a esta persona por la autovía en un vehículo sospechoso, avisándole que se trataba del acusado Gervasio.

Paralelamente se detuvo a los acusados los Sres. Estanislao y Ezequias en la costa del sol y a Eduardo el día 18 de noviembre tras saltarle una alerta policial de que tomaba un tren AVE de Málaga a Madrid.

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que los Sres. Estanislao, Eduardo y Ezequias, habían viajado meses atrás en ese año 2022 a Colombia, pues, de hecho, uno de los agentes los reconoció inmediatamente.

Sobre Abilio señaló que había sido detenido el día 28 de octubre de 2022 con la otra de las organizaciones, la que se haría con 600 kilogramos.

En cuanto al análisis de los datos extraídos de los terminales, ratificó el oficio firmado por él y expuso que salían datos importantes para la investigación; Francisco llevaba un terminal de marca que llevaba uno igual Gervasio, marcándole el primero al segundo la gasolinera donde iría éste, el cual, en la furgoneta portaba unas cajas y guantes como los que se encontraban en la furgoneta pilotada por Francisco, ratificando el volcado toda la vinculación con la operativa.

El acusado Gervasio iba en silla de ruedas, había sido operado.

A preguntas de las defensas el testigo manifestó que toda la información recibida se refería a la misma organización con Abilio, que ya estaba marcado por Colombia y por Estados Unidos, habiendo hecho seguimientos a esta persona en el mes de septiembre, siendo para los investigadores la cara visible de la organización en origen, habiéndose desplazado a España para verificar que la totalidad de la cocaína se entregaba, siendo también detenidos con Abilio otros dos con los que se había reunido. Las personas con las que se reunió son los responsables de los 600 kilogramos de cocaína que no son los de la esta otra causa.

La agencia estadounidense HSI les refirió dos organizaciones en España de las que una estaba liderada por mexicanos y otra por gallegos.

Sobre si los mensajes mantenidos se trascriben todos, dijo que no sabía por qué unos sí y otros no, dado que él se limitaba a recoger las notas informativas de los agentes encubiertos que son los que lo deciden.

Sobre la cadena de custodia en Estados Unidos no tiene constancia, haciendo su grupo aporte a la causa desde que un funcionario español se hace cargo.

Los acusados Sres. Eduardo, Estanislao y Ezequias, reiteró, que antes del verano habían ido a Colombia pues están los vuelos y lo comprobaron con las aerolíneas, tomando aquellos distintos trayectos.

En la furgoneta había cargado cinco o seis paquetes, sin que llegara a salir de la finca.

En relación al acusado Gervasio, manifestó que envió dos vehículos a la autovía A-4 dirección norte, dado que se enteraron justo en el momento que se explotó la operación que el Jefe de los agentes encubiertos que le llamó le informó de que Francisco había dicho que le abrieran paso por la autovía, esperándole el " Cachas" en la gasolinera, siendo la indicación que dio el declarante la de: hay una persona esperando a Francisco en una gasolinera, no recordando en cual fue pero sí que Gervasio dijo que no podía andar, comprobando que portaba una silla de ruedas y en la furgoneta llevaba unas cajas vacías, cinta aislante, y guantes, todo como lo que se encontró en la furgoneta pilotada por Francisco, preguntándose el testigo que qué hacía un sueco vinculado a la costa del sol con una furgoneta en Aranjuez y con todo ese material, coincidiendo también los terminales telefónicos TCL de uno y otro de estos acusados, figurando en la agenda de Gervasio el número de teléfono de Francisco como " Eulogio" y mensajeándose por WhatsApp ese día 17 de noviembre, diciendo Francisco a Gervasio que lo esperase en la gasolinera "a que yo termine de hacer esto", poniéndose en el atestado los pantallazos dado que el mensaje de voz no se oía, y, figurando en el teléfono las coordenadas para la ubicación de la gasolinera pues no pudieron acceder al estar en modo avión, pero, estando aquella más abajo.

Tras la amplia exposición por el Instructor, se ha de comenzar de entre los miembros del grupo policial investigador por el comisionado, el agente con número NUM011, para desplazarse a Puerto Rico para hacerse cargo de la droga y de su traslado a España, recibiéndola de la agencia HSI y tratándose de sesenta y tres (63) bultos perfectamente identificados.

A preguntas de las defensas manifestó que tanto la sustancia estupefaciente como el documento elaborado por HSI figuran relacionados en las diligencias. Se desplazó el día 6 de octubre de 2022 regresando el día 8 de octubre siguiente por el aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas, entregándole la droga a otro funcionario policial para seguir la cadena de custodia, creyendo recordar que cuando llegó a Madrid era de día.

En Puerto Rico, la sustancia se encontraba previamente en el punto de seguridad, almacén de seguridad que tiene el HSI, no sabiendo si dicha dependencia está adscrita o no al aeropuerto y sin tampoco poder decir el tiempo que transcurrió entre que aterrizó en el aeropuerto en San Juan de Puerto Rico y el lugar del almacén, haciéndose cargo de la cadena de custodia ya embarcada la droga por la HSI en el avión, debidamente cerrada y sellada en los contenedores aéreos, no incumbiendo previamente la custodia al testigo.

Volvió sobre su desplazamiento al almacén tras llegar el día 6 de octubre de 2022 verificando que el día que HSI embarca la sustancia era la que misma que se trasportó a España, habiéndola visualizado en el almacén; se hizo una prueba de narco test por HSI estando presente el testigo y disponiendo dicha agencia de un dispositivo de seguridad, tratándose el cargamento de bolsas blancas que se introdujeron en los contenedores que se colocan en la bodega del avión, no recordando si se trataba de dos y sin ser el testigo el responsable de los precintos.

La veracidad de este testimonio se puso en entredicho por la defensa del Sr. Ezequias dado que entendía que algunas respuestas no se correspondían con otros datos, como el color de las bolsas que ocultaban la sustancia, si llevaban o no unos logotipos, no saber la distancia entre el almacén y el aeropuerto, afirmando el Sr. Letrado que el funcionario que depuso no se había trasladado a Puerto Rico y que había mentido.

Sin embargo, consta documentado en el procedimiento (folios 88 y siguientes de la pieza separada) la recepción de la sustancia estupefaciente procedente de San Juan de Puerto Rico y su traslado en vuelo de la aerolínea IBERIA con número NUM056 en el avión AIRBUS 330-200 con matrícula NUM012, recibida en el aeropuerto de Barajas el día 8 de octubre de 2022, figurando la disposición de los bultos cargados en un contenedor y su enumeración así como la cantidad de 66 bolsas conteniendo 1.320 paquetes de cocaína, con la coincidencia de los precintos a tales contenedores entre ambos trayectos.

Asimismo, en el oficio del Jefe del grupo 43, dirigido a la Fiscalía especial antidroga, entre las menciones del mismo al que se adjuntan tres anexos, figura la relativa a la presencia del policía con carne NUM011 en las dependencias de HSI en San Juan de Puerto Rico (folio 183 vuelto de la pieza separada) abundándose en los extremos antes recogidos, incluyéndose entre los anexos el acta de cadena de custodia en San Juan de Puerto Rico, la de aprehensión e inicio de la cadena de custodia y finalmente el reportaje fotográfico de la salida y llegada del contenedor AKE 07902 IB con los 720 paquetes de cocaína.

Obra igualmente, la respuesta el día 25 de agosto de 2023 (acontecimiento 623) de la Sra. Josefina, Agregada DHS/HSI, de la Embajada de Estados Unidos departamento de HSI, al Juzgado Central de Instrucción nº 4, informando que, en el marco de la operación encubierta, el día 25 de septiembre de 2022 la sustancia intervenida fue trasladada hasta San Juan de Puerto Rico donde fue recepcionada por agentes de la oficina de HSI haciéndose cargo desde ese momento.

Se incluía en aquella respuesta dada por la persona que suscribía tal información, que el día 6 de octubre de 2022 el funcionario de policía nacional con carne profesional NUM011 se trasladó hasta San Juan para hacerse cargo de la custodia y traslado de la sustancia estupefaciente desde San Juan hasta Madrid.

Con tales documentos se concluye que la presencia en San Juan de Puerto Rico del funcionario policial antes reseñado es innegable toda vez que dicha circunstancia se afirma no sólo del lado español por el Jefe del Grupo al que pertenecía y por el funcionario con número NUM011, sino también del lado estadounidense a tenor del documento emitido por la agregada de la Embajada de Estados Unidos que se nutriría para la respuesta que dio al Juzgado español de la información suministrada por la agencia HSI, con lo que se corroboraba su presencia en Puerto Rico inequívocamente, no resultando desdicha esa circunstancia por el hecho de que el funcionario no recordase algunos datos ya expuestos, y, cuando, además, abunda en la veracidad de su traslado a Puerto Rico, la versión del siguiente testigo, en coincidencia con lo que relató el policía NUM011.

El funcionario policial con número NUM057 además se refirió a que su participación consistió en mantener la cadena de custodia cuando llegó la carga a Barajas trasladándola al complejo policial de Canillas (Madrid), figurando (folio 186 de la pieza separada) el acta de aprehensión e inicio de la cadena de custodia, quedando encargados de la misma dicho testigo y su compañero con número NUM055, constando asimismo documentada entre las fechas de 3 y 17 de noviembre de 2022, las diversas salidas y entradas de 20 paquetes en la primera de las fechas y de 300 paquetes en la segunda, figurando la hora de la entrega, la identidad profesional del policía que entregaba los paquetes y de la persona (con el dato exclusivo de la identidad asignada al agente encubierto) que se hacía con los mismos, y de las devoluciones en esas mismas fechas y con esos mismos datos al complejo policial de Canillas (folios 86 y 87 de la pieza separada).

Antes de seguir dado que entre las infracciones denunciadas se incluía la relativa a la ruptura de la cadena de custodia, como quiera que los datos expuestos iban dirigidos a dar cumplida observancia a la misma, se ha de dejar resuelta esta cuestión.

Según la doctrina, se viene considerando la "cadena de custodia" como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo ( STS 208/2014, de 10 de marzo). Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza, y en su caso, se destruye ( SSTS 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre).También, se ha dicho que la regularidad dela cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012,de 11 de diciembre).La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; 744/2013, de 14 de octubre; 375/2021, de 5 de mayo).

Ahora bien, como indica la STS 167/2020, de 19 de mayo: "El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección".

Muy clarificadora al respecto, resulta la STS 526/2020, de 21 de octubre, que señala que "es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen seria dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas".

Es a través de las declaraciones testificales de los policiales o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, cómo se pueden aclarar en juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia ( STS 195/2014, de 3 de marzo). Son, por tanto, sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo, como así ha sucedido en el caso de autos, como veremos, y ello, no obstante, a pesar del esfuerzo acreditativo de la defensa en sentido contrario, aportando incluso una prueba pericial al respecto.

La STS 242/2021, de 17 de marzo, con remisión a otras anteriores, expresa que el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar el efecto intervenido por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías". El artículo 318 LECrim. , previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito". Ahora bien, existe la presunción de que lo recabado por el Juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello, la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. A pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En este sentido, la STS 387/2020, de 10 de julio, establece que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia probatoria; la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental; lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las pruebas recogidas en fase de investigación preliminar. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba considerada. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de acreditación en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial.

En ello inciden las SSTS de17 de noviembre de 2011, 11 de junio de 2012 y 11 de diciembre de 2012, no es éste un problema de nulidad de prueba, pues cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que sopesar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es capaz de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba"(art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad".

La STS 746/2022, de 21 de julio, puntualiza que la cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS 587/2014, de 18 de julio).

En ello incide STS 75/2023, de 9 de febrero: "Conforme exponíamos en la STS 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las SSTS 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , "el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El artículo 318 LECrim, previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el artículo 3 Ley 17/1967, de 8 de abril, ordena que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes' y en sentido la consulta 2/1986 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS 6 de julio de 1990, en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8 de noviembre de 1996, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Por ello en STS. 4 de junio de 2010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

Trasladado al presente supuesto, se han dejado expuestos los distintos hitos relativos al tránsito de la sustancia intervenida no existiendo dato alguno que haga dudar de que la supervisada por el funcionario policial español desplazado a San Juan de Puerto Rico no fuera la que se cargó en el vuelo de IBERIA ,recepcionándola a pie del avión el funcionario que depuso en el Juicio Oral y que la trasladó a Canillas donde quedó almacenada y cerrada en un habitáculo del que sólo dicha persona y su jefe tenían llave de acceso, según contó, y desde donde las extracciones de varios kilogramos y su posterior devolución a dicho recinto se documentó, siendo la misma que se sometió a análisis cualitativo y cuantitativo (acontecimiento 484).

El informe emitido por Doña Sabina y Doña Salome, del laboratorio de estupefacientes y psicotrópicos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, fue ratificado por ambas en el Juicio Oral, referido al alijo 28/23/0000478, tratándose de setecientos veinte (720) envoltorios en forma de ladrillo que contenían 717.964 gramos la cantidad decomisada, tratándose de cocaína con una pureza del 80,6%. En el documento emitido figura la unidad aprehensora, tratándose del grupo 43 de la Unidad Central Brigada Central de Estupefacientes, el nº de atestado NUM058, el Juzgado de Instrucción 3 de Aranjuez y mencionadas las Diligencias Previas 898/22, además de la firma del funcionario policial que efectúa la entrega, el policía con número NUM059.

Manifestaron las Sras. Peritos que recibieron un premuestro de veintisiete ladrillos de los setecientos veinte, analizándolos todos, y realizándose primero un análisis cualitativo y tras coincidir el perfil, el análisis cuantitativo.

La sustancia se había incautado el día 8 de octubre de 2022, siendo el día 13 de enero del siguiente año 2023 la fecha de entrega en el laboratorio, aclarando que una vez extraídas las muestras se hacen perfiles por separado y al tratarse de cocaína, se hace una muestra global formado por la parte proporcional de cada una de las muestras. Se trataba de unos paquetes cuyos envoltorios eran de color negro, haciendo en el laboratorio el muestreo de entre los veintisiete paquetes.

Terminaron por reiterar, a raíz de las preguntas que se les hicieron, lo que figura en el propio informe emitido "El peso neto del decomiso M1 se ha obtenido por extrapolación del peso de la muestra para pesaje, al número total de paquetes que conforman el alijo, que es trascripción directa del oficio de referencia NUM060, de fecha 05/01/2023 de la UDYCO Central Sección IV Grupo 43."

Siguiendo con la operación policial descrita por el Jefe del Grupo 43, una vez la sustancia estupefaciente se encuentra almacenada en Canillas y tras la autorización de la intervención de agentes encubiertos, provisto el que responde al código Corretejaos de un teléfono móvil, según explicó éste le contactó a través de la aplicación de mensajería móvil Signal del número de teléfono + NUM061 un tal " Jesús" para concretar una reunión con un familiar suyo, tras lo que fue un tal " Jorge" el que le envió un mensaje de texto desde el teléfono + NUM062 para quedar el día 3 de noviembre, anticipándole Jesús que sería sobre las 15.00 horas y " Jorge" le indicó el sitio, tratándose del establecimiento "Café y Té" situado en la calle Goya nº 18 (Madrid).

El agente encubierto con código Corretejaos, siguió diciendo que se presentó junto al agente encubierto con código Nota observando la presencia de cuatro personas sentadas en el interior del local, instante en que se les acercó uno de los cuatro presentándole a los demás " Pirata", " Patatero" y " Mantecas", sobrenombres que les pusieron los agentes sin que anteriormente el testigo los hubiera visto en ocasión alguna.

Seguidamente, " Jorge" les dijo que quería ver la sustancia estupefaciente, despidiéndose " Mantecas", a cuyo partir, se dirigieron los demás a un inmueble al que llamó el testigo contactando con otro agente encubierto Quico, para decirle que se encontraban enfrente del inmueble, siendo el agente encubierto Orejas el que les abrió la puerta y les guio hasta la vivienda en cuyo interior se encontraban los también agentes encubiertos Quico, Cebollero y Palillo.

Una vez dentro, " Pirata" y " Jorge" manipularon los paquetes, preguntando el segundo si podían llevarse muestras, quedándose una dicha persona y otra " Pirata", tras lo que abandonaron la vivienda dirigiéndose aquellos junto a " Patatero" a tomar un taxi, perdiéndoles de vista, no volviendo a ver a estas personas cuya identidad real no conocía tampoco en aquel momento.

A preguntas de las defensas de los acusados, reiteró que la primera comunicación se produjo el día 31 de octubre de 2022; que su superior le facilitó el teléfono cuyo número no recordaba pero que era donde se recibían los mensajes; que con " Jesús" contactó ese día y no sabía si con " Jorge" también o al día siguiente por primera vez, ratificándose en que se trataban los números de los teléfonos que le contactaron uno con prefijo de México y otro de Australia, no sabiendo que el segundo +61 tuviera nueve y no diez cifras, reflejando el testigo de las conversaciones de mensajerías de forma literal las más significativas; que desconocía por qué se marchó " Mantecas" sin acompañarles a la vivienda, siendo " Jorge" el que les dijo "estos nos van a acompañar" de los que estaban en la cafetería ese día 3 de noviembre de 2022.

Sobre el teléfono empleado por el testigo, manifestó que se lo facilitó unos días antes la superioridad y que cuando acabó la operación el terminal queda a disposición de sus jefes, no pasando las conversaciones mantenidas a papel ni por ende las imprimía, siendo los agentes encubiertos supuestamente los que guardaban la droga.

Sobre " Mantecas" expuso que tenía acento sudamericano, siendo " Jorge" quien en el establecimiento se dirigió al testigo, estando miembros del grupo 43 por la zona y tomando precauciones para no perder la droga.

El agente encubierto con código Nota, comenzó diciendo que acompañó el día 3 de noviembre a Corretejaos a un sitio en la calle Goya "Café y Té" donde iba a tener lugar la cita, realizando las presentaciones " Jorge" y Corretejaos, estando cuatro personas de la que una se despidió quedando " Jorge, Pirata y Patatero", tratándose de los acusados Eduardo, Estanislao y Ezequias, respectivamente. cuyas identidades desconocía.

Se dirigieron a una vivienda y llamaron al portal que abrió Orejas. Se trataba de una planta baja, y el más joven, " Pirata" manipuló la droga, hizo fotografías y le dio una de las muestras a " Jorge" quedándose aquel con otra de las extraídas de la sustancia, sin que tras estos acontecimientos volviera a verlos.

A preguntas de las defensas manifestó que antes de la reunión, Corretejaos se comunicaba con alguno de los acusados, sin saber el testigo con cuál de ellos, informándole su compañero de que irían a tener una cita con " Mantecas" que estaba dentro del bar, y tenía el pelo canoso, era mayor y con acento latino, el cual dijo que quería ir a ver al piso sin que finalmente lo hiciera.

El salón de la vivienda era grande; se encontraban en dicha habitación cuatro compañeros más el testigo y Corretejaos, no conociéndose de antes de la reunión en la cafetería ese agente y " Mantecas".

Los tres acusados hablaban en inglés entre ellos, sin entenderlos el testigo que, no los vio en una actitud nerviosa ni vigilante.

El agente encubierto con código Cebollero, contó lo mismo prácticamente que el anterior, añadiendo que " Pirata" que fue quien tomó dos muestras de las que una entregó a " Jorge", mandaba fotografías a un tal Jesus Miguel, lo que observó al dejar el teléfono sobre la mesa del salón, comprobando también que entre ellos hablaban en idioma inglés sin que el testigo aunque lo habla recordase lo que se decían pero sí que llevaban guantes quirúrgicos de color azul y que tomaban las muestras con un cuchillo, según creía, además de verlos tranquilos, pareciéndole que llevaban en el negocio toda la vida.

El agente encubierto con código Orejas, expuso que el día 3 de noviembre de 2022 se encontraba en el interior de la vivienda sita en la DIRECCION000 del barrio DIRECCION005, con tres agentes más custodiando la droga, cuando, su compañero Quico recibió una llamada de Corretejaos informándole que se encontraba en la puerta del inmueble con tres personas y el agente Nota. Seguidamente subieron al piso, se internaron en la vivienda donde manipularon la droga, tomando una muestra una de las tres personas que llegaron con Corretejaos, dándosela a otro de estos, se despidieron y se marcharon, no conociendo por sus nombres a los mismos.

Añadió que las tres personas hablaban en inglés, y el de sesenta años un poco de español, tratándose la estancia de un sótano, una planta de un domicilio, permaneciendo todos en el salón mientras aquellos en el sofá manipulaban los paquetes, abriendo uno " Pirata" del que extrajo dos muestras de las que se quedó una y otra se la entrega a " Jorge", no habiéndolas visto antes a estas personas, las que miraban a todos lados de la vivienda, sin recordar si había instalados micrófonos y haciéndose cargo de los paquetes el equipo de protección policial. La vivienda era de alquiler siendo el equipo de protección el que se encarga de ello

Al tiempo que se producía la actuación descrita de los agentes encubiertos en la cita del día 3 de noviembre de 2022, se contó con un dispositivo policial montado por el jefe del grupo 43, que cubría aquella por parte de los funcionarios policiales comisionados a tal efecto.

El funcionario policial con número NUM063, destinado en el grupo 43 de UDYCO, manifestó que fue comisionado por seguridad para establecer un dispositivo en "Café y Té", desde donde siguieron hasta el inmueble sito en la DIRECCION000, comprobando el declarante que en la cita aparte de los agentes encubiertos había otras tres personas.

Siguió diciendo a preguntas de las defensas que no recordaba cuando su superior le informó de esta operación, no recordando haber efectuado un seguimiento a un tal Abilio y si figura su número profesional junto al número NUM064 en una vigilancia a un colombiano en la T-4 el día 15 de septiembre de 2022, la cubriría, a cuyo efecto, solo les indican que se dirijan a ese recinto, facilitándoles una fotografía, pero desconociendo si la misma se enmarca en operativo alguno en curso.

En relación con la cita del día 3 de noviembre de 2022, el testigo expuso que no conocía de antes a los reunidos, volviendo a ver en Málaga el día 13 de noviembre siguiente a los acusados los Sres. Estanislao y Ezequias que eran los objetivos, percatándose del turismo en el que había sido visto el primero de los citados.

Esta incidencia la contó el jefe del grupo al que, según expuso, le llegó el día 12 de noviembre de 2022 una alerta en un control policial al acusado Estanislao en un vehículo en compañía de un tercero, siendo al día siguiente cuando se volvió a ver el automóvil en una urbanización en Estepona, accediendo el acusado a dicho turismo. Esta misma versión es la mantenida por el funcionario policial NUM065 que vigiló al Sr. Estanislao en la costa del sol donde fue comisionado por su jefe, viéndole con el también acusado Ezequias sin más, informándoles su jefe que Estanislao había sido identificado circulando por la zona en un vehículo.

En aquella reunión de 3 de noviembre de 2022, el funcionario NUM063 se percató de los tres acusados, los citados y Eduardo que estaban con un desconocido que se marchó, pudiendo tener rasgos árabes y siendo breve la estancia en la cafetería.

Por su parte, el funcionario policial con número NUM066 comenzó diciendo que participó en la vigilancia del día 3 de noviembre de 2022 y en la detención de Estanislao y Ezequias, siendo las mismas personas que vio aquel día, conociendo a través de la base de datos policiales de los viajes a Colombia de estos lo que puso de manifiesto el día 3 de noviembre de 2022. Una vez se produjeron las detenciones chequearon a estos acusados viendo que habían sido investigados por tráfico de drogas.

El funcionario NUM067 expuso que participó en la vigilancia del 3 de noviembre, visualizando en "Café y Té" a cuatro personas de las que una se marchó, comprobando cuando llegaron los agentes encubiertos que estos con aquellos cuatro no tenían ningún tipo de relación, permaneciendo todos en el establecimiento poco rato.

Detuvo al acusado Estanislao siendo la misma persona que vio en aquella reunión.

El funcionario policial NUM059 declaró que cubrió la vigilancia del día 3 de noviembre de 2022 en "Café y Té", donde aparecieron los agentes encubiertos y los vigilados los investigados Eduardo, Estanislao y Ezequias, continuando el seguimiento hasta la DIRECCION000, y desplazándose también a Málaga cerca del domicilio del segundo cuya localización se debió a un control policial cuando circulaba en un automóvil que les llevó a conocer su domicilio en el que se centraron en los seguimientos, viendo también al acusado Ezequias varias veces en la zona de la costa del sol con Estanislao, vigilancias éstas, que se cubrieron entre un martes y viernes, documentándose.

QUINTO- El resultado de la prueba practicada involucra a los acusados Eduardo, Estanislao y Ezequias en los hechos que figuran relatados en la presente resolución.

Los testimonios de los agentes encubiertos que participaron tanto en la reunión como en el interior del inmueble el día 3 de noviembre de 2022, confirmada a su vez por los funcionarios policiales del grupo 43 de UDYCO que estaban encargados de la investigación y se apostaron en la zona comprobando los extremos que contaron, no deja lugar a duda de la implicación de los acusados en la forma y con el cometido relatado en esta resolución, no negando estos la cita y el acceso a la vivienda, pero ofreciendo una explicación sobre la que se volverá debiendo repararse en las alegaciones realmente intrascendentes como inconsistente fue la versión dada por los mismos.

Tanto la actuación de los agentes encubiertos como la de los funcionarios policiales que cubrieron los encuentros de aquellos con los acusados figuran documentados (pieza separada) existiendo plena coincidencia entre lo que relataron durante el Juicio Oral con lo que previamente dejaron por escrito al hilo de los acontecimientos, habiéndose cuestionado la realidad de los primeros contactos del agente encubierto Corretejaos con " Jesús" y " Jorge" tanto que partiera de estos cómo su contenido, siendo por lo que no obstante lo expuesto por dicho agente encubierto, se interesó durante el Plenario el testimonio del Jefe de los agentes encubiertos, acordando el Tribunal en un principio que se posponía la decisión a que depusiesen los demás agentes encubiertos, tras lo que se acordó no haber lugar a la práctica de aquel testimonio.

En puridad no se trasladó al Tribunal la necesidad de tal prueba y, los interrogantes que les había suscitado a los proponentes la versión de los encubiertos, no se despejaría contando con el testimonio de quien no fue el interlocutor de Corretejaos ni por ende podía ofrecer más datos que los que este agente encubierto le suministrase a su Jefe, cuya actuación estribó en facilitar un teléfono móvil con la aplicación signal a aquel, quedándose a la espera de que se produjese el contacto con Corretejaos como así aconteció y que relató en las notas que emitía de su actuación detallando lo que ya se ha recogido de su testimonio, sin que por ende se esté ante el supuesto, único que encajaría, del artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite la admisión y práctica de prueba distinta de la admitida con anterioridad al inicio del Juicio Oral, excepcionalmente y que consista en "las diligencias de prueba de cualquier clase que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal la considera admisible".

Es imaginable que la versión ofrecida por Corretejaos se viera refrendada por su superior en la parcela de su proceder, sin que a este Tribunal le genere duda alguna la realidad de los contactos, su contenido y cómo se propiciaron éstos, contando dicho agente con el dispositivo móvil facilitado a tal efecto, pendiente exclusivamente, de que aquellos se produjeran.

Incidieron las defensas en la desconexión entre los acusados y la organización colombiana en la que se ubica a la persona que responde a la identidad de Abilio como su máximo exponente, dado que a lo largo del presente procedimiento no se ha establecido relación alguna entre dicha persona y aquellos otros. En lo que a este aspecto se refiere, ciertamente no se ha constatado que los acusados entraran en relación con el Sr. Abilio, pues las menciones al mismo, su desplazamiento a España en los meses de mayo y septiembre de 2022, sus contactos con otras personas, todo documentado en la causa (folios 108 y siguientes de la pieza separada) no ha revelado tal interrelación, cuando, a lo largo de la actuación policial y previamente la información estadounidense recibida fijaba a esa persona en medio de la operación.

Pues bien, aparte de que se informó por uno de los funcionarios que depuso en el Juicio Oral que Abilio resultó detenido el día 30 de octubre de 2022 por la parte de la operación atinente a los 600 kilogramos de cocaína con destino a otra organización distinta de la que se haría cargo de los 720 restantes en la que se sitúa a los tres acusados, la circunstancia de que éstos no hubieran tenido contacto alguno con el Sr. Abilio no margina su participación en los hechos relatados en la presente resolución.

Lo inequívocamente constatado es tanto la irrupción de los Sres. Eduardo, Estanislao y Ezequias el día 3 de noviembre de 2022 en la operación atinente a los 720 kilogramos de cocaína que procedente de Colombia se interceptó policialmente siguiendo su tránsito con destino a España, cómo el cometido de aquellos, consistentes en comprobar la calidad de la sustancia para transmitírselo a terceros, siendo tras la estancia de los acusados en el inmueble y tras cortar alguno de los paquetes para extraer unas muestras, cuando se contactó con Corretejaos para decirle lo contento que estaba su interlocutor por la calidad de la cocaína.

Por su parte, como ya se avanzó, los acusados mantuvieron una versión increíble, respondiendo exclusivamente a sus respectivas defensas.

El acusado Eduardo tras decir que se encontraba el día 3 de noviembre de 2022 en Madrid, pues se desplaza a esta ciudad a menudo dado que viene a ver a un amigo que tiene un bar de copas, quedó con éste en un salón de té para comer, estando en "Café y Té" con los acusados Estanislao y Ezequias, teniendo el declarante un amigo que tiene un amigo " Mantecas" que tiene cocaína, diciendo esta persona que tenía que esperar a que llegase su chico, que llegó. Tras ello, aparecieron dos personas a la puerta que sólo las conocía Mantecas, con los que habló durante unos treinta segundos, marchándose ambos. Mantecas habla español, con acento mexicano o colombiano.

Después, fueron a un apartamento con dos personas, cogiendo uno dos sacos que puso encima de la mesa sin decir nada y sin que el declarante intercambiase diálogo alguno, siendo todo raro, sin haber vuelto a hablar de esto.

Siguió diciendo que se sorprendió cuando vio las dos bolsas sobre la mesa, desconociendo el número de teléfono + NUM062 y negando que se presentase como " Jorge"

Terminó diciendo que conocía a los acusados Estanislao y Ezequias, sin que desde el día 3 de noviembre de 2022 se mensajease con ellos, no conociendo a Abilio y resto de personas por las que fue preguntado.

El acusado Estanislao manifestó que desde el año 2021 vive en España, trabajando en la compra y venta de vehículos, viajando a este país por los problemas que tenía con la droga. En Reino Unido tenía dos negocios de alquiler de automóviles y de microbuses.

El día 3 de noviembre de 2022 estaba en "Café y Té" con los acusados Eduardo y Ezequias así como un tal Pelayo, sin saber el declarante que estaría Eduardo, debiéndose la reunión a que Pelayo les dijo que conocía a alguien que tenía coca y que podían hacer un apaño para robar veinte kilogramos; vieron dicha sustancia que iban a sustraer el declarante y Ezequias pero no lo hicieron debido a que cuando llegaron al lugar había varias personas, la ubicación del inmueble era en el centro de Madrid, no pareciéndoles un lugar acertado pues pensaba que sería un almacén.

Siguió diciendo que Pelayo no iba a participar, tratándose de un español al que conoce de Marbella, habiendo visto el acusado en alguna ocasión en esa misma población a Eduardo.

Terminó diciendo que no se había explicado antes porque su abogado anterior le recomendó no decir nada.

Por su parte, el acusado Ezequias manifestó que en los últimos diez años había vivido entre Reino Unido y España. Trabajaba como soldador, fontanero y vendiendo muebles, también como cerrajero en el año 2010.

El día 3 de noviembre de 2022, se encontraba en "Café y Té" con Estanislao y Pelayo, habiendo propuesto la reunión este último el cual les sugirió que tenía un amigo con veinte kilogramos de cocaína que podrían robar, no sabiendo que se encontraba la sustancia en un piso situado en el centro de Madrid, donde fueron a echar un vistazo, comprobando que había dos cámaras de seguridad, tres cerrojos y seis personas más, con lo que se decidió no efectuar el robo al principio al estar en un apartamento provisto con medidas de seguridad cuando creían que irían a un almacén.

A Eduardo lo conocía de vista desde el año 2005, yendo con alguna persona por la tienda en Marbella, no siendo amigo del declarante y sí de Estanislao al que conoce desde el año 2010.

Terminó diciendo que no había prestado declaración pues el abogado le recomendó no contarlo y que les sacaría de prisión.

Es de todo punto inverosímil la versión ofrecida por estos acusados, que ni se ponen de acuerdo en los que estaban reunidos, uno aludiendo a un canoso y los otros dos a una persona de nombre Pelayo, sin que explicasen a que se debía que en compañía de otras personas se internasen en un inmueble donde se encontraban otras tantas más, todos alrededor ni más ni menos que de veinte kilogramos de cocaína, estando dispuestos, en presencia de los demás, a robar la droga, sin efectuarlo por las circunstancias que señalaron y, entre tales que no se trataba el lugar de un almacén sino de una vivienda sita en el centro de la ciudad de Madrid, lo cual es tan perceptible que lo suyo si nos creemos ese escollo, sería que ni hubieran accedido al inmueble, resultando llamativo y descartable que estuvieran dispuestos a hacerse con la sustancia estupefaciente en presencia de otros, lo que achacaron su desistir al número de los presentes, cuando, iban acompañados ya desde la cafetería de personas que se percatarían de la sustracción que tenían en mente de haber sido los únicos que lo presenciaran.

La propia actitud de los acusados delataba su involucración por cuenta de los que irían a adquirir la droga, siendo Estanislao y Ezequias los que se quedaron cada uno con una de las muestras extraídas de los paquetes apilados sobre la mesa en el salón de la vivienda, lo cual con esa tranquilidad sólo se puede llevar a cabo partiendo de que los reunidos, todos, formaban parte y están inmersos en la misma operación con distinto cometido, unos como custodios de la cocaína proveniente de Colombia y otros en aquella distinta tarea indicada.

La prueba practicada revela de forma contundente la inequívoca participación de los acusados que nos ocupan en los hechos que constituyen el delito ya definido en el anterior apartado de esta resolución, procediendo dictar un fallo incriminatorio contra los mismos como autores de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización, estructura ésta sobre la que se volverá más tarde.

En nombre del acusado Estanislao se había alegado la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al haber sido sometido aquel a una provocación delictiva por parte de los agentes encubiertos.

Se unió a este planteamiento en el trámite de conclusiones definitivas la defensa de Eduardo, por entender que la actuación de los agentes no se limitó a aflorar una conducta. No constan los supuestos mensajes remitidos desde el número con prefijo + NUM062, apareciendo con nueve números en vez de diez si es un numero australiano como dijeron, no estando aportadas las conversaciones integras en la causa, ni trascritas ni se ha efectuado una pericial sobre las mismas, no acreditándose la autenticidad de los mensajes y faltando la determinación de la autoría de uno de los interlocutores.

El delito provocado el TS señaló que "es aquel que llega a realizarse en virtud de una inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas"

Por su parte en STS 690/2010, de 1 de julio se recoge que "en el delito provocado resulta ante todo imprescindible el hecho de la inexistencia previa de cualquier actividad delictiva en trance de comisión del concreto delito de que se trate, de modo que si la ejecución del mismo da comienzo solo a partir de la intervención del funcionario o agente provocador, pudiendo llegar a afirmarse con seguridad que de no haberse producido tal intervención provocativa el delito no se hubiera llegado a cometer, al menos en las circunstancias concretas en las que el mismo se produjo, sí que deviene procedente la calificación, como "delito provocado" de esa conducta ilícita y, por consiguiente, con fundamento en lo inadmisible de dicha provocación por parte de las Autoridades entendida como contribución eficaz y determinante a la comisión del de un delito."

En el presente caso, la actividad delictiva estaba en marcha previamente a la actuación de los agentes encubiertos pues volviendo al discurrir fáctico, éste se había iniciado en Colombia acudiéndose a esa técnica de investigación para descubrir la identidad de los que tendrían relación con la sustancia embarcada desde dicho país con destino a España, de modo que se estaba en proseguir y detectar en la cadena de acontecimientos las personas que estaban detrás en espera de la recepción de los kilogramos de cocaína.

La circunstancia de que no se haya contado con la totalidad de las conversaciones mantenidas, sino las trascritas por el agente destinatario de las interlocuciones, y el hecho de que el número de teléfono con prefijo + NUM062 no parezca correcto, no supone que aquellas no se produjeran y en los términos que se recogen en las notas informativas redactadas conforme relataba el agente encubierto.

No constaba efectivamente la identidad de los interlocutores, sino " Jesús" y " Jorge" (al que se identificó) lo cual no es asimilable a tratarse de personas inexistentes dentro de la operativa surgida en septiembre anterior, pues de hecho son las que dan las indicaciones para los siguientes pasos, así la reunión de 3 de noviembre de 2022, sin que a tal efecto obre una maniobra engañosa policial que propiciase la intervención de los acusados. Por contrario, inmediatamente que se produjeron aquellos contactos a finales de octubre anterior, se mantuvo el encuentro días más tarde, señal, de que el diseño de la operación y sus intervinientes se había ultimado con anterioridad, lo que no se concilia con que en tan escaso tiempo se emplease agente policial alguno en convencer a personas para que se implicasen.

En las operaciones de esta magnitud, la nebulosa de los implicados en torno a los que pivotan los hechos forma parte de la propia dinámica en la cadena de conductas, sin que siempre se revele la totalidad de los intervinientes, quedando en la sombra algunos en un aparente segundo plano manejando los hilos, pero esa circunstancia no puede llevar al equívoco de que la irrupción de los que se llega a conocer identificándolos sea fruto de un engaño o ardid propiciado policialmente, pues nada al menos en esa línea se ha constatado y sí, como se ha expresado, que más bien, ante la escasa distancia temporal de los acontecimientos que se sucedieron, de antemano se contaba con los que, en la fase que precedía a la entrega de la droga a sus destinatarios, tendrían que efectuar su cometido, como se reveló con inmediatez, lo que descarta estar en presencia de la provocación delictiva que se adujo.

SEXTO- En lo que respecta a la participación en los hechos relatados en esta resolución y en la forma que se recoge de los acusados Francisco y Gervasio, se ha de partir del testimonio del agente encubierto con código Corretejaos en torno a los acontecimientos ocurridos a partir del día 16 de noviembre de 2022, que ya se han expuesto en apartado anterior, cuando " Jorge" contactó con él para concretar el lugar en el que recogerían la droga, por la zona de Aranjuez, recibiendo el siguiente día 17 de noviembre un mensaje confirmándole que se harían con trescientos paquetes y el resto, cuatrocientos veinte paquetes, días después, anticipándole el día 16 que iría una furgoneta con dos vehículos lanzadera, indicándoles el testigo que el día 17 se dirigieran a una cafetería "Dallas "de Aranjuez, donde se aproximó una furgoneta marca Volkswagen de color blanco, que accionó las luces, entendiendo los agentes policiales que se trataba de la que estaban esperando. Seguidamente el testigo en compañía del agente encubierto Cebollero se dirigió a la puerta de una finca entrando los dos vehículos e internándose en la vivienda previa identificación del piloto de la furgoneta por sus rasgos árabes " Canicas", mientras ya se encontraban la droga junto a los agentes encubiertos Palillo y Quico.

El apodado " Canicas" (el acusado Francisco) comenzó comprobando la sustancia, tras lo que les dijo que le abrieran camino hasta la autovía donde le esperaba su amigo cojo en una gasolinera, empezando aquel a cargar la droga distribuida en quince paquetes con la ayuda de dos agentes, instante en que explotaron la operación deteniendo a este acusado, no pudiendo recordar si ya habían sido cargados en la furgoneta todos los paquetes.

El agente encubierto con código Nota, declaró que la finca a la que se dirigieron el día 17 de noviembre de 2022 se encontraba por Aranjuez, estando en testigo inicialmente en la verja de acceso al interior hasta que se aproximó una furgoneta y en otro vehículo sus compañeros Corretejaos y Cebollero, momento en que el testigo abrió la puerta entrando todos en la finca y el conductor de la furgoneta en la vivienda sacó quince bolsas pidiéndoles ayuda para introducirlas en la furgoneta, no sabiendo el testigo su contenido pues estaban cerradas.

Añadió que desconocía si la finca era de uso policial, donde llegó sobre las doce horas del mediodía en compañía del también agente encubierto Pitufo, siendo su jefe quien envía la ubicación de la finca y el testigo junto a Pitufo los que cargan bolsas al tiempo que " Canicas" hacía lo mismo, procediéndose a su detención sin que previamente éste hubiera arrancado el motor de la furgoneta.

El agente encubierto con código Cebollero, manifestó que desconocía la identidad de la persona que el día 17 de noviembre recogería la sustancia sin que a " Canicas" se le facilitara la dirección de la finca, siguiéndoles éste a los agentes hasta el chalé o finca, donde accedieron al interior, siendo los presentes Corretejaos, Nota, Pitufo y Palillo.

Por su parte " Canicas", siguió diciendo el testigo, cargó varias bolsas en la furgoneta, lo que también efectuó alguno de los agentes a requerimiento de aquel que les pidió ayuda, explotando seguidamente la operación.

Terminó diciendo que " Canicas" cuando llegaron a la casa hablaba en español y cuando le detuvieron dijo que no sabía ese idioma. En la vivienda le dijo a Corretejaos que había una persona " Cachas" que le estaba esperando.

El agente encubierto con código Palillo, manifestó que el día 17 de noviembre de 2022 se encontraba en el chalé de Aranjuez donde se halló la sustancia, tratándose de diez o quince bolsas, las que para cargarlas " Canicas" pidió que le ayudaran, no recordando el testigo quien le auxilio ni si se trasladaron todas a la furgoneta, explotando la operación con la detención de " Canicas", sin saber el testigo si éste ya había arrancado el vehículo.

Concluyó diciendo que él recibió la sustancia cuando ya se encontraba en el interior de la vivienda en la finca, estando los agentes encargados de la custodia de aquella, negando que estuviera instalado un sistema de grabación en ese recinto.

Al igual que en la ocasión del día 3 de noviembre anterior, el Jefe del grupo estableció un dispositivo policial dinámico en el que participó el funcionario policial NUM068,de control cerca del lugar donde se iba a realizar la entrega de la droga y en un área de servicio donde estaba estacionada una furgoneta a la que se quedaron mirando, descendiendo el testigo del vehículo cuando, desde dicha furgoneta se lanzaron teléfonos móviles, encontrándose en su interior otros más así como cajas de bricolaje, cintas de embalaje sin estrenar y la suma de tres mil euros.

Aclaró que la hora a la que recibió la orden para cubrir ese dispositivo figurará en el atestado, no teniendo referencia de las características del vehículo en el que se tenían que fijar, sino que con los datos que le transmitieron al instructor éste pensó que la persona que se encontraba en la estación de servicio estaba involucrada, como se constató, la cual, tenía una lesión en la rodilla por lo que la trasladaron al servicio médico.

El instructor, tal como dijo, a raíz de la información aludida por el testigo anterior, envió dos vehículos a la autovía A-4 en dirección norte dado que justo en el momento que había explotado la operación contactó con él el jefe de los agentes encubiertos para contarle que Francisco " Canicas" había pedido que le abrieran paso por la autovía esperándole en una gasolinera " Cachas", siendo la indicación que el Instructor dio que había una persona esperando a aquel acusado en una gasolinera, y si bien no recordaba en qué gasolinera se le localizó sí que la persona que se encontraba en la estación de servicio dijo que no podía andar sino con silla de ruedas, portando en la furgoneta cajas vacías, cinta aislante y guantes como los que llevaba el Sr. Francisco.

El funcionario policial con número NUM069 manifestó que para localizar a la persona que pudiera estar involucrada se les indicó que se situaran tomando como punto de partida la finca en dirección a la autovía A-4, no sabiendo el número de vehículos policiales que formaban parte del dispositivo.

Añadió que el acusado Gervasio ( Cachas) en la furgoneta de color negro portaba en un mechero un circuito Reuter wifi, al igual que Francisco, ochenta billetes de cincuenta euros atados con una goma, unas cajas apiladas y guantes sin usar, efectuando el registro en presencia del este acusado, inspeccionando la furgoneta una vez comprobada que al Sr. Gervasio le figuraban antecedentes por tráfico de drogas, sin que éste pudiera descender del vehículo por sus propios medios.

Por su parte los acusados manifestaron lo que sigue:

Francisco, que sólo respondió a las preguntas formuladas por su letrado, comenzó diciendo que Gervasio es conocido suyo, viviendo ambos en la costa del sol, no conociendo al resto de acusados.

Entre los años 2008 y 2022 ha vivido en la costa del sol, en la urbanización " DIRECCION006" de Guadalmina, trasladándose en agosto de 2022 a vivir a Madrid tras conocer a su actual pareja que vive en esta ciudad-

El acusado negó haber mantenido reunión alguna en una cafetería en Madrid el día 3 de noviembre de 2022, siendo detenido en la casa de Aranjuez con policía y los paquetes. Previamente se encontraba siguiendo a un vehículo marca Porsche de color negro siendo dirigido a la vivienda por dos personas, en cuyo interior, se encontraban bolsas y dos personas que le preguntaron si quería echar un vistazo, respondiendo que no, comenzando una de esas personas a sacar bolsas negras sin contarlas el declarante y sí aquellas, tratándose de quince bolsas conteniendo cada una quince paquetes, sin darle tiempo de cargar, habiéndole pedido la llave de su automóvil tras lo que apareció la policía.

El declarante portaba un juego de llaves de una sala de copas y el DNI, no sabiendo de dicho establecimiento nada más que se encuentra en Alcorcón.

En cuanto a la frase "abrir camino" manifestó que no dispuso de tiempo, no siendo cierto que le estuviera esperando un amigo llamado " Cachas".

La llave de acceso a la vivienda sita en la DIRECCION001, se encontraba en el interior de su automóvil, estando el declarante presente durante el registro de esta.

Terminó diciendo que el día 17 de noviembre de 2022 consumió cocaína, pidiéndoselo el cuerpo todos los días. Comenzó a los catorce y quince años con el alcohol y cannabis y a los diecinueve o veinte años con la cocaína, no visitándolo un psicólogo en el centro penitenciario.

Por su parte el acusado Gervasio, a preguntas de su defensa, dado que al resto de partes no quiso responder, manifestó que al único de los acusados que conocía era a Francisco pues a los demás sólo desde que les arrestaron. Francisco no es amigo suyo, habiéndole visto antes en un par de ocasiones debido a que el declarante trabajaba en una empresa de mantenimiento de tejados de la que uno de los propietarios era Francisco.

Negó participación alguna en los hechos, encontrándose el día 17 de noviembre de 2022 en una gasolinera de CEPSA por Aranjuez, estando en silla de ruedas, no pudiendo caminar, sin poder ni siquiera ir al baño y, como perdía aceite el vehículo buscaba un mecánico.

Negó que la ubicación donde el declarante se encontraba se la hubiera remitido Francisco y sí de otra estación de servicio sita en Valdemoro, en la que estuvo cinco minutos donde solicitó ayuda para repostar gasolina y donde iban a encontrarse ambos, sin que mensajease a Francisco informándole del lugar donde se encontraba él, pues no podía comunicarse.

Siguió diciendo que estando en la estación de servicio le indicaron que estacionase en ese lugar en espera de que llegase el mecánico, apareciendo los agentes.

En cuanto a los efectos localizados en el interior de la furgoneta que pilotaba, tales, cajas, cintas de embalar, guantes, explicó que su novia que se dedica al negocio de la ropa iba a viajar a Colombia y mandar existencias, al igual que un amigo ucraniano del declarante le iba a echar una mano en el envío de cajas con ropa a dicho país para ayudar.

La actuación de los agentes encubiertos, figura documentada (pieza separada), debiendo, por ser relevante, destacarse que los acusados no han negado la realidad de los efectos que les fueron intervenidos cuando fueron detenidos portándolos o en el interior de los vehículos que uno y otro pilotaron ese día.

La trascendencia de ello estriba en la coincidencia advertida entre las cajas, cintas de embalaje y guantes localizados a ambos, portando Francisco un par mientras cargaba en la furgoneta bolsas conteniendo la cocaína y atribuyendo Gervasio la tenencia de un par idéntico (Tomo I, folios 149 y siguientes), a que los usa para hacer mover la silla de ruedas, hallazgo en este segundo caso, en el interior de la furgoneta, manifestando aquel que se encontraban en el interior del uno de los bolsillos de sus pantalones, atribuyendo a las cajas y demás objetos, la utilización que dijo y ha sido recogido.

Afirmó que se encontraba en Madrid en esas fechas para ver a un especialista en pies recomendado por un médico de Marbella, siendo el vehículo que pilotaba alquilado al igual que otro anterior pero alemán en el que no se sentía seguro contando el turismo español con GPS y necesitando un automóvil donde cupiera la silla de ruedas.

Se evidencia la vinculación entre sendos acusados a los fines expuestos en el relato de Hechos Probados de esta resolución, tanto por el testimonio de los funcionarios policiales que depusieron, los objetos localizados a aquellos, la actitud de uno y otro, cargando la droga Francisco y a la espera para servir de lanzadera Gervasio, sin que la presencia de este segundo en la estación de servicio donde se apostó responda a lo que contó ni los efectos que le fueron localizados tuvieran por destino el embalaje de prendas de vestir con destino a Colombia o a Ucrania.

En cuanto a la conducta de Francisco asimismo se delata su proceder ilícito por su propia declaración en la que admitió haber seguido a otro turismo para cargar donde le dirigieran las bolsas que se encontraban en el interior de una finca, sin que ni ultimase esta tarea ni por ende pusiera en marcha el motor, precisiones, en las que se tuvo mucho interés por su defensa en resaltarlas, orientadas a dar entrada a la tentativa delictiva.

En lo que concierne a la conducta de Gervasio, su presencia donde se le detuvo respondía a las indicaciones que previamente le había dado Francisco y no por las ofrecidas por aquel, detectándose la interlocución entre ambos que portaban unos teléfonos móviles idénticos, pautándole el Sr. Francisco al Sr. Gervasio los pasos que estaba dando hasta encontrarse ambos.

Entre las cuestiones que se platearon al inicio del Juicio Oral se incluía la relativa a la nulidad de los autos de entrada y registro domiciliarios y de acceso y extracción de dispositivos móviles y digitales, advirtiéndose en relación a este segundo pronunciamiento que la resolución no contenía menciones varias, pero en la materialización de tal extracción, su volcado y obtención de información no se ha detectado irregularidad alguna, siendo que el informe emitido solo figura impugnado documentalmente (folios 1014 y siguientes, Tomo II), sin que se solicitase que los miembros de la Unidad Central de Ciberdelincuencia, emisores del informe de tratamiento de evidencias digitales comparecieran (folios 968 y siguientes, y Tomo II), constando las comunicaciones mantenidas entre estos dos acusados el mismo día 17 de noviembre de 2022, su contenido, acerca de donde quedar y las coordenadas relativas a la ubicación del lugar donde irían a encontrarse.

En la primera sesión de Juicio Oral la defensa de Gervasio aportó tres documentos, relativos dos de estos a las coordenadas que Francisco le envió a aquel otro que ubican la estación de servicio donde se tendría que dirigir Gervasio en Valdemoro y no por Aranjuez, señal ello, según la letrada del acusado de que no habían quedado para hacer de lanzadera por esta última zona, manteniendo el mismo que permaneció unos cinco minutos en aquella otra gasolinera que le había dicho Francisco que se encontrarían.

Estos documentos no desdicen la versión policial ni el resto de la prueba analizada pues aunque fuera cierto que Gervasio se dirigiese inicialmente a otra gasolinera distinta de en la que se le detuvo, donde se le vio en actitud extraña fue en ésta última estación de servicio, pues cuando se percató de la presencia policial arrojó teléfonos móviles por la ventanilla del vehículo que pilotaba, llevando otros tantos más sin explicación alguna sobre ello, abundando en el acuerdo entre ambos, los efectos localizados en el interior de la furgoneta que conducían uno y otro, siendo idénticos para ser empleados en el embalaje de la sustancia estupefaciente.

Efectos que pretendía la defensa de Gervasio vincular a la explicación que ofreció este acusado, a cuyo efecto, se limitó a aportar una fotocopia de una reserva de un billete de avión para el día 15 de diciembre de 2022, figurando como pasajera la esposa, al parecer, de aquel, con salida desde Madrid y destino Medellín (Colombia).

No parece mínimamente serio que se pretenda acreditar el destino que tendrían los efectos encontrados en el vehículo que pilotaba el acusado y según su versión, en base a tal documento, que constata exclusivamente ese desplazamiento previsto por la persona que aparece como pasajera para el día 15 de diciembre de 2022, y con el trayecto España-Colombia, sin mayor añadido.

Tampoco es creíble no ya que se desplazase el acusado a Madrid para visitar a un médico, sin más datos, sino que se dedicase a otras tareas cuando estaba provisionalmente en dicha ciudad, y, cuando, nada consta de la actividad profesional de su esposa y la labor humanitaria a Ucrania que se contó, siendo por tales por las que portaba el vehículo el material localizado, limitándose el acervo probatorio a los extremos indicados introducidos por la defensa del acusado sin solicitarse otro material orientado a corroborar esas explicaciones huérfanas de soporte de naturaleza alguna.

Al igual que en relación con los demás acusados, las pruebas practicadas durante el Juicio Oral, la documental obrante y aludida, los hallazgos reseñados, y, la declaración de los acusados, extensiva a la que en el legítimo derecho de defensa prestó Gervasio, en la pretensión de distanciarse de su participación delictiva, acreditan contundentemente la implicación de los acusados que nos ocupan en este apartado, en el delito de tráfico de drogas ya definido.

SEPTIMO- Procede detenernos en la agravación prevista en el artículo 369 bis del Código Penal al haberse perpetrado los hechos en el seno de una organización delictiva.

Sobre el concepto de organización criminal, la STS 165/2013, de 26 de marzo , dice que hay que partir de que el concepto de organización es relativamente indeterminado (como ocurre con otros tantos conceptos jurídicos) y, en general, su apreciación requiere: 1) Una pluralidad de personas (actualmente 3 o más: artículo 570 bis 1. 2º del Código Penal ). 2) Una cierta organización interna y estructura. 3) Una distribución de cometidos o roles. 4) Un fin al que todos coadyuvan. 5) Una dotación de medios idóneos instrumentales aptos. Y 6) Una cierta estabilidad o vocación de permanencia, aunque sea para alguna operación concreta y no se exija una estabilidad indeterminada en el tiempo.

En este sentido, la ST S 500/2016, de 9 de junio , establece que el tipo penal de participación en grupo criminal del artículo 570 ter del Código Penal , se configura como figura residual respecto de la organización criminal del artículo precedente 570 bis; de manera que aun cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento por tiempo indefinido, es un elemento exclusivamente propio de la organización criminal; como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros. Como especifican las SSTS 277/2016, de 6 de abril ; 505/2016, de 9 de junio ; y 523/2016, de 16 de junio , la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente; pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

La STS 746/2022, de 21 de julio , indica que el subtipo de pertenencia a una organización, hasta la reforma de 2010 previsto en el artículo 369.1.2ª del Código Penal , era aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. Se sintetizaban los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

La reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del artículo 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo artículo 369 bis, castigando con penas de 9 a 12 años de prisión y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el artículo 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

Pues bien, las características de organización criminal en la actividad del tráfico de drogas se dan en el presente caso.

La propia mecánica delictiva revela la conformación de una estructura sin la que no se podría efectuar la salida de setecientos veinte kilogramos de cocaína de Colombia (más otros veinte que se quedaron en el procedimiento estadounidense) con destino a dos organizaciones asentadas en España, a cuyo efecto, la ingente cantidad de sustancia estupefaciente debió trasladarse inicialmente a bordo de una embarcación, traspasarla a contenedores introducidos en la bodega del avión con destino a este país, y contar seguidamente en el lugar de destino con personas de la máxima confianza para continuar el resto de la operación en la idea de hacerla llegar a los compradores, debiendo en el ínterin llevarse a efecto otras labores en pro de su culminación y todo ello en un breve espacio temporal, indicativo de que se disponía de personal de antemano a tal efecto.

En tales labores intermedias se enmarca la desplegada por los acusados, unos dedicados a tomar muestras de la sustancia para hacérselas llegar a quien iba a hacerse con la misma tras esa crucial comprobación que daría paso a ultimar la operación, y, otros, cuando se tenía la confirmacion, como encargados del traslado de los setecientos veinte kilogramos de cocaína al punto que les indicasen.

Los acusados, formaban parte de una estructura estable y con distribución de cometidos para acometer los hechos que daban forma al tráfico de drogas descubierto en las operaciones policiales descritas que dieron lugar a la incautación y entrega controlada de importantes cantidades de droga.

No se opone a ello que los acusados no hayan viajado a Colombia como mantuvieron los Sres. Eduardo, Estanislao y Ezequias a los que por el mes de abril de 2022 se les ubicaba en dicho país (Tomo I, folio 142), según la Dirección Antinarcóticos de Colombia, se dijo por el instructor de las diligencias policiales y se aludió a que se comprobó chequeando vuelos, pues, aunque ese desplazamiento no se haya constatado documentalmente, no por ello los acusados son ajenos a la operación que iniciada en Colombia fue en España donde materializaron su implicación. Iniciados los contactos con el día 30 de octubre de 2022, a lo que siguió la reunión mantenida el día 3 de noviembre de 2022 y el acceso a la vivienda ese mismo día en compañía de personas desconocidas para aquellos, pone de manifiesto que se desenvolvían en la absoluta tranquilidad de que todos estaban involucrados en el mismo designio criminal, por cuenta cada uno de quien fuera, de modo que, sin esa seguridad de la confluencia delictiva que delataba una estructura férrea no se hubieran arriesgado a acceder al inmueble para aproximarse a la sustancia para comprobarla y extraer muestras, aunque dijeran los acusados que estaban dispuestos a robarla, harto improbable con tanto testigo y sobremanera peligroso ese proceder para ellos mismos.

No se opone a la existencia y pertenencia de los acusados a la organización el hecho de que no entraran en contacto con la persona que para los investigadores era la cara visible de aquella, el colombiano que responde al nombre de Abilio que se desplazó a España en los meses de mayo y septiembre de 2022, siendo factible que la intervención de los acusados no fuera por cuenta de esa rama de la organización sino del lado español, de los compradores, y, no de los vendedores que capitanearía aquel, no siendo imprescindible contactar con dicha persona, pudiendo efectuarse a través de otras distintas.

No se opone a que los acusados formen parte de una organización criminal la circunstancia de que los cinco no se conozcan todos entre ellos, pues no es requisito alguno esa circunstancia al tratarse de un aporte de diferente clase el de unos y otros, pero empeñados en idéntico acontecer delictivo. Aunque, de hecho, Francisco era conocido de alguno de los otros tres por vivir en la costa del sol, pareciendo que supera la casualidad que se reencuentren para la operación delictiva de esta envergadura.

Finalmente, no se opone a la vinculación a una organización criminal, estando entre las notas que la define la permanencia y estabilidad en el tiempo, la circunstancia, en la que de forma reiterada se incidió, de que los Sres. Eduardo, Estanislao y Ezequias tras el día 3 de noviembre de 2022 llevaran una vida normal tal como agentes policiales corroboraron por los seguimientos a los que sometieron a algunos de ellos, pues, lo que parece una puntual intervención es solo la apariencia frente a una especifica labor en ese reparto de tareas propio de la estructura ilícita conformada, siendo compatible reanudar la vida diaria tras haber acometido la tarea asignada, pues, precisamente lo que pone de manifiesto es que se contaba con los mismos tempranamente dado el corto espacio temporal en que se desplegaron los hechos.

Idénticas razones para la apreciación de la circunstancia del artículo 369 bis del Código Penal a los acusados Francisco y Gervasio, siendo la única nota diferencial el distinto cometido de estos dos últimos, descartándose poder estar en presencia de un supuesto de tentativa inidónea dado que se parte de la existencia de un concierto previo, por lo dicho, y con ello alejado de una implicación a posteriori pues nada quedaría al azar sino en manos de integrantes de la organización para la ejecución de lo previsto, al margen, del momento cronológico de la intervención de cada uno de los acusados según su quehacer, y, siendo por ende indiferente el contacto o no con la sustancia estupefaciente y que estuviera controlada policialmente.

Como colofón, conviene remarcar, que no se trata solo de que los acusados se movieran en la confianza en los demás por lo ya razonado, sino también y no de menor importancia, de que, focalizando en aquellos, sólo se encomienda la labor que se prestaron a realizar presuponiendo esa misma confianza y seguridad de entre los que forman parte del círculo operativo, nuclear y compacto en pro de asegurar el desarrollo sin sobresaltos de la dinámica delictiva, prescindiendo de terceros ajenos al circuito.

En este apartado y dado que se ha mencionado la función encomendada a los acusados, se ha de terminar descartando que en algún caso se pueda enmarcar la participación en grado de complicidad como se solicitó.

La STS 246/23, de 31 de marzo de 2023 señala que "La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta: los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos, los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancia que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de trasporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis y no en términos de hipotéticas coyunturas omisivas ( STS 1489/2003, de 6 de noviembre ; 94/2006, de 10 de enero o 938/2009, de 17 de septiembre )."

Es claro que las funciones asignadas al acusado Gervasio, del que su defensa graduó su participación en la complicidad, se encuadran entre las que se vienen entendiendo que son de una contribución esencial, aunque no la ultimase por circunstancias ajenas a su voluntad.

Se aprovecha este apartado para descartar la petición del Ministerio Fiscal acerca de que los acusados los Sres. Eduardo, Estanislao y Ezequias, ostentase la jefatura de la organización.

Resulta llamativo que tres personas sean a la vez jefes de otras dos, pues ciertamente como dijo el Ministerio Público parecería que había "mucho jefe para tan poco indio" "jefecillos", siendo estas alusiones el único argumento de la acusación pública para mantener esa petición al elevar a definitivas las conclusiones provisionales.

En el desarrollo del Juicio, la prueba practicada y su resultado no ha acreditado esa relevancia en la cúspide de la organización que se atribuye sin explicación alguna a los acusados antes nombrados, sorprendiendo que no se modificase la petición inicial y más aún cuando la razón de peso fue la que se expuso en el informe en aquellos términos.

Ante la inusitada ausencia de justificación de la pretensión acusatoria, no se ve el Tribunal en la necesidad de extenderse en descartarla, sino lisa y llanamente remitirnos a los apartados donde se describe la participación de los acusados y su cometido en labores intermedias, que no, cómo máximos exponentes de la estructura criminal conformada a los fines ilícitos igualmente relatados con anterioridad.

OCTAVO- Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y sancionado en el artículo 564.1. 1º del Código Penal siendo de atribuir al acusado Francisco por su participación directa en los mismos, debido al hallazgo de la pistola con las inscripciones DIRECCION007, DIRECCION008 con número de serie NUM015 del calibre 7,65 browning ACP, con un cargador.

El funcionario policial con carne profesional NUM070 manifestó que participó en la detención de Francisco, estando este presente en el registro de la vivienda sita en la DIRECCION001, siendo localizada la pistola en un trastero de dicho inmueble (Tomo I, folios 195 y siguientes).

El acusado Francisco, declaró sobre estos hechos que la llave de acceso a la vivienda se encontraba en el interior del vehículo que pilotaba el día 17 de noviembre de 2022, presenciando el registro de ese inmueble sin que el arma que se hallaba en la planta menos dos fuera de su propiedad, habiéndole proporcionado los dueños de la vivienda una llave de acceso al trastero, disponiendo ellos de otra.

La defensa del acusado Sr. Francisco en el informe incidió en que el arma no se encontró en la vivienda sino en el trastero, no acreditándose que perteneciera a aquel, sin que tampoco sobre la misma hubiera huellas de este acusado, y, alegando finalmente que dicha arma era antigua y no estaba en buen estado de funcionamiento.

Una vez intervenida, se remitió para su estudio a la Sección de Balística forense de la Unidad Central de Criminalística-Comisaría General de Policía Científica, donde se emitió el informe (acontecimiento 244).

En dicho dictamen tras la identificación del efecto en cuestión, sus características y el resultado de su examen, partiendo de que se trataba de un arma que presentaba un deficiente estado de conservación dado que muestra zonas oxidadas, restos de pátina y otras sustancias, y un funcionamiento mecánico en vacío irregular por deficiencia de mecanización (disparando en algunas ocasiones y en otras no), no obstante, se realizaron pruebas de disparo con la pistola, concluyéndose que se encuentra capacitada para el disparo de cartuchos del calibre 7,65mm. Browning, si bien el funcionamiento era irregular por los factores expuestos.

Se trata de un arma de fuego corta, clasificada en la 1ª Categoría del vigente Reglamento de Armas que precisa para su tenencia y uso, licencia tipo B para particulares y guía de pertenencia ( Artículos 3 , 88 y 96 del vigente Reglamento R.D 137/93 y R.D 726/2020).

El informe fue ratificado en el Juicio Oral por uno de los funcionarios policiales que lo emitieron, el número NUM071, volviendo a señalar que el funcionamiento de la pistola era irregular debido a las circunstancias reseñadas en el dictamen, añadiendo a preguntas del Ministerio Fiscal que si se hacen cinco disparos no significa que salgan seguidamente uno detrás de otro.

Como establece la STS 60/13, de 2 de febrero de 2013 , el delito de tenencia ilícita de armas exige, desde el punto de vista objetivo que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad; y como elemento subjetivo, atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma"

La STS 478/13, de seis de junio de 2013 señala que no el delito de tenencia ilícita de armas "no exige un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto del objeto del delito, sino una disponibilidad abstracta, potencial, que esté suficientemente acreditada, al igual que debe estarlo su eventual eficacia lesiva y su disposición como arma utilizable por el acusado". Se trata de un delito de propia mano, que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización".

Las condiciones del arma en tanto que son aptas para su funcionamiento, aunque irregular, tendría encaje su tenencia en el artículo 564.1. 1º, sin que el acusado disponga de los documentos reglamentarios, licencia y guía de pertenencia para la pistola reseñada más arriba, debiendo repararse en el alegato del Sr. Francisco acerca de no ser de su propiedad, contando con llaves del trastero los dueños de la vivienda.

Efectivamente la pistola se encontraba en el trastero de la vivienda de la DIRECCION001, sito en la planta DIRECCION009, presenciando el acusado el registro de ese recinto (Tomo I, folios 195 y siguiente) como se refirió más arriba.

Figura en el acta extendida por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado exhortado de Instrucción nº 33 de los de Madrid que el detenido manifestó que la pistola era de otro amigo, al igual que el chaleco antibalas de color blanco, igualmente hallado en ese habitáculo.

Por su parte, el acusado Francisco ya se ha dicho que declaró en el Juicio Oral que disponía de llave del trastero al igual que los dueños del inmueble, dando a entender que como no era de él la pistola, les pertenecería a aquellos.

Aparte de la dispar versión dada en ese acto y lo que se recogió en el acta de registro, casualmente todo lo que se localizó en el trastero, al menos lo de interés, lo atribuyó el Sr. Francisco a un amigo, sin que haya revelado su identidad a fin de que se pudiera comprobar tales extremos, como tampoco aportó su defensa en nombre de aquel el contrato del alquiler de la vivienda para saber las zonas a las que se extendía, debiendo concluirse, no obstante, que si el acusado disponía de una llave de acceso al trastero incluía el arrendamiento esa zona del edificio de la DIRECCION001. Pues si hacía recaer sobre otros, los dueños de la vivienda y el trastero, los efectos que en este se encontraron, bien podía en su descargo el acusado haberse empeñado en los testimonios de los arrendadores de la vivienda, y, asimismo en aprovechar su declaración para disipar si mantenía a la par la propiedad del arma que achacaba a aquellos o a ese desconocido amigo o se decantaba por unos u otro.

La ausencia probatoria en esa orientación viene a confirmar la atribución del arma localizada en el trastero al acusado Sr. Francisco, que en su legítimo derecho de defensa pretendía distraer la atención de la disponibilidad y posesión de la pistola hacía terceros, cuando, lo que se ha constatado es que la persona que utilizaba el repetido trastero era él sin constar compartido por otros distintos, cayendo de lleno su conducta en el delito de tenencia ilícita de armas ya definido, restando por añadir que la circunstancia de contar con un mecanismo de irregular funcionamiento no es asimilable a no tenerlo habilitado, procediendo dado que no contaba el acusado con los documentos reglamentarios obligatorios, dictar contra Francisco un fallo incriminatorio en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

NOVENO- En la comisión de los hechos no concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En nombre de los acusados Estanislao, Ezequias, Francisco y Gervasio se alegó la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada, del artículo 21. 7ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2 y 21.7.

Estanislao se limitó a decir que se vino en el año 2021 a vivir a España desde Reino Unido por tener problemas con la droga.

Ezequias manifestó que a la muerte de su hermano en el año 2008 comenzó a consumir droga, dos o tres veces al día, estando desde el año 2015 en programa de rehabilitación en el que sigue.

Francisco declaró que a la fecha de 17 de noviembre de 2022 consumía cocaína pues se lo pide el cuerpo todos los días, comenzando con catorce o quince años a beber alcohol, y con diecinueve o veinte, cocaína, no habiendo sido visitado por un psicólogo en el Centro Penitenciario.

Finalmente, Gervasio, dijo que a los quince años consumía cannabis y en el año 2002 también cocaína y alcohol, habiendo tenido recaídas y habiendo estado en tratamiento, asegurando que lo sigue necesitando.

Figura documentada tres informes emitidos por los psicólogos Don Eugenio y director de DIRECCION010), centro polivalente homologado por la consejería de salud de la Junta de Andalucía según encabeza el escrito, y Don Geronimo, técnico encargado del área de adicciones de DIRECCION010.

En el informe relativo al acusado Estanislao se dice, tras recoger las analíticas efectuadas al mismo y la entrevista realizada, que presenta una patología grave de adicciones, que le han provocado daños psicológicos y fisiológicos, habiendo mostrado su firme decisión de abandonar las drogas (alcohol, cocaína), comprometiéndose a seguir con su tratamiento una vez que salga de prisión y a informar de su evolución.

En el informe relativo al acusado Ezequias, se siguió igual pauta de entrevista y extracción de analítica, con idéntico diagnóstico final.

En el informe relativo al acusado Gervasio, se concluye que presenta un síndrome de dependencia de alcohol, cannabis y cocaína, habiendo estado tratado en DIRECCION010 con evolución favorable, siéndole sugerido continuar con el proceso de reinserción y de psicoterapia una vez que salga de prisión, comprometiéndose el centro a reservarle una plaza y a continuar con el tratamiento e informar de su evolución si se les requiriese.

En lo que respecta al acusado Francisco, tras la extracción de muestras del cabello a este acusado (Tomo II, folio 702), se emitió dictamen en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 908), indicando los resultados obtenidos en cabello un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 2-3 meses anteriores al corte de los mechones enviados (12 de enero de 2023), habiéndose detectado cannabis y cocaína en un 0,26ng/mg y en un 26,63ng/mg, informando que "los análisis de droga en cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia, pues éste es un diagnóstico clínico y no analítico".

El funcionario policial con carné profesional número NUM072 en cuanto a la extracción del cabello a Francisco, se ratificó en el informe emitido, dando positivo a cannabis, cocaína y en su caso también alcohol, habiéndose tomado la muestra el 10 de enero de 2023.

En cuanto a la prueba pericial de Don Jose Luis, psicólogo clínico-sanitario, explicó que en base a la biografía del Sr. Francisco, las charlas con su pareja actual y los historiales clínicos, concluye que ha sido politoxicómano.

Siguió diciendo que el acusado había pasado la deshabituación sin tratamiento, siendo lo que necesita un tratamiento ambulatorio y no en centro cerrado, pudiendo contar con un tratamiento adaptativo por su situación carcelaria sin que le estuvieran actualmente tratando.

Basó el Sr. Jose Luis sus respuestas en el informe que había emitido el 31 de octubre de 2023 en el que, tras exponer la metodología seguida, concluye que el acusado Francisco padece una patología dual (enfermedad mental y consumo de drogas en un mismo sujeto), habiendo registrado en su perfil toxicológico una POLITOXICOMANIA.

Refiere asimismo que" las alteraciones psíquicas han afectado a sus facultades cognoscitivas y volitivas en los años que ha existido dependencia a drogas, comprometiendo su estabilidad psíquica en esos momentos. Al tiempo de ser detenido y ocurrir los hechos que propiciaron su detección, según su trayectoria toxicológica, el Sr. Francisco estaba afectado por su drogadicción, siendo determinante para la comisión del delito objeto de enjuiciamiento, prevaleciendo los diagnósticos descritos en aquella época."

La STS 485/2021, de 3 de junio de 2021 recuerda que "Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquélla.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito del consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus manifestaciones ( SSTS de 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas).

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias en el autor y en el hecho punible"

Trasladadas las exigencias jurisprudenciales al caso de autos, no se aprecia en la conducta de los acusados la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal invocada por adicción a sustancias estupefacientes, tal la cocaína, o al alcohol, pues una cosa es que se afirme por aquellos ese hábito e incluso que se detecte por especialistas el consumo y hasta la dependencia a las mismas, y otra bien diferente la influencia de ese consumo al tiempo de llevar a cabo los hechos objeto de esta resolución, no habiendo el mínimo rastro de alteración intelectiva o volitiva que incidiera en el ánimo de aquellos en tal medida que fuera el motor desencadenante de la conducta desplegada en cada caso por los distintos acusados que han alegado la circunstancia atenuante en cuestión.

Es más, partiendo del desarrollo de los acontecimientos ilícitos, y, en su devenir, comprobada la individual conducta de los acusados, lo que se revela dista de una influencia propiciada por hábitos de aquella naturaleza en vista de la forma de conducirse los Sres. Estanislao, Ezequias, Francisco y Gervasio, en sus respectivos cometidos.

La forma de comportarse en tanto la reunión del día 3 de noviembre y en el interior de la vivienda, de los dos primeros citados, así como la de los otros dos el día 17 de noviembre siguiente del 2022, no deja lugar a duda de un quehacer con pleno dominio de la escena y de sí mismos, descartando influjo alguno debido a alteraciones psíquicas derivadas de la ingesta de alcohol o por adicción a drogas, siendo compatible ese consumo con la entereza, frialdad y plena conciencia de lo que se estaba realizando o se estaba a la espera de ultimar.

Retomando las palabras del Alto Tribunal, y a la luz de sus pautas, la acción delictiva no se llevó a cabo a causa de las adicciones alegadas, cuando, abundando en las circunstancias fáctica y del autor, resultaría cuanto menos arriesgado contar con personas con un relevante cometido que pudieran en algún momento por los efectos de la grave adicción que dijeron los acusados padecer, mostrar un comportamiento que, alterase el curso de los acontecimientos, debido a esa influencia nociva en sus facultades, pudiendo dar al traste o hacer peligrar los distintos hitos programados en pro del resultado previamente planeado.

La adicción padecida por sustancias de distinta clase no consta en modo alguno que interfiriera en la decisión de los acusados para implicarse en la mecánica delictiva ni concretamente en las diferentes tareas encomendadas a estos cuatro acusados, ciertamente de calado en aquella y a la que se entregaron y llevaron a cabo de forma escrupulosa y sin resquicio alguno de estar movidos en tanto la desplegaban por una afección que limitase o condicionase su libre voluntad de desenvolvimiento. Movimientos también absolutamente normales los de los acusados residentes en la costa del sol, visualizados con anterioridad a sus detenciones, no detectándose anomalía alguna en sus comportamientos ni en el de Eduardo al regresar a Madrid procedente de Málaga.

Por lo expuesto, el Tribunal concluye que no hay méritos para dar entrada a la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ya definida, por no apreciar la misma en el supuesto examinado.

DECIMO- En cuanto a la determinación de la pena a imponer a los cinco acusados, procede la de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena a tenor del artículo 56.1 del Código Penal, con multa del tanto del valor de la droga a tenor de los artículos 368, 369 bis y 377 de dicho Texto Legal, de veintinueve años de euros cada uno.

El delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia previsto en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal cometido por personas pertenecientes a una organización criminal conforme al artículo 369 bis de dicho Texto Legal , permite la imposición de una pena de prisión de nueve a doce años, sin serle de aplicación la extrema gravedad del artículo 370.3, dado que no ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal y supondría contemplar y barajar una agravación de la pena no introducida en el escrito de conclusiones de la acusación, procediendo en el supuesto enjuiciado, aun cuando se trate de miembros de una organización criminal llevando a cabo una tarea significativa en el desarrollo de los acontecimientos, a más de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, imponer la pena de nueve años de prisión que aunque el mínimo es de alcance penológico en justa correspondencia de las labores intermedias de todos y cada uno de los acusados.

El importe de la multa se ha determinado teniendo en cuenta el valor de la droga objeto del delito y el valor de esta en el mercado conforme al precio oficial a tenor de lo prevenido en el artículo 377 del Código Penal (folios 822 a 837 del Tomo II)

UNDECIMO- En cuanto a la determinación de la pena a imponer al acusado Francisco por el delito de tenencia ilícita de armas ya definido con pena prevista de entre uno a dos años de prisión, procede la mínima de un año de prisión por la circunstancia de devaluación del riesgo que su posesión pudiera representar dado el lugar donde se encontró y las condiciones de la pistola que, aunque apta para ser utilizada, deteriorada en su mecanismo.

DECIMOSEGUNDO- En cuanto al decomiso previsto en el artículo 127 y en el artículo 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida ya destruida (acontecimiento 281) y de las muestras en las cantidades en estas conservadas, así como el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, en concreto, de la totalidad de las cantidades de dinero intervenidas, vehículos, teléfonos, ordenadores y demás dispositivos electrónicos intervenidos que se adjudicaran al Estado así como el arma ocupada a la que se deberá el destino reglamentario y el resto de los efectos intervenidos a los acusados que han resultado condenados.

DECIMOTERCERO- Por aplicación del artículo 123 del Código Penal procede imponer las costas procesales causadas a los acusados en la proporción de 5/6 partes cada uno con la excepción del acusado Francisco a quien se imponen en la de 1/6 parte.

DECIMOCUARTO- Finalmente, en el escrito de conclusiones elevado a definitivas del Ministerio Fiscal solicitaba al amparo del artículo 89.2 y 4 del Código Penal acordar expresamente en sentencia, para todos los procesados como ciudadanos de la Unión Europea, la ejecución de la totalidad de la pena impuesta, procediéndose a la expulsión del territorio nacional y prohibición de su regreso por tiempo de diez años, sólo cuando accediesen, en su caso, a la libertad condicional.

Tal pretensión no fue abordada en el Juicio Oral por el Ministerio Público más allá de esa mención en el escrito de acusación, sin siquiera introducirla en el informe final de manera que pudieran las demás partes emitir su parecer y con ello contar el Tribunal con alegaciones de todos a fin de dar la respuesta que procediera a fin de incluir el pronunciamiento oportuno sobre el particular en la presente resolución.

Partiendo de lo anterior, procede dejar para el trámite de ejecución de sentencia la cuestión sobre la que se volvería en el momento procesal oportuno.

En atención a lo expuesto, el Tribunal ha resuelto,