Sentencia Penal 3/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Sala de Apelación, Rec. 18/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - La sentencia recurrida por la representante del acusado denuncia en el presente caso insuficiencia probatoria que, concluye, vulnera su derecho a la presunción de inocencia , pues al no haber más prueba en su contra que la palabra de la víctima y haber sido negada por la del acusado, las dudas sobre su incriminación deberían haber concluido, enfavor del reo , un pronunciamiento absolutorio.

Por todas, entre las recientes sobre abuso sexual la s TS 983/2022, de 21/12/2022, indica que: " el principio in dubio pro reo es un principio informador del proceso de valoración de la prueba en virtud de la cual se proclama que la duda en orden al contenido agregativo de un hecho debe favorecer al reo. .../... Guarda una estrecha relación con el principio de presunción de inocencia pero mantiene con él una importante deficiencia (sic) pues la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal a considerar acreditado un hecho cuando no tenga duda sobre la acreditación del hecho objeto de la acusación. En virtud de una correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia el Tribunal debe comprobar si existe prueba material, de carácter personal documental o pericial, si la prueba tiene carácter de cargo al incidir de forma asertiva sobre el hecho de la acusación y si la prueba ha sido obtenida de forma lícita y practicada de forma regular, observando la disciplina de garantía prevista en la ley y en los principios constitucionales".

En aplicación de tal doctrina, entendemos que ni se ha vulnerado la presunción de inocencia en la sentencia impugnada, pues consta con prueba de signo incriminatorio suficiente obtenida con todas las garantías y que tampoco hay en la valorada duda que obligue a inclinar la credibilidad en favor de quien está siendo acusado.

Su FJ 1ª analiza con detalle y coherencia el relato del 1) testigo víctima del delito denunciado y lo contrasta con sus declaraciones anteriores, -en manuscrito de denuncia y ante el Juzgado de Instrucción-, concluyendo su persistencia y verosimilitud, salvando alguna omisión mínima y sin importancia en la narración de los hechos en juicio oral respecto de las anteriores.

De la misma y de 2) la declaración de la madre del menor destaca corroboraciones periféricas sobre lugar, fecha, ocasión, previa relación de amistad, coincidentes con lo expresado por el menor, al tiempo que de 3) la de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que recogieron la denuncia trasladada al Juzgado instructor, se resalta la acreditación de que el acusado era titular de un vehículo de la misma marca que el mencionado por el menor.

Por su parte, de la 4) pericial llevada a cabo con las peritos psicólogas del IML navarro concluyen que la declaración y la sintomatología -que encuentra índices de malestar, pensamientos intrusivos de incomodidad, silencios sobre conductas, actitudes evitativas, tendencia al aislamiento y sentimientos de culpabilidad sufridos por el menor- son compatibles con experiencias de abuso sexual.

Además, de las declaraciones del menor, del propio acusado y de la madre de la víctima no se aprecia que existiera cualquier tipo de enemistad o disputa entre el menor, su familia y el acusado, de manera que, en conjunto, desaparecen dudas sobre a quién creer y el Tribunal manifiesta y explica, con coherencia y racionalidad, que la prueba desarrollada y la manera de hacerlo durante el juicio oral le lleva a dar como probados los Hechos -de los que no duda- que recoge en la resolución.

Objeta en concreto el recurrente que la madre tarde meses en denunciar los hechos ante el Consulado de España, cosa que hace cuando el menor tiene casi los 18 años; que hay contradicción con el testimonio de este respecto de quién haya redactado el manuscrito denunciante inicial; que aparece incapaz de concretar fechas de los hechos hasta el momento del juicio oral, en que los sitúa en Navidad y que se ha demostrado falso que el acusado estuviera siendo investigado por pornografía infantil, o le constase una orden de alejamiento, tal y como negó la Policía en el plenario. Que los forenses en juicio no pudieron valorar la credibilidad del testimonio de la víctima. Y que el de esta, en su inicial exploración ante la psicóloga del IML de Navarra, no casa en las fechas en que declara ocurrieron los cuatro episodios sexuales condenados -pues si acaecieron con 9 años no pudieron situarse en 2013, si no en torno a 2010/11, como apunta el cómputo de sus previas estancias en EEUU, París y Canarias; el del vehículo Hyundai H1, siete plazas, no pudo ocurrir como se afirma, pues no había asiento contiguo a la izquierda del del acusado que estaba en la tercera fila y el menor en la segunda; el de la habitación donde jugaba al ordenador, no pudo ocurrir en dos fases, ni sin quitarle el cinturón ni sin alzarle de la silla para chuparle los genitales; el de París, porque, además de no saberse si fueron tocamientos o chupadas, al afirmarse contradictoriamente sendas cosas, al no poderse concretar la fecha de ocurrencia y ser mayor de 13 años, -edad de aplicación del entonces Art. 183.1 CP- no podría ser condenado por el mismo.

Sin embargo, la sentencia recurrida minora o elimina tales objeciones explícitamente de forma coherente y racional: el acusado conoce a la familia del denunciante con la que afirma tener amistad; reconoce haber coincidido en las ubicaciones de lo denunciado -Navarra y París- cuando el menor estaba igualmente en ellas, señalando una posible fecha en que era menor de 13 años de edad; y reconoce la propiedad del Hyundai de 7 plazas, aunque niegue lo condujera el padre de la víctima.

El menor relata los Hechos con " bastante precisión" y los señala en dos épocas separadas por pocos meses: la primera, en su domicilio, donde ocurrieron 3 episodios (manoseo de genitales sobre ropa, bajada de pantalón y chupada de pene en su habitación; segundo manoseo sobre la ropa en la cocina y tercer hecho semejante en el vehículo del acusado) y el segundo en París.

La madre del menor, que corrobora que el acusado fue padrino de sus dos hijos; que les visitó en 2013 en Pamplona y en verano de 2014 en París; cómo su hijo le narró en Luisiana (EEUU) lo acaecido que denunció en Nueva York y reenvió por mail a Washington, presentando el manuscrito original " de puño y letra" de este y cómo comentaron el retraimiento en su comportamiento con la directora del Colegio en Francia (observado tras el episodio) sin conseguir entonces de él que explicara su razón.

La pericial de las psicólogas forenses, aunque no pudo determinar la credibilidad del testimonio del menor -a causa de su edad actual y experiencias sexuales posteriores-, sí detectó índices de malestar -pensamientos intrusivos de incomodidad, silencios sobre conductas, actitudes evitativas, tendencia al aislamiento y sentimientos de culpabilidad sufridos por el menor- compatibles con la experiencia de abuso sexual.

De modo que excepto en el cuarto episodio, el de París, sobre el que la resolución explica las imprecisiones del menor en dos circunstancias -" errores involuntarios e imprecisiones en sus recuerdos de hechos desagradables"- y la equivocación del menor en el plenario sobre la redacción en persona del manuscrito -" debida al confuso interrogatorio de la Defensa sobre ese extremo" porque no se le mostró el original- y que " careció de trascendencia.... pues no hubo dudas de que fue él quien lo escribió" como resulta de su propio contenid o y el conjunto de las manifestaciones de su madre, las forenses y el propio acusado en el juicio oral, la sentencia insiste en que no se puede desvirtuar la credibilidad en conjunto del menor.

Y concluye esa credibilidad sobre los Hechos narrados por el menor -único testigo en la intimidad de las localizaciones y circunstancias en que ocurrieron- por encima de la negativa manifestada por el acusado, recalcando la ausencia de motivaciones espurias o fraudulentas en el menor, descartando que pueda tratarse de manifestaciones inveraces y sí ocurridas en las frecuentes visitas, fruto de la amistad familiar, a la familia de aquel, algunas de las cuales operaron cuando los padres trabajaban, destacando la coherencia y persistencia del relato en la víctima, y la corroboración ya circunstanciada en lo testificado por la madre, agentes policiales y psicólogas forenses, que refuerzan tal convicción.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. - En lo que hace al alegado segundo motivo del recurso, sobre la concurrencia o no de la atenuante analógica (a dilaciones indebidas) de la cuasi prescripción, señalar que la jurisprudencia del TS (ver, entre las recientes, s TS 916/2022, de 23/11/2022) sólo la estima en aquellos casos en los que -elemento objetivo- el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia -elemento subjetivo- de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella ( s TS 528/2020, de 21/10/2020).

Como indica la s TS 374/2017, de 24/5/2017 y recuerda la s TS 883/2009, de 10/9/2009, se puede extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( Art. 21.6 CP) a supuestos distintos de los hasta entonces considerados tales, pero únicamente en " aquellos casos en los que la parte perjudicada recurre a una dosificada estrategia que convierte el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido".

Es decir que ( s TS 290/2018, de 14/06/2018, y 72/2019, de 11/02/2019) no basta con que, como en el caso de autos, 1) el periodo de prescripción esté próximo a culminarse, -" de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa"-, sino que además, se exige 2) que la parte perjudicada haya recurrido a una " dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido", elementos que no concurren en el supuesto que analizamos.

La obligatoriedad de la inmediación de la denuncia ( Art. 259 LECrim) en los delitos públicos de carácter sexual como el analizado debe compadecerse con las circunstancias concurrentes en quien lo conoce y cómo lo conoce, de modo y manera que sólo se justificaría excepcionalmente la atenuación para su perpetrador en casos muy diferentes del analizado, en que, al ser su único conocedor la propia víctima, por el entorno íntimo en que se produce y tratarse de menor de edad que desconoce las implicaciones sexuales de la agresión -entonces abuso- padecida sobre su indemnidad sexual, y ser gradual y creciente su determinación y consentimiento sobre los mismos, debe entenderse que su denuncia operará una vez sea comprendido y asumido y nunca antes.

No en vano en esta materia, el propio legislador en un plazo muy breve, y por dos veces, ha ampliado el plazo de prescripción de hechos semejantes, para permitir a los menores de edad que los sufren hacerse cargo de lo que les ha ocurrido, poderlo entender, en suma, pasando de la prescripción decenal simple, conforme a la redacción del Art. 183.1 CP según su redacción en la LO 5/2010, de 22 de junio, en vigor en la fecha de los Hechos aquí enjuiciados, a computar el dies a quo, después, conforme a LO 1/2015, de 30 de marzo - Art. 132.1. 3º CP- " desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad", o en la actualidad, " desde que la víctima cumpla los treinta y cinco años de edad" como señala idéntico precepto, ahora conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, que ha subsumido los hechos aquí enjuiciados, desde el 7 de octubre de 2022, en el Art. 181.1 CP, como agresión y no abuso sexual a menor de edad.

Como señalan, entre otras, las s TS 1387/2004, de 27/12/2004; 77/2006, de 1/02/2006; 374/2017, de 24/05/2017 y 106/2022, de 9/02/2022, " no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado periodo de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o de los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal", esto es, en los que no consta, como en el nuestro, dato alguno revelador de una conducta interesada del afectado en retrasar la interposición de la denuncia para presionar a la recurrente.

Finalmente, lo referente a la solicitud de reducción de la indemnización a 2.500 euros, por entender operable la reducción de los hechos penales de cuatro a uno o dos, que no hemos admitido, conlleva, sin más, a mantener la indemnización económica fijada en la instancia para las cuatro infracciones penales castigadas, desestimando igualmente esta pretensión, y con ella, confirmando la resolución de la instancia.

TERCERO. - El artículo 239 LECrim establece la necesidad de que la sentencia que resuelve el recurso de apelación contenga un pronunciamiento sobre las costas del recurso, al señalar con carácter general como " en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

La jurisprudencia, S del TS 286/2019 de 30 de mayo, señala como "en materia de costas respecto del recurso de apelación no es aplicable la norma específica del vencimiento objetivo, prevista para el recurso de casación en el artículo 901 de la LECrim , y a falta de pronunciamiento específico por la ley procesal, será la prevista los artículos 239 y 240 de LECrim , esto es, el criterio de la imposición desde la regla de temeridad o mala fe".

Esto supone que la regla del vencimiento, imposición de las costas a la parte cuyo recurso se desestima -siempre excluyendo, claro, al Ministerio Fiscal- sólo será aplicable cuando concurra en el recurrente temeridad o mala fe, siendo además necesario que medie petición de parte para su imposición. En los demás casos deberán declararse de oficio.

La temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, suponiendo un desempeño que resulta claramente infundado respecto del marco legal regulatorio. La mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, aparece como contrario a la buena fe, entendida esta última como la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es con el sincero convencimiento de hallarse asistido de la razón. Tanto la temeridad como la mala fe perturban el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos critican su existencia. La jurisprudencia viene exigiendo para poder apreciarlas que la temeridad y la mala fe sean notorias y evidentes, afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, de ahí que la regla general será su no apreciación y en consecuencia la declaración de oficio pese a la desestimación del recurso de apelación.

No apreciándose en el recurrente ni temeridad ni mala fe -ya que plantea motivos de recurso razonables, semejantes a los de muchos impugnantes en otras causas parecidas en apelación, combinados entre fácticos y jurídicos que han exigido análisis y estudio detallado y búsqueda jurisprudencial, para acabar siendo desestimados-, las costas de esta instancia serán de oficio.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación: