Sentencia Penal 13/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 1/2019 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Cuestiones Previas

Tras haber renunciado expresamente varias defensas a legaciones de nulidad de actuaciones realizadas en sus escritos de calificación provisional, la defensa de Nemesio y Juan Miguel planteó las siguientes cuestiones:

- Impugnación de diligencia de ordenación que acordó la unión de la comisión rogatoria 26/2017, al haber sido incorporada extemporáneamente.

- Nulidad del auto 27 de febrero de 2018, DIRECCION020, al no saberse cuál fue el auto notificado al Sr. Juan Miguel y a la Sra. Rosalia.

a) Respecto a la primera cuestión planteada, consta en las actuaciones que el Ministerio Fiscal presentó con escrito de fecha 25 de abril de 2024 la Comisión Rogatoria Internacional nº 26/17, compuesta de 3CDs, dictándose diligencia de ordenación el 26 de abril uniéndola a las actuaciones y otra de 30 de abril por la que se acordó comunicar a las partes que tenían acceso a esa Comisión rogatoria al constar elevada a la plataforma CLOUD.

Interpuesto recurso de reposición contra la diligencia de 26 de abril por las representaciones de Candido y Pedro Antonio, Fidel, Javier y Montserrat, desistieron por escritos de 6 de mayo de 2024.

Conforme a esas actuaciones, la defensa de Nemesio y Juan Miguel se aquietó a la incorporación al procedimiento de la referida Comisión Rogatoria Internacional, sin que tampoco planteara al comienzo de las sesiones del juicio oral cuestión alguna al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo respecto a la incorporación al procedimiento de pruebas no propuestas en los escritos de acusación y aportadas antes o al comienzo del juicio oral, siempre que se garantice la debida contradicción e igualad entre las partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4400/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4400 ) compendia la jurisprudencia al respecto: como recuerda la STS. 1060/2006, de 11.10 , una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos - obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96 ), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión, hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que:

a) Esté justificada de forma razonada.

b) No suponga un fraude procesal y

c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

Se trata, se insiste, en la STS. 1060/2006, de 11.10 , ya citada, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el art. 793-2º de la L.E.Criminal , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre , en el marco dela Audiencia Preliminar, que precede al debate del Plenario.

En efecto, como recordaba la STS 60/1997, de 25 de Enero :

"....El art. 793-2º de la LECriminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar sobre:

a) Competencia del órgano judicial.

b) Vulneración de algún derecho fundamental.

c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento.

d) Causas de suspensión del Juicio Oral.

e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral....".

Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo periodo se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario.

Sobre si esta posibilidad es aplicable al sumario ordinario, la STS. 94/2007, de 14.2 , insiste en dar una respuesta positiva, y ello por las siguientes razones:

a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de Septiembre de 1882.

b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento --sobre todo en material criminal-- será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta.

c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de Octubre de 2001 ó la 2/98 de 29 de Julio , en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba.

En definitiva, como se lee en la STS. de 29.9.98 : "al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc... e incluso proponer otras que las desvirtúen".

Y no cabe duda de que la Comisión Rogatoria aportada por el Ministerio Fiscal días antes del comienzo de las sesiones del juicio oral para facilitar su conocimiento previo por todas las defensas, tiene directa relación con los hechos enjuiciados y permite evitar, con plena garantía del derecho de defensa de todos los acusados, el cuestionamiento de actuaciones que precedieron inmediatamente a la apertura del presente procedimiento.

b) Respecto del auto de 27 de febrero de 2018, que acordó la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION020, consta, en efecto, que en el auto dictado el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona (folio 31 del Tomo 1), se acordó la entrada, entre otros, del Domicilio sito en la DIRECCION005 de la localidad de Pineda de Mar , donde residen Alberto, Genaro, Gaspar y Damaso. Al ir a practicarse la entrada y registro, como consta al folio 1004 del Tomo 3, se comprobó que no era la morada de los investigados, informándose por Hernan que los investigados vivían en el piso contiguo. Dada cuenta de ello a la Magistrada por teléfono, como certifica la letrada de la Administración de Justicia en el acta levantada, procedió a la rectificación del auto autorizando la entrada y registro en el mismo domicilio pero la puerta NUM080, iniciándose a las 9:20 la entrada en el domicilio indicado, notificándoles la cédula inicial y siendo informados de la rectificación llevada a cabo por la magistrada, quedando enterados, si bien se negaron a firmar los tres sujetos que se encontraban en el domicilio, según consta en el mismo acta levantada por la letrada.

Aunque no figure en las actuaciones la resolución en la que se corrigió ese error en la identificación del domicilio, no cabe duda de que se documentó adecuadamente esa incidencia y que se notificó la decisión judicial correcta a los ahora investigados, que de ese modo ninguna indefensión sufrieron, dando fe la letrada de la Administración de Justicia, con pleno valor probatorio de todo ello.

Deben, por tano, desestimarse ambas cuestiones previas.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Los hechos que se han declarado probados responden e las pruebas practicadas en el juicio oral.

Varios de los acusados reconocieron explícitamente los hechos por los que se ha formulado acusación, a preguntas del Ministerio Fiscal y de sus defensas, tras ser advertidos de su derecho a no declarar contra sí mismos, conformándose posteriormente sus defensas con la calificación formulada por el Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas:

- Pedro Antonio.

- Candido.

- Fidel.

- Javier.

- Luis Andrés.

- Alberto.

- Benjamín.

- Genaro.

- Gaspar

- Serafin.

- Eloisa.

- Montserrat

- Anselmo.

- Ignacio

- Juan Enrique

- Ceferino

- Roberto.

Otros dos acusados, Juan Manuel y Gerardo, reconocieron su detención en Italia cuando estaban en el interior de un camión en cuyo interior halló marihuana la policía, afirmando el primero que fue condenado en Italia a 3 años de prisión, lo que confirma la copia de la sentencia que aportó su defensa, y el segundo que fue puesto en libertad y se sobreseyó el procedimiento italiano respecto de él, lo que también ha acreditado su defensa con la aportación de documentación en el juicio oral.

En cualquier caso, la documentación unida a las actuaciones, que incluye el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, que no han sido cuestionadas en el juicio oral, y de los seguimientos e investigaciones realizados por los policías, ratificados por los que comparecieron como testigos en el juicio oral, así como las actas levantadas por los distintos Letrados de la Administración de Justicia en las entradas y registros autoridades judicialmente, acreditan plenamente la actividad realizada por esos acusados, dirigida al cultivo de marihuana, al acopio de la que suministraban otras personas y a su transporte a países europeos, donde fueron incautadas algunas de las partidas remitidas.

Los informes periciales unidos a las actuaciones, tampoco impugnados por las defensas, acreditan tanto la naturaleza de la droga incautada en cada momento (PDF 25 del Tomo 11, PDF 4, 37, 99 y 140 del Tomo 12) como las características de cada partida y su valoración en el mercado ilícito, así como las características de las armas incautadas en los distintos domicilios registrados (PDF 80 del Tomo 12). Asimismo, los informes periciales sobre los documentos incautados en el curso de las actuaciones (PDF 103 del Tomo 17) acreditan las manipulaciones falsarias realizadas en los que se consignan en los hechos probados; extremo por otro lado no discutido por las defensas de los acusados a los que afectan estas falsedades documentales.

La documentación presentada por la compañía eléctrica ENDESA (PDF 101 y ss. del Tomo 10) acredita el gasto de electricidad que produjo la defraudación de fluido eléctrico realizado por los acusados.

Centrados en las actividades imputadas a los acusados que no han confesado ser autores de los hechos imputados, varias son las pruebas que acreditan la participación de cada varios de ellos en esas operaciones de cultivo, acopio, carga y transporte de marihuana.

a) Enrique, que utilizó varias identidades diferentes (como Jose Daniel), hasta que, tras su detención como como Lucio, resultó identificado y entregado poco después a las autoridades italianas que le reclamaban para enjuiciarle por varios delitos, fue visto directamente en numerosas vigilancias por los agentes de policía que previamente habían intervenido, con autorización judicial, los teléfonos que utilizaba. Los policías que declararon como testigos en el juicio oral hicieron referencia al resultado de varias de las conversaciones intervenidas y al resultado de los seguimientos que realizaron, que aparecen detallados en los Tomos 8 y 9 de las diligencias de instrucción, a los que se refirieron en sus declaraciones esos testigos. Merecen destacarse las siguientes conversaciones:

o Secuencia de llamadas que se producían para la transacción de 32 KILOGRAMOS DE MARIHUANA, que Pedro Antonio, Javier, Enrique, y Fidel consiguieron y prepararon, para que Constantino y Gonzalo lo transportara hasta Italia. (PDF 177 y 239 del Tomo 9):

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 10:15:50: Javier llama a Pedro Antonio y le dice que ahora viene donde Pedro Antonio para hablar de algo, qué y cómo. Pedro Antonio le dice que cuando llega que le llame. Pedro Antonio le pregunta qué pasa con Sergio, le dice que debe traerle la llave. Javier le contesta que ahora ellos dos lo van a terminar, si puede este chico venir, que lo van terminar ellos dos, sin esperar a nadie v después, le dice Javier, que quiere irse.

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 11:57:07: Pedro Antonio llama a Candido y le pregunta si ha ido ver esto. Candido le contesta que está con Marino esperando que le llame éste (un tercero)

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 12:16:34: Pedro Antonio llama a Javier y Javier le dice que él (un tercero) vendrá dentro de 15 minutos donde Pedro Antonio, al lado de la fuente.

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 12:47:00: Marino (desde el teléfono de Candido) llama a Pedro Antonio y le dice que fueron a verlo y que no vale nada, es una de fuera, dice que no preguntaron ni por el precio. Pedro Antonio le dice que no le interesa y que se vaya a preguntar al búlgaro. Marino le responde que el búlgaro ahora está cerrado, abre por la tarde, a las seis.

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 15:14:13: Javier llama a Pedro Antonio y Pedro Antonio le dice que están echando la gasolina, a lado del hotel Mella. Javier le pregunta si han cogido "Berefa" Pedro Antonio le contesta que sí , han cogido todo. Javier le dice que vayan por delante de la entrada de Rayan para ir uno detrás del otro, dice que Montserrat no viene porque deben prepararse para ir.... Javier le dice que está delante de la entrada de Rayan.

§ Fecha y hora inicial 12-11-2017 16:39:27: Santos llama a Pedro Antonio y le pregunta qué está haciendo. Pedro Antonio le dice que se fue allí con Sergio y Baltasar a verlo. Pedro Antonio le dice que también y Elisenda le llamó (a Santos), que todos estaban preocupados porque no contestaba a nadie. Santos le dice que no quiere beber más, que querían llevarle al hospital. Seriad le está echando bronca que no es para él la bebida, que no tiene años como ellos. Santos le pregunta cuándo van a llegar. Pedro Antonio le contesta que acaban de llegar a Tarragona. Fecha y hora inicial 14-11-2017 10:26:34: Pedro Antonio le dice que llevó a Rocío (madre de Trinidad) al aeropuerto, que ha devuelto el coche a Sergio , Sergio tiene unos obreros ...le arreglan algo.... Santos le dice que le ha escrito aquel Jesús Ángel (... Pedro Antonio ...) y le preguntó si hay algo. Santos pregunta a Pedro Antonio qué va a decirle (a Jesús Ángel). Pedro Antonio le dice que él ( Jesús Ángel) le pregunta para algo con el coche pequeño, lo que le prometió ( Santos). Santos le dice que sí, le ha prometido, será esta semana. Pedro Antonio le dice que mientras no lo tiene que no haga a venir a Jesús Ángel, cuando lo tenga entonces llamarán a Jesús Ángel. Santos le dice que no, dice que le ha dicho ( a Jesús Ángel) que será para Alemania. Santos le dice que luego quedan, ahora está esperando algo.

§ Fecha y hora inicial 15-11-2017 18:30:58: Pedro Antonio dice a Santos, para que lo sepa , que ha dado su número ( de Santos) a Corretejaos (apodo), dice que Corretejaos le ha pedido este número de Santos. Santos le dice que muy bien. Pedro Antonio le dice , para que lo sepa, si ve que alguien le esta llamando, no debe mirar aquello sino contestar la llamada.

§ Fecha y hora inicial 16-11-2017 11:33:58: Santos llama a Pedro Antonio... Pedro Antonio le pregunta cuándo van a dar al hombre esto... Santos le contesta mañana por la mañana, todo está bien, ahora lo ha oído. Pedro Antonio le dice que entonces no deben tener prisa. Santos le dice que no deben tener prisa, mañana, todo está bien.

§ Secuencia de llamadas entre Santos desde el número de abonado NUM212, y el camionero que va a hacer el transporte, usuario del número de abonado NUM213 (PDF 250-Tomo 9), entre las que merecen destacarse las que mencionan explícitamente operaciones de carga descarga:

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:21:19: Santos recibe SMS: Pues rey como no hacen por la noche descarga? Pregunta si alguien podría venir el domingo por la mañana.

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:22:48: Santos recibe SMS: ¡Para que descarguen! O que se quede para el lun(es).

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:33:11: Santos: Si fuera el lunes cuando tú saldrías de aquí. tu sabes los caminos tiempo etc.

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:43:30: Santos recibe SMS: Yo saldría enseguida mañana para aduanar y marcha! Estaria allí mañana por la noche! Solo depende si ellos pueden descargar!

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:46:02: Santos recibe: El domingo por la mañana porque está jodido por la noche en Italia. Tienes alguien de frente.

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:49:23: Santos recibe: Espero que voy a tener! Hay uno de mi empresa en aduana sino no lo se que planes tiene no puedo llamar atención y preguntarle cuando sale! Estará alguien de aduana seguro(...)

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 19:50:27: Te espero mañana en "bp" (posiblemente se refiere a la gasolinera) c58 hacia Barcelona de "belatere".

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 20:10:47: Santos manda: Sabes donde está la verde "bp".

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 20:13:02: Santos manda: Está bien a las 7 y hablamos a las 6 o cuando tu quieras.

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 20:13:44: Santos recibe: Nada entonces lo monto sobre las 7h! Solo mira por favor si pude estár listo para no quedarme para el lunes allí! Y para que llege a aduana.

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 20:16:29: Santos recibe: De acuerdo! Lo se todo! Cargaron alli! Mis compañeros! No te preocupes hablamos mañana!

· Fecha y hora inicial 17-11-2017 20:38:19: Santos manda: HAY 27 DILE A Constantino QUE NO ESTÁ MAL.

o Secuencia de llamadas que se producían para la transacción de 83,6 KILOGRAMOS DE MARIHUANA, que Pedro Antonio, Javier, Enrique, y Fidel, consiguieron y prepararon, para que Constantino lo transportara hasta Italia. (PDF 178-Tomo 9)

§ Fecha y hora inicial 18-11-2017 05:07:39 - Fecha y hora final 18-11-2017 05:07:39: Santos recibe SMS: Serafin y estoy despierto! y cabreado estoy en Fraga en la cola se ha tumbado un camión con congelador ha llegado grúa lo están sacando será rapido! que se vaya a la mierda parece que todo se va a la mierda!.

§ Fecha y hora inicial 18-11-2017 05:09:06: Tranquilo hasta las 7 estás aquí.

§ Fecha y hora inicial 18-11-2017 05:14:14: Santos manda SMS: Ok yo estoy listo y despierto tienes 27.

§ Tras varios mensajes en los que se refieren al recorrido que va haciendo el camión, Fecha y hora inicial 18-11-2017 09:17:44: Santos llama a Desconocido (camionero) Santos se dirige a Desconocido con el nombre Constantino. Santos le pregunta si él es azul-amarillo. Desconocido afirma, le dice que está simulando que está preparando la comida. Santos dice que le ha visto porque acaba de pasar, le pregunta si es cabina de color azul. Desconocido afirma.

§ Y en los momentos posteriores a la incautación (PDF 261-Tomo 9):

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 07:01:21:

o Santos recibe de Desconocido

o Santos - Estoy temblando

o D - Un horror, no contesta.

o Santos - ¿está sonando?

o D - Suena, suena como si estuviera en España o en Italia, no es como si estuviera en Francia, sabes como suena cuando está en Francia.

o Santos - ¿Ha caído?

o D - No lo sé, joder, pero ha pasado el de Constantino, vería el camión aquí, se habría oído, joder.

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 09:14:40:

o Santos recibe de Desconocido

o D - No es hermano, este ha visto un camión de Mag en Francia y no sabe quien es...nadie tiene la información correcta.

o D - Luego él tampoco era seguro, dice que de paso le pareció, se le quedó en memoria, le pareció el camión de Mag preguntándose ¿que hace el camión de Mag aquí? desde cuando empezaron en Italia, dice que no puede jurar que joder, entiendes, no puede hombre decir que sí si no está 100% seguro, me cago en su puta madre al loco...10 veces...no lo puedo entender, si fuera pasado algo en cualquier sitio se sabría, lo único si pasó algo entre tu y "zongera" (frontera) allí de verdad no se, yo que se, he mirado las noticias en Internet, no hay nada en las noticias, estuviera algo, no lo se, no se que pensar, arriba no ha pasado, arriba Inocencio está en "Sedmetila" (fonético) y él otro está en Gorica, entonces arriba no ha pasado, decir que se fue no se puede decir porque no ha pasado.

o E - NO HARÍA ESO, NO ESTÁ LOCO.

o D - QUE VA, NO HARIA ESO, ESTÁS LOCO, NO HAY MANERA, NO HAY MANERA, NO HAY MANERA, Constantino ES BUEN CHICO, un chico serio...

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 11:59:38: Santos llama a Pedro Antonio y le pregunta qué está haciendo. Pedro Antonio contesta que nada y le pregunta qué está haciendo él ( Santos) Santos le contesta que está nervioso. Pedro Antonio le pregunta qué pasa. Santos le dice que éste no contesta (o no le llama). Pedro Antonio le pregunta quién. Santos le contesta que es aquél que se fue allí. Pedro Antonio dice - que no me jodas.

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 12:18:41: Santos: Estoy volviendo me loco. Desconocido: ¿Llamaste a aquel? Santos: No he mirado mensajes Desconocido: Llámale enseguida, hombre, él (tercero) se ha desviado allí, hacia Nuevo Liburo.

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 13:20:47: Santos llama a Desconocido. Santos: E HERMANO, SOLO MI CEREBRO....i,QUIÉN DE LOS NUESTRAS HAY ABAJO, EN LA FRONTERA? POR SI ACASO. DESCONOCIDO: E ESO NO LO SÉ. Santos: ¿Hay alguien de los tuyos? Para que vaya a dar una vuelta sobre el aparcamiento, a ver , por si acaso , si la mierda no está allí. Desconocido: Llama a Carlos Alberto. Mira dónde está Carlos Alberto.

· Fecha y hora inicial 19-11-2017 13:42:02:

o Santos: ¿De dónde está información?

o Desconocido: Ahora me dijo uno, idos por allí, donde hay allí una comisaría, su camión está allí.

o Santos: ¿A?

o Desconocido: Allí, donde estáis vosotros, por allí en algún sitio hay una comisaría o lo que hay....que el camión está allí.

o Santos:¿Dónde?

o Desconocido: Allí , donde estás tú, en algún sitio. Cómo puedo saber dónde, yo qué sé.

o Santos: Anda, compruébalo y llámame.

o Llamadas vinculadas con la Incautación en Italia el 27 de enero de 2018 de 42 kilogramos de marihuana, tras la detención de Gerardo. Conversaciones importantes extraídas de las actas de transcripción de los números de abonado NUM214 utilizado por Santos; NUM215 utilizado por Pedro Antonio; NUM216 utilizado por Javier; NUM217, utilizado por Candido; y NUM218, utilizado por Marino, que quedaron registradas antes, durante y después de llevarse a efecto el intento del transporte de la sustancia estupefaciente (PDF 282-Tomo 9):

§ Fecha y hora inicial 15-01-2018 16:13:35: Santos recibe de Gerardo: Gerardo le comenta que "éste" descarga mañana seguramente y que estará por aquí el viernes. Santos le dice que vale y que lo llama después

§ Fecha y hora inicial 15-01-2018 20:44:43: Santos recibe llamada de Gerardo. Gerardo le pide que le pregunte (al Raton), porque le acaba de llamar aquel (el que se fue a Inglaterra), que seguro que van a arreglar el asunto para este fin de semana, para el VIERNES... Santos dice que ya le dio su respuesta, que ya le dijo (a Gerardo) que sí. Santos le pregunta que cuándo va a venir Claudio (probablemente el que se fue a Inglaterra, el nombre es rumano), que si va a venir esta semana, Gerardo le contesta que mañana Claudio descarga y carga para venir aquí, así que Claudio estará aquí para el JUEVES, y el VIERNES vuelve a irse ARRIBA... Santos dice que perfecto entonces.

§ Tras varias conversaciones entre otros de los implicados referidas a la preparación del transporte, Fecha y hora inicial 23-01-2018 18:30:41: Santos llama a Gerardo:

· Santos: Ok, cuando vienes, el _jueves, el jueves?

· Gerardo: Dime, dime, dime

· Santos: el jueves puedes ir?

· Gerardo: ¿Cómo que si puedo yo ir?...

· Santos: Dile a tu amigo que coges el viaje para el jueves

· Gerardo: jueves para donde?

· Santos: Para ITALIA amigo, lo hablamos ya

· Gerardo: Claro, eso si, pero esto está bien.

§ Fecha y hora inicial 24-01-2018 16:59:38: Santos llama Gerardo:

· Gerardo: Nada, en casa te lo he dicho. ¿Qué? ¿Hablaste con éstos o no?

· Santos: Sí. sí, sí. Poca calle porque ahora hemos preparado todo esto y otro aquí, y ahora hemos preparado 33 y será más(ininteligible) otro, estamos buscando otro, que Dios nos ayude con que sean 50.

§ Fecha y hora inicial 25-01-2018 09:34:32: Santos llama a Gerardo: Santos dice que pensaba que éste estaba en casa, Gerardo le contesta que claro, que éste está ahí esperando, que éste le dilo (a Gerardo) ayer que quiere CARGAR U HOY O MAÑANA COMO MUY TARDE. Santos dice que luego se pasará.

§ Fecha y hora inicial 25-01-2018 13:22:46: Santos llama a Gerardo:

· Gerardo: AQUEL VA A CARGAR MAÑANA

· Santos: ¿SEGURO?

· Gerardo: SÍ, HOMBRE, SÍ, SÍ, MAÑANA O CARGA AHÍ O CARGA DONDE LA OTRA VEZ AQUÍ CERCA, PERO QUE CARGA SEGURO

· Santos: ¿ASÍ QUE PUEDO DECIRLE A LA GENTE QUE MAÑANA SEGURO?

· Gerardo: SÍ, HOMBRE, SÍ, SÍ... SÍ, PORQUE SI NO LO CARGA ARRIBA, LO CARGA ÉSTE, DE LA MISMA FORMA QUE CARGÓ LA OTRA VEZ Y PAGO YO, PAGO OTRO Y BASTA, LE PAGO YO EL VIAJE Y LUEGO YO YA COGERÉ MI DINERO E: VALE, VALE

· Gerardo: PERO DILE A AQUEL... DILE A AQUEL QUE NO SEA MENOS DE "40", POR FAVOR PORQUE SI NO...

· Santos: ¿El qué?

· Gerardo: QUE NO SEA MENOS DE "40" PORQUE SI NO LUEGO ME HACES SIEMPRE...

· Santos: SÍ AMIGO, PORQUE SON "SIETE OCHO UNO DOS", ESTAMOS BUSCANDO, ELLOS QUIEREN "60" AMIGO, Y ÉL TAMBIÉN TIENE QUE ENTENDER, ME CAGO EN LA PUTA, HABÍA "35" SEGURO AYER, INCLUSO MÁS

· Santos: NO ME LO CREO

· Santos: ¿CÓMO QUE NO TE LO CREES? YA HAY "33" PREPARADOS, AHORA BUSCARÁN, LOS "33" YA ESTÁN.

§ Fecha y hora inicial 25-01-2018 13:55:05: Santos recibe llamada de Gerardo:

· Gerardo: ÉSTE CARGA MAÑANA SEGURO

· Santos: ¿ESTÁ CONFIRMADO?

· Gerardo: SÍ

· Santos: PERFECTO, PERFECTO

§ Sobre las 20:02 horas, Santos le informa a Pedro Antonio de la "carga" que van a realizar. Fecha y hora inicial 25-01-2018 20:02:01. Santos llama a Pedro Antonio. Pedro Antonio - ;.Está todo bien? Santos - Sí, será ...ininteligible...carga

§ Fecha y hora inicial 26-01-2018 17:55:57: Santos llama a Gerardo. Gerardo le pregunta que si todo está preparado, Santos le contesta que sí, que todo preparado, que en cuanto llegue se irán.

§ Fecha y hora inicial 26-01-2018 18:07:47: Santos llama a Pedro Antonio y le pregunta qué hace. Pedro Antonio le dice que nada, dice que estuvo comprando esto con su coche y así. Santos: Ahora y yo me voy a terminar aquello, no es fácil.

§ Fecha y hora inicial 27-01-2018 00:42:39: Santos envía sms a Gerardo: "Comu estas".

§ Fecha y hora inicial 27-01-2018 07:49:11: Santos recibe del Sergio Santos dice que el tercero no contesta. El Sergio no sabe nada, repite que "él" lo tenía bloqueado y durante una hora no ha podido hacer nada. Santos dice que a lo mejor están durmiendo. El Sergio preocupado por si les detuvieron. Santos comenta ojalá no, le dice que va a llamar una vez más.

o Respecto a la incautación en Francia de 82 kilogramos de marihuana, con detención de Fátima, conviene reseñar las siguientes conversaciones extraídas de las actas de transcripción de los número de abonado NUM214 utilizado por Santos; NUM215 utilizado por Pedro Antonio; NUM216 utilizado por Javier; NUM217, utilizado por Candido; y NUM218, utilizado por Marino, que quedaban registradas antes, durante y después de llevarse a efecto el transporte de la sustancia estupefaciente. (PDF 325-Tomo 9):

§ Fecha y hora inicial 27-01-2018 18:54:52: Pedro Antonio llama a Candido. Candido le dice que está sentado con Marino.

· Pedro Antonio: Y yo voy a traer mañana y ...lo primero vamos a prepar (arreglar) y esto a ellos, antes de que se vayan y entonces yo después eso nuestro allí y eso

· Candido: Qué quise decirte, sabes que vas a traer. Tú traiga solo aquella, como se llama, para medir (pesar). Sabes.

§ Fecha y hora inicial 27-01-2018 21:49:30: Pedro Antonio llama a Candido: X:

· Santos, dónde nosotros... amigo está reservandonos el hotel, allí, cerca de ti, Avispado ( Candido) está conduciendo y a ver, vamos a ver solo a coger la habitación y te llamaré yo cuando vayamos. Te pregunta Avispado como es nombre verdadero de Tiburon.

· Pedro Antonio: Enrique X: Enrique, Enrique Ilic, aja, nada hermano. Di solo a dónde tenemos que venir.

· Pedro Antonio: Es Celestino (no Enrique)

§ Fecha y hora inicial 05-02-2018 14:50:59: Santos llama desde teléfono de Pedro Antonio a Candido. NO SE OYE LO QUE DICE Candido Santos dice que están en frente, pregunta si van a salir, dice venga.

§ Fecha y hora inicial 05-02-2018 14:51:01: Candido recibe de Pedro Antonio, habla Santos

· Santos - Estamos en frente

· Candido - Despacio, vais a esperar, que os vais despacio

· Santos - ¿que nos marchemos?

· Candido - Esperad allí, dice pues (el tercero), ahora él dice que os esperéis ahí y cuando veis que yo estoy saliendo entonces vosotros salid. En off habla un tercero (acento montenegrino, posiblemente Sergio)dice: " vamos a avisar cuando vayamos al garaje "

· Candido - Cuando vayamos al garaje os vamos a avisar

§ Fecha y hora inicial 05-02-2018 15:03:53: Candido recibe de Santos que está llamando desde el teléfono de Pedro Antonio.

· Santos - He visto todo, anda

· Candido - Lo he visto, lo he visto, lo único que me vais a esperar allí abajo en frente del edificio para que coloque dentro esto.

· Santos - Sí, sí, ten teléfono a mano.

§ Fecha y hora inicial 05-02-2018 15:13:20: Santos llama desde teléfono de Pedro Antonio a Candido:

· Santos - Vete lo más despacio, por detrás de nosotros son policías, despacio, totalmente despacio.

· Candido - Bien

· Santos - 80 70...

· Candido - Bien

·

La atribución a Enrique de las conversaciones intervenidas que constan realizadas por Santos, aunque este acusado negara en el juicio oral haber utilizado ese apodo, viene corroborada por la directa identificación de este acusado por los agentes que realizaron las numerosas vigilancias y que pudieron comprobar como la correspondencia de las conversaciones del tal Santos con la persona que directamente presenciaron y siguieron. A este respecto, merece destacarse la conversación transcrita en el folio 1889: Fecha y hora inicial 09-11-2017 15:09:53, donde Pedro Antonio llama a Silvio y le dice que habló con aquel Tiburon, aquel que le operaron de cáncer, que estuvo enfermo. Dice que Tiburon tiene depresión, Tiburon dijo que tiene un presentimiento, y que quiere regresar a su casa. Pedro Antonio pide a Silvio que reza por Tiburon y le pregunta si tiene nombre y apellido de Tiburon. Silvio le contesta que sí, lo tiene apuntado. Pedro Antonio le dice que es Tiburon- Enrique y le pide que se lo mire cómo está Tiburon con su enfermedad (enfermedad que coincide con la que Enrique declaró en el juicio oral que padece).

Igualmente, las vigilancias y seguimientos documentados en las actuaciones y por los que fueron preguntados los testigos en el juicio oral, ratificándolos: (PDF 4-Tomo 9)

- La vigilancia del día 24-10-2017, con identificación de Nemesio, y reunión de Pedro Antonio, con su entorno, conocidos como Santos, Sergio, Candido Y Marino en el SPORT bar café de la Avenida Diagonal 123.

- Fotogramas del 04-11-2017, de la reunión de Pedro Antonio y Santos en el restaurante VIENA.

- Vigilancia día 10-11-2017, con seguimiento de Pedro Antonio y Santos hasta la estación de servicio de Montseny en la AP7 y seguimiento hasta DIRECCION021 de Blanes.

- Vigilancia del 25-01-2018, con llegada de uno de los integrantes de la organización David, y uno de sus camioneros Fátima, al domicilio de Candido, en el vehículo Peugeot 308 matricula de Hungría NUM219. Reunión de Pedro Antonio, Santos y Candido, junto con David y Fátima, en el domicilio de Candido. Localización del camión utilizado por Fátima, con placas de matrícula de Hungría NUM095, estacionado en el Área de Servicio Repsol sita en la AP-7, sentido Barcelona, próxima al municipio de Santa Perpetua de Moguda. Seguimiento de Santos en Barcelona hasta su domicilio en la DIRECCION002, en la cita que mantiene con Gerardo.

- Vigilancia día 27-01-2018, control del camión de Fátima matricula húngara NUM220. Cita de Santos y Sergio, con otras dos personas después de la detención de Gerardo en Italia.

b) El acusado Marino también aparece en las pruebas practicadas como uno de los componentes de esta organización, colaborando en la organización del trabajo en las plantaciones, cooperando en las operaciones previas a la carga y transporte de la droga posteriormente incautada.

Varias son las conversaciones telefónicas intervenidas que acreditan la participación de este acusado:

- Conversaciones extraídas del acta de intervención del número de abonado NUM221 utilizado por Pedro Antonio, mantenidas entre este y Candido, en el teléfono NUM222 utilizado por este último, en las que se corrobora su vinculación con la localidad de Pineda de Mar, como lugar desde donde van a gestionar parte de las operaciones, e identificación de Candido y Marino, a raíz de las llamadas que se producen el día 21-10-2017, que coincidirá con la vigilancia que se lleva a cabo en Pineda de Mar (PDF 176-Tomo 9).

- Conversaciones importantes mantenidas entre Marino, y el resto de miembros del grupo asentado en PINEDA DE MAR, que trabajan para la organización, y que se encarga de gestionar las plantaciones que han sido halladas en Santa Susana, Lloret de Mar, y Valgoguina, habiendo alquilado el domicilio de la DIRECCION005, para que residan, a través de Bernabe, identificado en las llamadas como " Culebras". (PDF 176-Tomo 9)

- Secuencia de llamadas que se producían para la transacción de 42 KILOGRAMOS de marihuana que Pedro Antonio, Javier, Alberto y Fidel, así como Candido, y Marino, consiguieron y prepararon, para que Gerardo y Juan Manuel lo transportara hasta Italia. (PDF 177-Tomo 9), anteriormente reseñadas respecto del acusado Enrique.

- Conversaciones extraídas de los teléfonos sometidos a observación, que vinculan a Pedro Antonio, con la infraestructura humana y personal que tienen en la localidad de Pineda de Mar, a través de las relaciones que mantiene con Candido, Marino, Gaspar, Alberto, y Luis Andrés, a través de los cuales va a estar al tanto de la gestión del personal y de los alquileres de los inmuebles que utilizarán como laboratorios de marihuana (PDF 190-Tomo 9):

o Fecha y hora inicial 24-10-2017 11:45:52 Llamante NUM218 - Llamado NUM223: Marino llama a Pedro Antonio y le pregunta que está haciendo. Pedro Antonio le contesta que está en la Roca... Marino le dice que vino arriba que estuvo ayer, que se puede ahí pero hace falta la ente, hace falta que estén tres personas (incluido Marino).

o Fecha y hora inicial 11-01-2018 18:41:30. Llamante NUM215 - Llamado NUM224. Marino recibe de Pedro Antonio: Marino cuenta que él ( Candido) le preguntó por un conductor de Luis Miguel y le dijo ( Marino a Candido) que el conductor de Luis Miguel sale el viernes, comenta que ha mandado número de teléfono del conductor pero hoy ( Candido) le ha dicho que ha encontrado un otro conductor... Pedro Antonio le pregunta si ha empezado trabajar. Marino afirma y dice que tiene obreros. Pedro Antonio le da alegria...

- Conversaciones extraídas del acta de intervención del número de abonado NUM221 utilizado por Marino, mantenidas con el usuario del número de abonado NUM218 y NUM225, Gaspar, en las que queda constancia de su asociación para gestionar las personas que están trabajando para la organización, y que van a gestionar las plantaciones que han sido halladas. (PDF 197-Tomo 9):

o Fecha y hora inicial 11-01-2018 11:20:20: Marino contesta que está con el albañil "aquí", le pregunta si quiere que le mande a Mantecas. Luis Miguel afirma, le dice que venga a su casa. Luis Miguel afirma, le dice que venga a su casa... Luis Miguel le pregunta que está haciendo. Marino contesta que está pendiente de que le llame alguien, dice que este alguien va a traer un nuevo albañil para que monte algo, dice que este alguien se fue a comer y que luego va a venir a las 3h.

o Fecha y hora inicial 12-01-2018 19:24:22: Luis Miguel le pregunta ¿como va? Marino contesta que lo taparon todo (unos terceros), que vienen mañana (los terceros) a traer algo, "nosotros vamos a ir a comprar eso" Luis Miguel pregunta si hicieron algo donde la puerta. Marino dice que no, que taparon donde las ventanas y que mañana van a llevar las tablas para montar algo donde puertas.

o Fecha y hora inicial 13-01-2018 11:16:29: Marino llama a Desconocido Marino le dice que es el amigo de Luis Miguel que conoce Desconocido, dice que necesita 300 macetas. Desconocido le pregunta si quiere redondas. Marino afirma, dice que son las mismas que "él" compra habitualmente.

o Fecha y hora inicial 30-01-2018 12:54:34: Marino recibe de Luis Miguel. Marino cuenta que estuvo Enrique y que va a montar algo de 4.250, dice el viernes con la ayuda de Dios. Luis Miguel le pregunta si un hombre ha cogido la electricidad. Marino dice que mañana lo va a terminar abajo.

- Conversaciones importantes mantenidas entre Marino, y el resto de miembros del grupo asentado en PINEDA DE MAR, que trabajan para la organización, y que se encarga de gestionar las plantaciones que han sido halladas en Santa Susana, Lloret de Mar, y Valgoguina, habiendo alquilado el domicilio de la DIRECCION005, para que residan, a través de Bernabe, identificado en las llamadas como " Culebras (PDF 205-Tomo 9).

También las vigilancias realizadas por los policías respecto de este acusado corroboran los datos suministrados por las conversaciones telefónicas grabadas tras las intervenciones autorizadas judicialmente:

- La vigilancia del día 21-10-2017, puso de manifiesto la vinculación de Pedro Antonio con Pineda de mar con identificación de Candido, y Marino, y la localización del apartamento de Pineda de MAR, en la DIRECCION001.

- La vigilancia del día 24-10-2017, con identificación de Nemesio, y reunión de Pedro Antonio, con su entorno, conocidos como Santos, Sergio, Candido Y Marino en el SPORT bar café de la Avenida Diagonal 123.

- VIGILANCIA de 28-11-2017, llevadas a cabo entre los días 28 y 30 de noviembre de 2017, sobre el investigado Marino, Javier y Pedro Antonio.

- Vigilancia día 28-11-2017, con determinación del domicilio de Marino, y seguimiento de dos de los trabajadores de Marino hasta el domicilio de DIRECCION005.

- Seguimiento de Marino y Javier, en el aeropuerto del Prat: localización del vehículo OPEL ASTRA matrícula NUM059, utilizado por Marino, que recoge a una pareja, uno de ellos identificado como " Jose Antonio.

- Vigilancia día 12-01-2018 en la DIRECCION007 de Vallgorguina. NUM226, NUM227. Seguimiento sobre Marino.

- Vigilancia día 13-01-2018, seguimiento sobre Marino. Utilización del Opel Moka NUM228. Cita en el BAR Frankfurt Dana de todas las personas relacionadas con Marino:

- Vigilancia día 15-01-2018, en la DIRECCION007 de Valgorguina, Seguimiento de Marino Y Mantecas EN EL VEHICULO NUM228 hasta el GROWSHOP HYDROPONIC de Blanes. SEGUIMIENTO DEL VEHICULO NUM228 hasta la DIRECCION012 de Lloret de Mar.

- Vigilancia día 17-01-2018, Seguimiento de Marino hasta el Growshop de Blanes, en el vehículo Opel Moka.

- Vigilancia día 18-01-2018, Seguimiento de Marino hasta Cornella, donde fue a comprar 300 macetas.

c) Nemesio:

Este acusado participó en varias reuniones, antes mencionadas, con otros acusados, detectadas en las vigilancias y seguimientos policiales, en las que se estaba organizando el transporte de droga.

Por otro lado, habiendo alquilado varios de los acusados mensualmente los vehículos que utilizaban para llevar a cabo cada una de las transacciones de drogas, haciéndolo con diferente documentación, entre los vehículos utilizados figuran los siguientes:

- El 24 de octubre de 2017 (PDF 33 del Tomo 9), se detectó la utilización del vehículo matricula NUM229, por parte de Pedro Antonio, comprobándose posteriormente (PDF 38 del Tmo 9) que había sido alquilado a nombre de Nemesio.

- También se detectó en una de las vigilancias en torno a Pedro Antonio al vehículo matricula NUM230 (PDF 62 del Tomo 9) alquilado a nombre de Nemesio.

Asimismo, en el registro en su domicilio (PDF 236 - Tomo 3) se halló una hoja manuscrita con anotaciones de nombres y cantidades, una de ellas mencionando a Gerardo y con la cantidad de 11.000, que corresponde al nombre de uno de los transportistas utilizados por la organización, papeles de los que intentó deshacerse al comienzo del registro arrojándolos al inodoro. Y en el mismo registro se hallaron 3 bolsas de deporte, de lona, de considerables dimensiones, color negras, que desprendían olor a marihuana como consta en al acta del registro.

d) Rosalia y Juan Miguel:

Su presencia en la vivienda de la DIRECCION005 , que en el auto acordándola entrada y registro (PDF 322 del Tomo 1) se considera domicilio de Alberto, Genaro, Gaspar y Damaso, pero no de Rosalia y Juan Miguel, quienes se encontraban en esa vivienda junto con Gaspar en el momento de practicarse el registro (PDF 398 del Tomo 3), no es un dato suficiente para atribuirles la participación en la organización delictiva ni en el cultivo de marihuana, desconociéndose cual fe la persona que, al parecer, arrojó por una ventana maletas en las que se encontró sustancia estupefaciente. En el folio 1166, Tomo 5 (PDF 20) se die que sobre las 9:58 horas, se recibía comunicación por el funcionario con carnet profesional NUM231, informando que los detenidos se habrían intentado deshacer de dos bolsas de tela de "camuflaje", tirándolas por la ventana, y en el acta de entrada y registro (PDF 397 del Tomo 3) costa que uno de los agentes se asomó a la ventana y observa dos maletas de viaje con estampado de camuflaje que se encuentran depositadas en un patio comunitario del edificio, constituyendo los indicios 17 y 18. Sin embargo, en el juicio oral se renunció a la declaración del agente NUM231, lo que impide conocer cuál de los tres detenidos fue el que supuestamente arrojó a ese patio las maletas que contenían 9.733 gramos de marihuana (PDF 21 del Tomo 5).

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos así declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido mediante organización de los artículos 368, 369 bis y 370 del Código Penal.

Tratándose de marihuana, sustancia considerada de las que no causan grave daño a la salud, en la que la cuantía incautada en las diversas operaciones supera con creces los límites considerados jurisprudencialmente como notoria importancia, varios de los acusados constituyeron una organización mantenida en el tiempo, con distribución de tareas entre ellos, para cultivar y acopiar esa sustancia y posteriormente transportarla a otros países europeos.

Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que definen la organización criminal. Entre las más significativas puede citarse la sentencia de 2 de enero de 2020 ( Roj: STS 207/2020 - ECLI:ES:TS:2020:207): El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas". Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal . Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas". Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales. Elementos de la organización criminal recogidos en las más recientes sentencias de 09 de abril de 2024 ( ROJ: STS 2108/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2108 ) y 23 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1162/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1162 ).

Concurren aquí los elementos característicos de la organización criminal: estabilidad en el tiempo, al haberse puesto en marcha una operativa compleja de producción y acopio de marihuana, con utilización e varios inmuebles alquilados y adaptados para esa producción, la localización de más proveedores de conductores con los que realizar después el transporte a países europeos, con la consiguiente localización de clientes en ellos; una estructura jerarquizada, a cuyo frente estaba Pedro Antonio, y en la que participaron Candido, Javier, Montserrat, Fidel, Enrique, Marino, Nemesio, Genaro, Luis Andrés, Gaspar, Alberto, Benjamín, Serafin y Eloisa, con distribución de funciones entre ellos; y tenencia incluso de armas de algunos de ellos.

b) Un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 Código Penal, atribuible a los acusados en los que el Ministerio Fiscal no ha apreciado en su calificación la pertenencia a esa organización: A Juan Enrique, Ignacio, Roberto, Ceferino, y Anselmo.

c) Un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 Código Penal, derivado de la utilización de energía eléctrica para esas plantaciones, manipulando los mecanismos establecidos por la compañía eléctrica, a la que se causó el perjuicio acreditado en las actuaciones.

d) Dos Delitos continuados de falsedad en documentos público de los artículos 74, 390.1 1º y 2º del CP en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal, derivados de las manipulaciones realizadas en los varios documentos incautados a los acusados Enrique y Fidel, cuya falsedad ha sido acreditada por los informes periciales a los que antes se hizo referencia.

e) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º y 2.1ª del CP, dada la posesión por el acusado Ignacio de la pistola ASTRA CALIBRE 380, 9 CORTO, en estado de funcionamiento y para la que carece de licencia.

TERCERO.-Autoría.

En primer lugar, debe excluirse del enjuiciamiento realizado en este momento a varios de los acusados incluidos erróneamente en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, como Bernabe, Mariana, Justo, Ángel Daniel, Carmela, Damaso y Maximino, así como respecto de Arcadio, declarado en rebeldía.

Conforme a lo anteriormente señalado, resultan autores de los delitos, de conformidad con el art. 28 del Código Penal, al haber realizado personalmente los hechos que los constituyen, los siguientes acusados:

a) Del delito conta la salud pública en el seno de organización, como jefe, Pedro Antonio y como integrantes, Candido, Javier, Montserrat, Fidel, Enrique, Marino, Nemesio, Genaro, Luis Andrés, Gaspar, Alberto, Benjamín, Serafin y Eloisa.

b) Del delito contra la salud pública sin organización criminal: Juan Enrique, Ignacio, Roberto, Ceferino, y Anselmo.

c) Del delito de defraudación de fluido eléctrico: Javier, Montserrat, Gaspar, Ignacio, Luis Andrés, Rodolfo, Ceferino y Eloisa.

d) De cada uno de los delitos continuados de falsedad documental: Enrique y Fidel.

e) Del delito de tenencia ilícita de armas Ignacio

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas imputado a Enrique, hay que tener en cuenta que en OEDE de 27 de noviembre de 2023 fue solicitada entrega temporal por cuatro meses para enjuiciamiento por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y devuelto a las autoridades italianas el 16 de mayo de 2024, y que no se realizó la entrega para enjuiciamiento de los hechos calificados como tenencia ilícita de armas, por lo que no cabe pronunciarse respecto de este delito.

Respecto a los acusados Juan Manuel Gerardo, los pronunciamientos respecto de ellos en en procedimiento ante los tribunales italianos que les enjuiciaron por la incautación de marihuana que es objeto de este mismo enjuiciamiento, habiendo cumplido uno de ellos, al menos, parte de la pena impuesta, obliga a aplicar la excepción de cosa juzgada.

El Tribunal Constitucional ha analizado el efecto de los autos de sobreseimiento para apreciar la cosa juzgada . En este sentido, la sentencia de 14 de enero de 2019 ( ROJ: STC 3/2019 - ECLI:ES:TC:2019:3 ) dice: «(La) jurisprudencia constitucional sobre la necesidad de ponderar los eventuales efectos de la declaración de cosa juzgada material de una resolución judicial de sobreseimiento -con independencia de su carácter definitivo o provisional- , atendiendo a las circunstancias del caso concreto, aunque ha sido dictada en el marco de la aplicación interna del principio del ne bis in idem procesal, resulta coherente con la más actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia del ne bis in idem procesal transnacional comunitario. Así... en la STJUE de 5 de junio de 2014 (asunto C-398/12 (19) ), en análisis del artículo 54 del ya citado Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen, se estableció que (i) "ha de considerarse que un auto de sobreseimiento dictado después de una instrucción en la que se recabaron y examinaron distintas pruebas ha sido objeto de una apreciación en cuanto al fondo... en la medida en que contiene una decisión definitiva sobre el carácter insuficiente de dichas pruebas y excluye toda posibilidad de que el proceso vuelva a abrirse sobre la base del mismo conjunto de indicios" (§ 30); (ii) "la posibilidad de reapertura de la instrucción judicial debido a la aparición de nuevas pruebas... no puede cuestionar el carácter firme del auto de sobreseimiento controvertido en el litigio principal... en atención a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta, el eventual efecto de cosa juzgada material de una decisión de sobreseimiento no depende de la calificación definitiva o provisional del archivo -y, por tanto, de la imposibilidad absoluta de la reapertura del procedimiento- sino de las concretas circunstancias concurrentes en el caso y relativas a que (i) dicha decisión haya sido adoptada una vez que se ha desarrollado un procedimiento penal al que el sujeto haya quedado sometido con la carga y gravosidad que ello implica; (ii) se hayan desarrollado por el órgano encargado de la instrucción de ese procedimiento penal todas las diligencias necesarias y razonables de investigación para determinar el carácter delictivo del hecho y la concreta participación de interesado en el mismo, y (iii) como consecuencia de la firmeza de dicha decisión de archivo, la reapertura quede condicionada a la ponderación de la aparición de nuevos indicios relevantes sobre el carácter delictivo del hecho o de la participación del interesado en el mismo.

Por ello, aplicada esta doctrina jurisprudencial al presente caso, debe considerarse que la decisión del Tribunal italiano de sobreseer el procedimiento que se abrió en ese país respecto de Gerardo, al considerar que no había elementos suficientes para atribuirle la comisión del delito, prosiguiendo en cambio las actuaciones contra el otro detenido, debe producir el efecto de cosa juzgada.

Y ese efecto resulta más evidente para Juan Manuel al haber sido condenado por un tribunal italiano y constar que cumplió, al menos, más de un año de condena.

Respecto de ambos debe dictarse, pues, sentencia absolutoria por este efecto de cosa juzgada.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren las siguientes circunstancias:

a) Dilaciones indebidas del art. 21 nº 6 del Código Penal, en todos los acusados.

Solicitada su aplicación por el Ministerio Fiscal, constituye una circunstancia basada en datos objetivos que debe necesariamente aplicarse a todos los acusados.

Sin embargo, la dilación del procedimiento nunca puede considerarse extraordinaria o importante, como se exige por la jurisprudencia para aplicarla como muy cualificada. Señala la STS de 27 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1286/2023 - ECLI:ES:TS: 2023:1286) con cita de la STS 842/2017, de 21 de diciembre, que dilaciones indebidas es "un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009 , de 28- 1; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras) " señalando que la jurisprudencia exige cuatro requisitos para apreciar dilaciones indebidas: " 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras) "; señalando también " que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, señala la STS de 21/02/2011 que "(...) el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario (...)".... Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 .

Sin embargo, en modo alguno puede considerarse que en este proceso se haya producido esa dilación excepcional. Iniciado el procedimiento el 2 de marzo de 2018 en el Juzgado de Instrucción número 22 de Barcelona, y aceptada la competencia por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 en auto de 5 de julio de 2018, se transformaron las diligencias en el Sumario Ordinario número 1/2019 por auto de fecha 31 de enero de 2019 y en fecha 4 de marzo de 2019 se dictó auto de procesamiento. Producido un cierto retraso hasta la conclusión del sumario en 2023, se ha logrado celebrar el juicio oral en un plazo más que razonable, más teniendo en cuenta en número de acusados y a dificultad en su localización.

b) Atenuante de drogadicción, 2ª del art. 21 del Código Penal, en los acusados Pedro Antonio, Fidel, Javier, Luis Andrés, Eloisa, Ceferino, Alberto, Benjamín, Serafin, Ignacio, Ceferino, y Gaspar, solicitada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Penalidad.

A la vista de esa calificación jurídica y de las circunstancias apreciadas, procede imponer las penas siguientes:

1. Al acusado Pedro Antonio, por el delito contra la salud pública cometido mediante organización, la pena de prisión de 4 años y 6 meses y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

2. Al acusado Candido, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 4 años y 6 meses y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

3. Al acusado Enrique o Por el delito contra la salud pública, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de falsedad documental: prisión de 1 año y 9 meses y multa de 9 meses con una cuota diaria de 100 euros. (mitad superior de las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, impuesta en el grado mínimo).

4. Al acusado Fidel:

o Por el delito contra la salud pública: la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días.

o Por el delito continuado de falsedad, la pena de prisión de 1 año y multa de 9 meses con una cuota diaria de 50 euros.

5. Al acusado Javier:

o Por el delito contra la salud pública la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días.

o Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

6. Al acusado Marino, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

7. Al acusado Luis Andrés, por el delito contra la salud pública la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

8. Al acusado Alberto por el delito contra la salud pública la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9. Al acusado Benjamín, por el delito contra la salud pública la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

10. Al acusado Genaro, por el delito contrala salud pública la pena de prisión de 4 años y 6 meses y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

11. Al acusado Gaspar:

o Por el delito contra la salud pública, la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de defraudación de fluido eléctrico, la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

12. Al acusado Nemesio, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión 4 años y 6 meses de prisión, y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

13. Al acusado Serafin, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

14. A la acusada Eloisa:

o Por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de defraudación de energía eléctrica, la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

15. Al acusado Montserrat:

o Por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de defraudación de energía eléctrica, la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

16. Al acusado Anselmo, por el delito contrala salud pública, la pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

17. Al acusado Ignacio:

o Por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 2 años de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

o Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

18. Al acusado Rodolfo, por el delito de defraudación de energía eléctrica, la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 10 euros.

19. Al acusado A Juan Enrique, por el delito contra la salud pública, la pena de prisión de 3 años de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

20. Al acusado Ceferino, por el delito contrala salud pública, la pena de 2 años de prisión y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

21. Al acusado Roberto, por el delito contrala salud pública, a pena de prisión de 3 años y multa de 1.102.776,56 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art. 89 del Código Penal establece:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado

En aplicación de este precepto, solicitada por la defensa de Roberto a sustitución de la pena por expulsión, procede acordarla, sin que pueda regresar a España en un plazo de 7 años.

Por otro lado, el artículo 127 del Código Penal establece en su nº 1: Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Por ello , debe acordarse el decomiso de todos los efectos y dinero referenciados en los hechos probados, así como la destrucción de la droga y de las plantaciones.

SEXTO.- - Responsabilidad Civil.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por ello, Javier, Montserrat, Gaspar, Ignacio, Luis Andrés, Rodolfo, Ceferino y Eloisa deberán indemnizar, solidariamente, a la Compañía Endesa en 100.399,42 euros.

NOVENO.- Costas.

Procede imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim