Sentencia Penal Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 31/2006 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 2ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.01.1-02/000134

Rollo apel.autos 31/06

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de Amurrio

Procedimiento: Diligenc.previas 54/02

Atestado nº: TESTIMONIO

Apelante: Eugenio

Abogado: JOSE RAMON ZABALBEITIA

Procurador: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Apelado: EXCAVACIONES VITORICA, S.A.

Abogado: JAVIER HIERRO OLABARRIA

Procurador: MARTA PAUL NUÑEZ

MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 73/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTA EN FUNCIONES Dª MERCEDES GUERRERO ROMEO

MAGISTRADO D. JESUS ALFONSO PONCELA GARCÍA

MAGISTRADO Dª SILVIA VIÑEZ ARGÜESO

En VITORIA-GASTEIZ,a 30 de Marzo de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Íñigo , Jesus Miguel y Eugenio , se interpuso recurso de reforma mediante escrito presentado en fecha 10.10.05 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Amurrio, frente al Auto de fecha 04.10.05 por el que acordaba seguir las presentes Diligencias Previas nº 54/02. Por proveído de 14.10.05 se tuvo por interpuesto el recurso, dando traslado a las demás partes por plazo de dos días, con el resultado que es de ver en las actuaciones.

SEGUNDO.- En virtud de Auto de fecha 28.10.05 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 04.10.05 confirmando el mismo en todos sus términos, teniéndose por interpuesto recurso de apelación por providencia de 16.01.06, y dándose a las demás partes cinco días para alegaciones, presentando la representación de Excavaciones Vitorica, S.L. escrito impugnando el recurso, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, se formó el Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª MERCEDES GUERRERO ROMEO, y estimándose conveniente para la más acertada formación de una convicción fundada la celebración de vista se señala la misma para el día 22 de Marzo de 2.006 a las 10,00 horas, la que tuvo lugar informando las partes por su respectivo orden solicitando: la parte apelante la estimación del recurso interpuesto, revocación del auto de fecha 28 de octubrre de 2005 y se dicte otro por el que se acuerde el sobreseimiento de la causa respecto a los imputados y su archivo. La parte apelada solicita la desestimación del recurso y la confirmación del Auto impugnado con imposición de costas. El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso, se revoque el auto recurrido y se dicte otro por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, ratificándose íntegramente en su informe. Quedando los autos vistos para dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto de fecha 28 de octubre de 2.005 que declara la continuación del proceso por los trámites del Procedimiento Abreviado interponen recurso de apelación los imputados. En el primer motivo alegan falta de motivación del auto y solicitan la revocación del mismo por incurrir en vicio de nulidad o infracción de normas procedimentales.

Es opinión de la Sala expresada en resoluciones anteriores que no existe en el procedimiento abreviado un verdadero auto de inculpación, lo que supone que el Instructor no tiene porqué describir hechos, preceptos penales y grados de participación, lo esencial en ese trámite es desarrollar el proceso de acuerdo con las exigencias constitucionales sin prejuzgar cuestiones de fondo o juzgar sobre planteamientos formales fuera de lugar, concluyendo que exceden del ámbito procesal examinado cualquier resolución acerca de alegaciones exculpatorias para negar la existencia de conductas delictivas o la participación en ellas, lo que supondría introducir en el debate jurídico conclusiones inoportunas.

La sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, de 15 de noviembre , expresó en su fundamento 8º: "cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso -art. 789.5, regla cuarta- también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del art. 789.5 de la LECrim . y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones".

Sentencias posteriores del mismo Tribunal (21/1991, 23/1991, 51/1991 124/1991, 128/1993, 129/1993, 152/1993 y 273/1993 ) al concretar las exigencias que conlleva, en el ámbito del proceso penal abreviado, la vigencia del derecho constitucional de defensa, expresamente rechazaron la vigencia del auto de procesamiento en ese proceso: " ... nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789.4 LECr ".

Fijado, por tanto, el momento de la imputación en un momento anterior a la decisión de transformación del procedimiento -en el que ya ha debido informarse al imputado de los hechos objeto del procedimiento con la correspondiente posibilidad de defenderse de ellos- el auto que considera la conveniencia de proseguir la tramitación como procedimiento abreviado no requiere la concreción de los hechos imputados ni de su calificación jurídica. Si así se entendiera, aparte de instaurar un trámite equivalente al procesamiento -sin apoyo legal y en contra del expreso criterio del Tribunal Constitucional- se trastocarían las funciones atribuidas al Juez de Instrucción en este procedimiento, haciéndole inmiscuirse en tareas acusatorias que podrían constreñir las facultades de la acusación particular. Es a estos a quienes corresponde fijar todos esos extremos al evacuar el traslado también ordenado en ese auto, lo que permitirá después al Juez de Instrucción pronunciarse con mayor libertad de criterio sobre la razonabilidad de la acusación, decidiendo o no la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. Por todo lo dicho, no puede prosperar la nulidad de actuaciones invocada, se han cumplido los trámites procesales exigidos en la L.E.Crim., el Auto recurrido no ha producido indefensión, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión de fondo analizada en la presente causa alega el recurrente que no existen indicios que acrediten que los imputados han dispuesto de bienes y han colocado a la empresa en situación de insolvencia. Mencionan la Sentencia de la A.P. de Vizcaya dictada en el rollo de apelación nº 750/00 anexa a la causa dónde se analizan los actos de disposición realizados por los miembros del Consejo de Administración de "Cosimplex SL" (en adelante Cosimplex) y también el Auto dictado por esa Audiencia Provincial de fecha 26 de enero de 2.004 ordenando la continuación del procedimiento.

Se imputa a los acusados un delito de insolvencia punible previsto en el art. 260 CP que castiga al que fuere declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. La jurisprudencia exige como elementos del tipo que se haya admitido a trámite la solicitud de quiebra; el fraude, que requiere actuación dolosa; que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia; el perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

En la pieza separada de calificación de quiebra de Cosimplex SL se declaró fraudulenta, cuestión que sin embargo no vincula en el ámbito penal en el que rige el principio de presunción de inocencia, ex art. 260 último párrafo.

La SAP Vizcaya de 22 de enero de 2.002 analiza la responsabilidad de los administradores y la existencia de actos negligentes cometidos por estos en el ejercicio de su cargos. Absuelve al Sr. Eugenio pues dice no tuvo relación con la Sociedad Cosimplex hasta el 22-6-99, fecha en que ya había sido presentada la suspensión de pagos, por lo que no puede serle exigida responsabilidad alguna. Los actos negligentes que se imputaba en aquella ocasión a los administradores eran los pagos realizados a Edicomsa y Construcciones Orno, la sentencia estima que no merecen dicha calificación puesto que no queda demostrado que se hicieran conociendo la situación de insolvencia de la sociedad, beneficiando a unos acreedores respecto a otros. El pago a estas sociedades se realiza en junio y julio de 1.998, antes de la declaración de concurso que data de noviembre de 1.998, por tanto, estos hechos son anteriores a los que aquí interesa analizar para averiguar si la actuación de los administradores agravó la situación de insolvencia de la quebrada y perjudicó a algunos acreedores en beneficio de otros.

El Auto de la A. P. Alava de fecha 26 de enero de 2.004 afirmó que en aquella fecha no se podía llegar a una conclusión diferente al sobreseimiento por cuanto en realidad no se había instruido la causa, faltando diligencias fundamentales o esenciales. El Auto no dice que para entonces no existiesen indicios racionales de criminalidad sino que faltaba mucho por instruir. Después de continuar la instrucción la Sala sigue opinando que faltan importantes diligencias por realizar ya que los indicios existentes sobre la actuación ilícita de los imputados y que analizaremos con posterioridad, han sido incorporados a la causa por fotocopias, la instructora no ha realizado algunas de las diligencias que consideramos esenciales además de las declaraciones testificales practicadas con posterioridad a este Auto, a esto es a lo que se refería la Sala, ahora bien, tales diligencias podrán solicitarse por la acusación particular bien como prueba anticipada o bien en el acto de juicio ex art. 786 LECrim .

Sobre el fondo de la cuestión entendemos que existen suficientes indicios que ponen de manifiesto la actuación negligente de los administradores imputados. En noviembre de 1.998 se declara a Cosimplex en suspensión de pagos, a partir de esta fecha son varias las disposiciones efectuadas con bienes de la empresa que podríamos dividir en tres apartados. La desaparición de los Dumper y del BMW comprado por Leasing en agosto de 1.997 por valor de cinco millones novecientas mil pesetas. La desaparición de la maquinaria y del vehículo podría agravar la situación de crisis de la empresa en perjuicio de los acreedores teniendo en cuenta su valor.

Declarada la suspensión, en diciembre de 1.998 Cosimplex vende diverso material a Copletec, estas ventas no constan inscritas en los libros correspondientes ni tampoco se han emitido las correspondientes facturas de cobro (doc. nº 22). El folio nº 194 muestra una factura de venta de material a Valdelagua Construcciones por un total de 16.728.184 ptas., ventas que no han sido contabilizadas en los libros. Todos estos documentos anexos nos hacen pensar que los administradores podían disponer de dinero sin que este quedase contabilizado en los libros, e incluso podían ocultar bienes. El comisario de la quiebra insiste en que no se llevaban los libros de contabilidad obligatorios comforme al C.Comercio por lo que era fácil ocultar los activos.

Se amortizan deudas con el Banco Popular, en fecha 27 de abril de 1.998 se cancelan los contratos de leasing para la adquisición de maquinaria, se anticipa al banco mas de treinta y cuatro millones de pesetas (doc. nº 12 a 18 anexos). En fecha 12 de diciembre de 1.998 se abona anticipadamente veintisiete millones quinientas mil pesetas (doc. nº 20), cuantía pendiente de un préstamo contratado en agosto de 1.997. El hecho de amortizar préstamos sin tener en cuenta el orden de acreedores puede suponer un perjuicio para algunos de estos en beneficio de otros aunque la situación de insolvencia ya existiese.

Todos estos indicios plurales y unívocos, llevan a la Sala a estimar acreditada la actuación dolosa de los acusados, ya que conocían el estado financiero de la sociedad que presidían, controlando y disponiendo de los ingresos que se obtenían, ocultando toda la documentación. Conclusión que es lógica, coherente y ajustada a las normas de la experiencia, puesto que ninguna duda puede albergar que la sistemática ocultación de activos, carente de todo reflejo documental comportó una disminución injustificada y fraudulenta del patrimonio social que pudo agravar la situación económica de la empresa ya delicada a finales de 1.998, prueba de ello es la declaración de suspensión de pagos

TERCERO.- En el recurso se solicita la absolución del Sr. Eugenio que fue nombrado como administrador solidario en la junta de 2 de junio de 1.999, siendo inscrito su nombramiento en el Registro Mercantil en agosto de ese año.

Cuando el comisario y depositario nombrados en la Quiebra entran en la empresa no se encuentra el vehículo BMW, ni tampoco los Dumper 150 giratorios. No se encuentran los libros de contabilidad correspondientes al año 1.998 ni tampoco al año 1.999, no quedando anotadas las transacciones y operaciones de la quebrada, no hay constancia de las ventas ni tampoco de los cobros realizados por la quebrada en estas fechas en las que el Sr. Eugenio era Administrador solidario por lo que pensamos que pudo ocultar bienes al igual que los otros imputados que eran miembros del Consejo con anterioridad. Al folio nº 86 y s.s. se incorpora la junta celebrada el 2 de junio de 1.999, de dicho documento deducimos que los imputados tienen o han tenido facultades para tomar todo tipo de decisiones desde que se declaró el estado de suspensión de pagos y con posterioridad la quiebra. Consideramos que la situación de la empresa es muy complicada y que existen suficientes indicios que podrían acreditar que los imputados ocultaron bienes reduciendo de esta forma las posibilidades de satisfacción de los créditos existentes, los imputados tenían la obligación de responsabilizarse de la sociedad y, en cambio, parece que trataron hacer desaparecer el activo, por todo ello el recurso no puede prosperar, deberá continuar el procedimiento para esclarecer la conducta y responsabilidades de los imputados.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por Íñigo , Jesus Miguel y Eugenio representados por el procurador Sr. De las Heras contra el Auto de fecha 28 de octubre de 2.005 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Amurrio en las Diligencias Previas nº 54/02 , CONFIRMANDO el mismo; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.