Sentencia Penal 89/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 115/2023 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurso interpuesto por el acusado. Combate el recurrente la sentencia, solicitando su absolución y, subsidiariamente, para el supuesto de entender que concurren los elementos del tipo penal de quebrantamiento de condena, que no se le imponga pena superior a 9 meses y 1 día, en base a los argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

-Error en la valoración de la prueba. En tal sentido sostiene, en relación al delito de amenazas, que las únicas pruebas en la que se apoya la condena son los pantallazos de la aplicación telefónica whatsapp, aportados por la acusación la mañana de la vista. Prueba que fue impugnada, y que al no haberse practicado prueba pericial alguna sobre la autenticidad, no puede sino llevar al dictado de una sentencia absolutoria respecto de este delito.

- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 120.3 de la C.E.

Alega que las pruebas practicadas son contradictorias, y que interpretadas de forma lógica, lo único que hacen es arrojar dudas sobre la consecución de la conducta punible. No hay pruebas objetivas de las amenazas.

También sostiene bajo este mismo epígrafe, que la denunciante no sintió ningún miedo con la referida amenaza al permitirle al denunciado estar en su casa y pernoctar con él, aparte de dejarlo con una hermana incapacitada a solas, por lo que no concurren los elementos del tipo penal. Discute que en la sentencia se haga referencia al atestado en el que se trascribe el mensaje con las amenazas, dándole valor de prueba cuando el atestado solo es objeto de prueba no medio.

-Quebrantamiento de las normas y garantías constitucionales. Respecto del delito de amenazas entiende que no concurren sus requisitos, transcribiendo los mismos sin aplicación al caso concreto. Y respecto del delito de quebrantamiento, entiende que no hay dolo a tenor de las manifestaciones vertidas por el propio acusado, pues creía que había quebrantamiento de la medida si él se dirigía a Salome, creencia que ella misma le había infundido ya que cuando vino a Albacete residió en el domicilio del recurrente estando vigente la orden de protección, lo que determinó un error invencible. Siendo ella con su comportamiento, yendo a vivir con él, enviándole mensajes, la que le llevó a la creencia de que si era ella la que se dirigía a él o quién se acercaba, no estaba infringiéndola. Por lo que el error fue infundido por la propia víctima, quién podría considerarse inductora, cooperadora necesaria o incluso coautora, puesto que ella misma le invita a entrar en su domicilio el día 25 y quién abonó el taxi que fue a recogerlo a su domicilio del día 27 de diciembre.

En definitiva, no se han tenido en cuenta todas estas circunstancias, circunstancias que deben conducir a su absolución. Subsidiariamente, para el supuesto de considerar que no hay error invencible sino vencible, deben tenerse en consideración para adecuar la pena, que debe determinarse en 9 meses y 1 día.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado, como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia.

En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020, con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019: "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )).

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la valoración de la prueba, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

En relación al delito de amenazas, discute el recurrente el valor de los pantallazos aportados de las comunicaciones vía whatsapp enviadas por el recurrente a la denunciante, por cuanto fueron impugnados y no se ha practicado ninguna prueba pericial al respecto, esgrimiendo que él es diseñador gráfico y le enseñó a ella a editar, intuyendo que la supuesta conversación ha sido editada por ella misma, creando ex profeso la prueba con una alteración informática de la conversación para hacer creer que salieron de su teléfono y con ese contenido.

Sin embargo, la Sala comparte plenamente las conclusiones del juzgador. Así, no se puede compartir el argumento de que la única prueba que existe respecto de las amenazas son los pantallazos de los whatsapp, ya que contamos con la declaración de la víctima, testimonio que colma todos los presupuestos jurisprudenciales para darle credibilidad: no se aprecia un ánimo espurio en la misma, tiene corroboración con los referidos pantallazos y es persistente al haber manifestado desde un primer momento en su denuncia que le había mandado ese mensaje y con ese contenido, recogiéndolo en la misma; sin que pudiera aportarlo en fase de instrucción al haberle roto el móvil, según refiere la denunciante, de manera que fue en el plenario donde se aportaron, junto con la factura de reparación del teléfono.

Es cierto que el T.S. en sentencia de 19 de mayo de 2015 dijo "que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. Pues La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas". Sigue diciendo, "El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria". Añadiendo, "que será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Pero también lo es que no es posible entender que la SSTS 300/2015, de 19 de mayo, o la Sentencia 754/2015, de 27 de noviembre, establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que solo ante una impugnación con la existencia de sospechas o indicios de manipulación es cuando debe practicarse dicha prueba.

De manera que tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018, de 19 de julio).

O, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, 744/2022 de 21 Jul. 2022, "aun cuando una prueba pericial permitiría evaluar si los mensajes electrónicos tienen la procedencia que se sostiene o han sido manipulados en su contenido, su ausencia no puede saldarse con la conclusión de que son falsos o que han sido alterados, ni puede privarse de relevancia al resto de elementos de inferencia que puedan existir en autos".

Pues bien, en el presente caso, dicha impugnación debe ser rechaza, por cuanto constando ya el contenido del mensaje desde la primera denuncia, no se impugnó en su momento procesal oportuno, que era el escrito de defensa, para dar oportunidad a la acusación a proponer pericial sobre su validez ( STS 291/2019, de 31 de mayo). Además, no hay razones para pensar que el mismo está manipulado, pues, la denunciante ha negado tener conocimiento de diseño gráfico o saber hacer esa manipulación informática, a cuya declaración la Sala le otorga credibilidad por las razones ya expuestas. Y, finalmente, fue en el plenario cuando por primera vez trajo el acusado a colación dicha manipulación informática, por lo que sus palabras no pueden tener otro valor que el meramente exculpatorio.

Por consiguiente, todo ello nos lleva a concluir que no se advierte el error invocado en las pruebas practicadas, siendo lógico y racional el proceso valorativo en el que se sustenta la sentencia. Lo que determina la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo se encabeza bajo el epígrafe de quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 120.3 del C.P.

En relación a este motivo, la primero que hay que decir es que se trata de un alegato genérico sin desarrollar. Sin perjuicio de que, basta la simple lectura de la sentencia, para comprobar que la misma tiene motivación más que suficiente al explicar y exponer de forma pormenorizada las pruebas practicadas y los elementos fácticos y jurídicos que le han llevado a la condena. Por lo que debe ser descartado sin más esfuerzos argumentativos.

Ahora bien, en el mismo también se invoca el derecho a la presunción de inocencia, presunción de inocencia que no ha sido vulnerada, pues, como hemos expuesto anteriormente, las pruebas practicadas son suficiente para desvirtuarla.

Por último, también se alega en el mismo que no concurren los requisitos del tipo penal de amenazas, tanto porque no se ha acreditado que la denunciante sufriera algún miedo o temor ante la misma, como porque el contenido del móvil no fue examinado por fedatario público; sin que la trascripción del mismo que obra en el atestado sea suficiente al no haber sido ratificado por los agentes que lo recogieron, siendo el atestado objeto de prueba y no en medio de prueba.

Para resolver esta última cuestión debemos señalar previamente cuales son los requisitos del delito de amenazas, que, según recoge la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012, se circunscriben a los siguientes:

1) El núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el catálogo legal, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

2) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación.

3) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

4) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

Sobre esas exigencias también recordar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 : El delito de amenazas se integra por los siguientes elementos:

a) una conducta del agente constituida por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible,

b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes;

y c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (cfr. por todas, SSTS 264/2009, 12 de marzo , 259/2006, 6 de marzo , 557/2007, 21 de junio y 268/99, 26 de febrero ).

Reitera la reciente sentencia del T.S. de fecha 8 de junio de 2022.

" Este Tribunal Supremo, por todas en nuestra sentencia número 396/2008, de 1 de julio, se ha encargado de señalar que: <

Son sus caracteres generales:

1) El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

2) Es un delito de simple actividad de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio con hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

4) El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produce la natural intimidación en el amenazado ( STS. 268/99)>>.

Dice también " en la ya referida sentencia número 396/2008, de 1 de julio, dejábamos señalado también: <>. Y añadíamos también: <

Pues bien, a tenor de lo expuesto, resulta con claridad que en el presente caso concurren los requisitos anteriormente señalados. Así, las palabras vertidas suponen objetivamente el anuncio de un mal concreto, real, determinado y dependiente de la voluntad de su autor " apuñalamiento" , es decir, darle muerte. Pero además, examinadas esas expresiones a la luz del resto de hechos que las circundan, avalan el contenido de las mismas. Así, el día anterior ya le había dicho " que haces por la calle, ya te dije que no salieras, cómo me denuncies ya sabes lo que va a pasar." A su vez dicho mensaje iba acompañado de otros como " si no quieres que te pase nada malo no dejes de hablarme... si me denuncias ya verás lo que llega a pasar".

En definitiva, de todo ello se colige que tales expresiones comportan el anunció de un mal, serio , real y posible, y comportan entidad suficiente para causar miedo y temor en la víctima, como la misma refiere, de hecho fue a denunciar. En todo caso, aunque no se lo hubiera causado, contestando a los alegatos del recurrente, ello no implica que no concurra el tipo penal, pues se colma solo con que tengan potencialidad para producirlo, es decir, que dichas expresiones y circunstancias que las rodean sean suficientes para infundir miedo y temor en la persona a la que van dirigidas, aunque en el caso concreto no lo causen, que, como decimos, en este supuesto no fue así porque la denunciante refiere ese miedo y obra en consecuencia poniendo la denuncia. A lo que no obsta le dejase entrar en su casa y dormir allí, avisando finalmente a través de un tercero a la policía, lo que se justifica, precisamente, por el miedo que le infundía, pues no puede olvidarse que la denunciante ha tenido que peregrinar por varias casas de acogida.

Por consiguiente, concurren todos los requisitos del tipo penal, sufriendo, en consecuencia, estos alegatos la misma suerte desestimatoria.

QUINTO.- En el siguiente se habla de quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Respecto del delito de amenazas, no existe tal quebrantamiento al concurrir en la conducta desplegada por el recurrente todos los requisitos necesarios para la condena por este tipo penal, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior.

Respecto del delito continuado de quebrantamiento de condena, el recurrente expone que no existió dolo en su conducta ya que él pensaba que solo existía el delito de quebrantamiento de condena cuando él se dirigía a ella, no cuando ella se dirigía a él, creencia motivada por el propio comportamiento de Salome, que cuando llegó a Albacete, vigente la orden, fue a vivir a su casa. Por tanto, incurrió en un error invencible, pues no puede olvidarse que es extranjero y desconoce la legislación Española, que era ella la que siempre iniciaba las conversaciones, incluso le abonó el taxi el día 26 con el fin de que fuera a su domicilio. Dice también, que el error fue infundido por la propia denunciante, a la que habría que considerar inductora, cooperadora necesaria o coautora del delito.

Examinados dichos alegatos, los mismos no pueden tener acogida por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

En primer lugar, no es cierto, porque así lo expone la denunciante, que, como ya hemos dicho, le damos plena credibilidad, fuera ella la que siempre empezaba las conversaciones con él. Muy al contrario, ella dice que el día 24 lo vio merodear por las inmediaciones de su casa, que en la madrugada del día 25 le llamó él por whatsapp, y el día 26 volvió y ella lo vio desde la ventana, y como no tenía para pagar el taxi, a ella le dio vergüenza y le dio su tarjeta para que lo pagara. De igual forma, el día 23 dice que se lo encontró de forma casual, pero lejos de alejarse de ella, ya la dijo que qué hacía por la calle, que ya le había dicho que no saliera y si le denunciaba ya sabía lo que iba a pasar. Por tanto, no es cierto que fuera ella la que lo buscaba, se acercara o iniciara la conversación, ha resultado probado que, al menos en los hechos enjuiciados, no fue así.

En segundo lugar, aunque ella le hubiera llamado primero y hubiera consentido el encuentro, como de forma reiterada ha afirmado el T.S., el consentimiento de la víctima no exime del delito, ni mucho menos puede ser considera inductora o autora en sus varias posibilidades, porque a quién obliga la prohibición de aproximación y comunicación es al recurrente no a la denunciante. En palabras del T.S. en su sentencia de fecha 14 de enero de 2020:

" En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP () como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal ()". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero (); 172/2009 de 24 de febrero (); 61/2010 de 28 de enero (); 95/2010 de 12 de febrero () 268/2010 de 26 de febrero (); 1065/2010 de 26 de noviembre (); 126/2011 de 31 de enero (); 1010/2012 de 21 de diciembre (); 539/2014 de 2 de julio (); 803/2015 de 9 de diciembre (); ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ()).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala."

Pues, como dice también la citada sentencia, "Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero (); 39/2009 de 29 enero (); ó 803/2015 de 9 de diciembre ()).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre () "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo (), 803/2011 de 15 de julio (), 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"

Y en tercer lugar, el error alegado sobre la ilicitud de la conducta, al pensar que al comunicarse ella con él el delito no lo cometía, como ya hemos dicho, ni era así, ni, en todo caso, puede estimarse que no supiera que el delito se cometía aunque ella consintiera el encuentro, por cuanto ya había sido condenado con anterioridad en sentencia de fecha 21-3-2022 por un delito de quebrantamiento de condena. Por tanto, no se considera probado el error de prohibición alegado ni en su modalidad de vencible ni de invencible al inferirse que, al menos a partir de dicha condena, era conocedor de la comisión del delito aun contando con el consentimiento de la víctima.

Por último, en relación a la falta de dolo alegada, tampoco puede tener éxito tal afirmación, pues, como dice el T.S. en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, " para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 del C.P., a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la media o pena que pesa sobre el acusado y que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elementos subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada."

En definitiva, concurre dolo en la conducta del acusado al haber resultado acreditado que sabía y conocía la prohibición impuesta, y que se acercó a la denunciante y comunicó con ella de forma voluntaria y querida.

Por consiguiente, también procede la desestimación de este motivo.

SEXTO.- En relación a la pena, se solicita de forma subsidiaria que se le imponga la mínima de 9 meses y 1 día, ya que para fijarla deben tenerse en cuenta todas las circunstancias expuestas en el recurso.

Ahora bien, olvida el recurrente, que la pena mínima no es esa, ya que se trata de un delito continuado, por lo que debe imponerse en su mitad superior, esto es, de 9 meses y 1 día a 12 meses de prisión, pero como quiera que concurre una circunstancia agravante, debe fijarse en su mitad superior, artículo 66.1.3ª del C.P., es decir, la horquilla queda determinada de 10 meses y 16 días a 11 meses.

Así las cosas, y al haberle impuesto 11 meses de prisión, la Sala considera que debe mantenerse dicha pena, habida cuenta que si bien la denunciante ha consentido parte de los encuentros, circunstancia a tener en cuenta para individualizar la pena en tanto que supone un menor reproche penal, también hay que valorar que no se trató solo de dos encuentros, ni fueron fugaces o por poco tiempo, sino que el acusado llegó a pernoctar en casa de la víctima, que no quería marcharse del domicilio y que se precisó de la actuación policial para ello, por lo que los 11 meses de prisión impuestos, son acordes y proporcionales a las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- La denunciante también recurre la sentencia en lo atinente a la absolución por el delito de obstrucción a la justicia.

Aduce la misma, con base en error en la valoración de la prueba, que concurren todos los requisitos del tipo penal castigado en el artículo 464, por cuanto, a diferencia de lo que sostiene el juzgador, sí existió intimidación en la conducta del acusado para obligarle a retirar la denuncia.

En definitiva, sostiene que existe insuficiencia en la motivación fáctica, y solicita que se declare la nulidad parcial de la sentencia, respecto del pronunciamiento absolutorio por al delito contra la administración de justicia, y que se dicte otra resolución condenándole por tal delito.

OCTAVO.- Lo primero que debemos decir es que, aunque se habla de nulidad, en realidad no se solicita la nulidad de la sentencia, sino la revocación de misma, puesto que la nulidad implica devolver las actuaciones al juzgado y proceder al dictado de una nueva sentencia con o sin celebración de nuevo juicio, y lo que la recurrente solicita es que en esta instancia se le condene.

Así las cosas, la revocación de las sentencias absolutorias cada vez discurre por caminos más angostos.

Por tanto, antes de adentrarnos en al análisis concreto de las cuestiones suscitadas, debemos traer a colación, porque condiciona la resolución del recurso, la doctrina que el T.C. tiene establecida al respecto y lo que se dispone en la legislación vigente, en concreto, en el artículo 792.2 y 790.2 in fine de la L.E.Cr., así como la jurisprudencia que los interpreta.

Así, en cuanto al T.C., ya ha consolidado una reiterada doctrina en orden a cuando el tribunal de apelación puede entrar a examinar la misma sin oír al acusado y sin practicar por sí las pruebas en las que se basa la condena, de tal suerte que para revisar una sentencia que es absolutoria ( en el sentido de condenar o agravar la situación del acusado) debe hacerse por el juez o tribunal que oye al acusado y practica las pruebas personales, en virtud de las garantías que ofrecen la inmediación, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo caso, entiende el Alto Tribunal, que no se vulnera ningún derecho aunque no se vuelva a oír al acusado ni practicar por sí las pruebas. Y ello considera que es así puesto que en este caso el acusado está perfectamente defendido con las alegaciones de su letrado, a lo que él poco puede aportar, ni tampoco tiene relevancia alguna que no se hayan practicado las pruebas ante el mismo al no ser una cuestión de valoración de prueba, sino un debate estrictamente jurídico.

A estos efectos debemos poner de relieve la sentencia del T.C. de fecha 11 de abril de 2013, donde se recoge la doctrina inicial y el avance producido en la misma en aras al derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído, englobado en el derecho a un juicio con todas las garantías, sentencia que en parte procedemos a transcribir por su importancia. Dice así:

"Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).....

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

El T.S., recogiendo la doctrina del T.C. y la legislación vigente, también se ha pronunciado en múltiples resoluciones, sirva de ejemplo la de fecha 12 de marzo de 2019:

La postura de esta Sala de casación, de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero () , la 22/2018 de 17 de enero , o la 576/2018 de 21 de noviembre , se mantiene en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 () a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que " de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ()) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal " (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 () ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9 )".

A dicha doctrina debemos añadir la nueva regulación que al respecto ha establecido la modificación operada en la L.E.Cr. por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, en la que tampoco es posible revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba.

En este sentido dice el artículo 792.2 de la L.E.Cr. " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la L.E.Cr." Y este precepto se prevé solo la nulidad de la sentencia absolutoria, que no su revocación, en los supuestos en los que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hay sido improcedentemente declarada.

NOVENO.- A la luz de la doctrina y la legislación expuesta, el recurso no puede ser estimado por varias razones:

La primera, porque el recurso no se fundamenta en una cuestión jurídica, sino en error en la valoración de la prueba, y la revocación de la sentencia absolutoria por tal concepto le está vedado a este Tribunal, a tenor del precepto trascrito y de la doctrina del T.C., por lo que no es posible proceder a un nuevo examen de la prueba con tal finalidad.

La segunda, porque solo sería posible la nulidad en los supuestos en los que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Pero dicha nulidad, aparte de que no se insta, es que el juzgador no incurre en ninguno de los referidos supuestos. Dice así: "Por último, y por lo que respecta al delito de obstrucción a la Justicia, previsto y penado en el artículo 464 del Código Penal, este Tribunal, sin embargo, no alcanza plena convicción de que el mismo tuviera lugar. En efecto, tal y como nos hemos preocupado de destacar en el primer fundamento de derecho de esta resolución, el referido tipo penal exige del sujeto activo que se emplee con violencia o intimidación, y en el caso de autos, la única fuente de prueba viene constituida por la declaración de Salome que en este punto resultó un tanto ambigua o confusa, al menos, según el criterio de este operador. No resulta ocioso recordar que en este caso la única prueba con la que cuenta el Tribunal viene constituida por la declaración de la denunciante, por lo que resulta imprescindible aludir a la jurisprudencia sobradamente conocida referida a los criterios que deben existir u operar cuando únicamente se cuenta con dicha declaración como fuente única de prueba del

proceso penal. Y, de acuerdo con la citada doctrina jurisprudencial, para que la declaración de la víctima constituya prueba de cargo apta para fundamentar una sentencia condenatoria, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Ausencia de Incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusador y acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento.

3º.- Persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el caso de autos, no concurren todos los presupuestos. Si bien es cierto que no se aprecia en Salome ningún ánimo espurio, encuentra este juzgador mayores problemas en lo referente a la verosimilitud y a la persistencia en la incriminación, toda vez que en su declaración en instrucción descartó expresamente haber sido víctima de violencia o intimidación para que retirase la denuncia, mientras que en el acto del plenario, si bien es cierto que finalmente aludió -no con demasiada precisión-, a que el acusado le habría advertido que le quitaría la custodia de su hijo, lo cierto es que en un primer momento de manera indubitada descartó expresamente que se hubiera ejercido sobre ella algún tipo de violencia o intimidación, manifestando que Isidro le pidió en varias ocasiones que retirase la denuncia. La jurisprudencia exige que concurra, como no puede ser de otra manera a tenor de la redacción del precepto cuya aplicación se invoca por las acusaciones, violencia o intimidación. Que no existió violencia es un hecho no controvertido, discutiéndose la existencia de la intimidación. Y en este punto, insisto, de la única prueba practicada consistente en la declaración de Salome, no se desprende que concurra la persistencia en la incriminación puesto que en un primer momento y de manera clara Salome descartó que se ejerciera la misma sobre ella, y tampoco la declaración de aquella en el plenario resultó, en el punto referido al delito de obstrucción a la justicia, todo lo consistente, firme y ausente de contradicciones que nuestro sistema exige, por lo que procede un pronunciamiento absolutorio respecto de este último delito, sin perjuicio, en su caso, del superior criterio de la Ilma. Audiencia Provincial de Albacete".

Pues bien, se puede discrepar de dichos argumentos, pero ello no los convierte en ilógicos, irracionales o con insuficiencia motivación fáctica.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: