Sentencia Penal 279/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 44/2022 de 11 de octubre del 2023

1.- Prueba de los hechos.

Los hechos anteriormente narrados y declarados probados resultan acreditados por el visionado durante el juicio de los archivos intervenidos, aunque fuera solo de un corto muestreo, visionado que contenía las escenas y contenido antes descrito, que el acusado no niega ni dicho contenido ni que sea de su propiedad, como tampoco el dispositivo donde se encontraba (en al menos uno de sus teléfonos móviles), y, en particular, respecto a los dos videos difundidos o enviados, se acredita también por su visionado, sendos archivos se encontraban en la carpeta "whatssapp/sent", esto es, "enviados", reconociendo tal ubicación y envío el acusado (aunque alegue que fueron enviados a sí mismo, a otro dispositivo telefónico, que luego borró).

Así mismo, los agentes de policía que intervinieron y examinaron el indicado dispositivo y los archivos refieren dicho contenido, y además el policía nacional NUM006 refirió haber visto (en otras diligencias o investigación policial, de la que se desgajó o derivó la presente causa, y que condujo a la identificación del ahora acusado) conversaciones del acusado e intercambio de archivos con un tercero (colombiano, que identifica) del tenor de "a ver si nos hacemos con un nene, y nos montamos un trio; qué rico", lo que evidencia el conocimiento, como no podía ser de otra manera, por el acusado del contenido de los archivos. Hasta el punto de reconocer su defensa el delito de "tenencia de material pornográfico infantil a que se refiere el art 189.5 del Código Penal (aunque no su tenencia para su distribución ni tampoco dicha difusión).

2.- Calificación delos hechos.

Los hechos son constitutivos del único delito objeto de acusación, previsto y penado en el art 189.1 "b" del Código Penal, y de la agravación específicas prevista en su apartado 2 "b", en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, que era la vigente en el momento de los hechos, esto es, hasta el 25.06.2021 (que se modificó por su actual redacción dada por LO 8/2021).

Éste delito sanciona a:

"El que ... distribuyere, exhibiere... o facilitare la ... difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Serán castigados con la pena de prisión de 5 a 9 años ... cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

Dichas conductas delictivas protegen la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, adelantado las barreras de protección y atacando el peligro inherente a conductas que pueden fomentar prácticas pedofílicas sobre menores.

Aunque el Ministerio fiscal aclara finalmente en sus conclusiones definitivas que, a pesar de la redacción de su conclusión 2ª de su Escrito de Acusación, acusa tanto por la "posesión (de pornografía infantil) con fines de difusión" como por Su "distribución", aun excluyendo que los hechos -tal como se expresan en dicho Escrito de Acusación y tal como en todo caso resultan finalmente acreditados- no revelan que la posesión de dicho material fuera con la finalidad de su distribuirlo (si de tal cantidad de archivos, y durante todo el periodo de tiempo, solo se difunden apenas dos de ellos), sin embargo sí que hay un delito de distribución o difusión, aunque solo de los indicados dos archivos.

Como ya indicamos en la Sentencia de éste Tribunal (secc 1ª) de 20.10.2010 (procedimiento nº 21/2010) el elemento objetivo del tipo lo conforma la distribución o facilitación de la difusión de material pornográfico de menores de edad.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29.11.2010 (EDJ 2010/290471) indica que "facilitar supone una conducta intencional, generalmente concertada con otra persona o grupo de consumidores de pornografía infantil que conlleva la decidida intención de proporcionar a alguien una cosa para que la tenga a su disposición", lo que no hay duda que ocurriera si constan al menos dos archivos como "enviados" ("sent"), lo que no se discute por el acusado, como ya se dijo, aunque refiera que en realidad se los remitió a sí mismo.

Dicho alegato sin embargo, de "auto-remisión" no resulta convincente ni probado: resulta absurdo que teniendo en un dispositivo de frecuente y fácil acceso (se lo tenía en el teléfono móvil donde los recibió o descargó) se lo reenvíe a otro teléfono con igual uso y facilidad de acceso, sin finalidad o propósito ninguno, que ni se alega ni se adivina; además para borrarlos a renglón seguido; algo que sin embargo no solía hacer, si como refirió los agentes de policía, sus dispositivos estaban prácticamente llenos. Se trata de un alegato de claro sentido defensivo, carente de prueba mínima ninguna y además ilógico.

El hecho de que sea una hipótesis posible, técnicamente posible (no se discute) no significa que sea probable ni convincente como para considerarla una eventualidad tan razonable como para suponer una duda relevante elusiva del significado habitual y más razonable de que toda difusión lo es a un tercero.

Por otro lado, la falta de datos para concluir que el acusado hiciera "búsquedas" en las redes sociales de material pornográfico, carece de relevancia en el delito finalmente apreciado, consistente en la difusión de dos videos que ya tenía el acusado.

3.- Así mismo, no se cuestiona ni discute que los archivos litigiosos tengan contenido "pornográfico" ni tampoco "infantil" (hasta el punto de que la propia Defensa mantiene la comisión de un delito de mera tenencia de éste preciso material, a que se refiere el art 189.5 CP).

Como decíamos en Sentencia de éste Tribunal (y sección) de 14.03.2011 (PA 29/2010), aunque no puede considerase objetivamente material pornográfico la mera imagen de un desnudo, sin más ( STS 20.10.2003), ni nuestro Ordenamiento Jurídico realiza definición alguna de lo que es pornografía infantil, siendo un concepto variable en función de las costumbres y pensamiento social, al margen de la definición de la Decisión marco 2004/68/KAI del Consejo, de 22.12.2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía, para armonizar las legislaciones penales de los Estados miembros en relación a éstos delitos (según la cual, en su art 1 indica que se considera pornografía infantil "...cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i); estableciendo sus siguientes artículos las conductas que deben sancionarse, incluyendo la producción, la distribución, difusión o transmisión, el ofrecimiento o facilitación de la pornografía infantil, y su adquisición y posesión), es lo cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.11.2006 hace suya la consideración del Consejo de Europa al definir la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual", y que la Sentencia Tribunal Supremo de 5.02.1991 llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar en los aspectos sexuales el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes, indicándose en aquélla nuestra Sentencia, como ya expresaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.01.2009 o de 12.11.2008 (entre otras) que "puede concluirse que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en ésta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art 3.1 del Código Civil ". La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21.10.2010 (EDJ 2010/294557) indica que "La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) Que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual. b) Que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento. c) Que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística". Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.09.2010 (EDJ 2010/213613) indica que "el concepto de material pornográfico sería el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo".

En cualquier caso, el concepto de pornografía hoy está legalmente definido en la norma penal, incardinando en el indicado concepto conductas como la mera presencia realista de un menor participando en conductas sexualmente explícita, o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales, concepto muy amplio.

Y, en el caso presente, no hay duda de que estamos en presencia de pornografía infantil, e incluso no parece dudoso que quepa calificarlo de contenido "duro" o grave, al menos en varios de los archivos, pues como se describe en los hechos probados, varios archivos contienen actos penetración anal muy explícitos.

La calificación no es realmente cuestionada (como ya se dijo) y su subsunción en la norma objeto de acusación es acertada.

4.- Y en cuanto al elemento subjetivo del delito, es necesaria la conciencia y voluntad de difundir, distribuir o exhibir el material pornográfico.

En el caso, el conocimiento y la voluntad o conciencia (dolo) por parte del acusado, Sr Leopoldo, de que difundió material pornográfico infantil aunque fuera en solo dos ocasiones o incluso quizá una (solo se acreditan dos envíos, y en cualquier caso, sólo se acusa por el envío de dos, exclusivamente dos, vídeos) se deriva del hecho de que fuera consciente del contenido de los archivos, pues el programa muestra la primera o primeras imágenes del vídeo, para su identificación, y de su remisión a otro, derivado de la ubicación de dichos videos en la carpeta "sent", esto es, remitido a través de la aplicación whatssapp.

5.- Agravante específica, porque "los hechos revistan carácter particularmente degradante o vejatorio". Aplicabilidad a los distribuidores o difusores.

Respecto a la concurrencia de la agravante específica contemplada actualmente en el art 189.2 b CP, por la que se acusa, consistente en que "los hechos" revistan carácter particularmente degradante o vejatorio, una primera cuestión a determinar es si los indicados "hechos" son los relativos a la conducta nuclear enjuiciada (distribución de pornografía) o es suficiente que dicho carácter sea predicable de las escenas pornográficas. Y ello en cuanto alguna agravante del mismo precepto, como es "la utilización de menores de 16 años" (antes 13 años) solo era posible aplicarla al "hecho" nuclear, no a las imágenes, por lo que solo es predicable de los supuestos de "captación" o "elaboración", pero no a los de "difusión" .

En un principio la jurisprudencia concluyó que todas las agravantes específicas de la norma se referían a los hechos nucleares, no a las imágenes, sin embargo actualmente el criterio es distinto:

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 340/2010, indicaba que "la especial gravedad o vejación del art 189.3b CP (hoy art 189.2 b) ha de referirse al hecho de la utilización del art 189,1 a) CP o a la elaboración o producción del art 189,1 b) CP . El art 189,3 CP recoge seis supuestos de agravación: dos referidos al material pornográfico; dos a las condiciones del sujeto activo; y las otras dos solamente cabe entenderlas referidas a los actos de utilización o de elaboración del material del art 189,1 a ) y b) CP " pues "Cuando el legislador ha querido referir el elemento que justifica la agravación al resultado plasmado en el material pornográfico lo ha dicho de manera inequívoca.... En consecuencia, aunque el material pudiera considerarse merecedor de la especial agravación del art 189,3 b) CP , ya que, pese a la escasa argumentación, los hechos probados refieren situaciones de bestialismo, tal elemento no puede considerarse en relación con el acusado que - autor de la modalidad típica del art 189,1 b) CP -, no ha participado en la elaboración del material pornográfico".

Y en igual sentido, la STS 588/2010, de 22.06: "la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores ( agravación del actual art 189.2 a) sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b ) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización. En el presente caso el acusado ha difundido soportes previamente elaborados por otros y el subtipo agravado no sería aplicable. Por otra parte, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro a ocho años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico".

Y también con el mismo criterio la STS 1055/2009, de 3.11, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que restringe la apreciación de tal agravación a los casos de utilización directa, como ocurre ordinariamente en los supuestos de producción, excluyendo cuando tal utilización se refiere solo a las imágenes, concluye que "parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros. El principio de legalidad de los art 25.1 de la Constitución y art 1.1 CP así lo exige".

A simismo la STS 592/2009 en un supuesto en que se discrepaba por el Ministerio Fiscal de la no aplicación de las circunstancias de agravación del art 189.3, a ) y b ) CP , a la conducta del imputado, constitutiva del supuesto del apartado 1,b) de la misma norma, declaró en relación a la primera agravación que el art 189.1, b ) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas "en cuya elaboración" se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de 13 años"; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse - directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS 1016/2009 de 28.10 , 130/2010 de 17.2 EDJ 2010/16374) . Pues bien estas consideraciones que han quedado consignadas -dice la STS. 107/2010 de 16.2 - para excluir el subtipo agravado, son perfectamente aplicables para fundamentar también la exclusión del resto de los epígrafes b , c y d, que solicita el Ministerio Fiscal" .

S in embargo, la SSTS 667/2018 aplica sin más la agravante específica a la vista del contenido del material pornográfico; y luego las STS 240/2020 y 132/20, de 5.05, tras limitar la agravante de "utilización de menores de 13 años" a los supuestos de elaboración del material pornográfico, añade que "la aplicación del tipo agravado previsto en el art 189.3.b) CP , no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores. En el presente caso, no es fácil argumentar el desconocimiento del terrible impacto de esas imágenes cuando el autor había creado un grupo de distribución y asumido la condición de administrador, con facultades técnicas para excluir a todo aquel que no aportara escenas en la línea de dureza del grupo que se lidera".

Y entre las últimas, la STS nº 648/2023 "esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación (utilización de menores como agravación inaplicable a supuestos de difusión de pornografía infantil) no esta justificada en otros supuestos agravatorios del art 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d). Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo , a propósito de la interpretación del art 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable... Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art 189.3.a) del CP , respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.

Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio... La citada STS 132/2020, de 5.05 , declara que la agravación contenida en el art 189.3 b), si es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art 189.3.b) CP , no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo - directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores".

En el mismo sentido, Auto TS 794/2022.

6.- Agravante. Aplicación al caso.

Pues bien, siendo aplicable de modo general o en principio la indicada agravante a quien distribuya o difunda pornografía infantil, en el caso presente, es procedente su aplicación por "revestir los hechos carácter particularmente degradante o vejatorio".

Ciertamente todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos, por tanto, para aplicar ésta agravante debe ser "particularmente" degradante o vejatorio: la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa; lo que, por otro lado, como refiere el Ministerio fiscal debe describirse tanto en el Escrito de Acusación como en la redacción de Hechos probados.

Y en el caso, como ya se ha dicho, concurre dicha particularidad cuando uno de los archivos enviados es una escena de penetración anal a un bebé, por un adulto (a la vista del tamaño del cuerpo y del miembro sexual), y el otro es también un acto violento por ser penetración anal, por un adulto y a un niño de unos 8 años; se oyen lloros especialmente quejosos y de dolor, y termina la escena eyaculando encima del cuerpo.

Si ya constituye delito la distribución de imágenes realistas de los órganos sexuales o un menor participando en conductas sexuales, cuando además la conducta es constitutiva de delito, de agresión sexual, con penetración (anal) al ser niños de tan corta edad, sobre todo uno de ellos que no supera los 2 o 3 años, y haciéndose caso omiso a lloros lastimeros en el otro archivo, conforman sendas circunstancias especialmente agravadas por las que se acusa dado su contenido especialmente aversivo, provocando una especial repulsión en el observador. La STS 667/2018, de 19.12 consideró "actos de naturaleza especialmente degradante o vejatoria (cuando) no estamos ante simples penetraciones. Se trata en muchos casos de penetraciones, pero de adultos a bebés de escasos meses, donde la desproporción de los órganos sexuales entraña una violencia que, como hemos visto, es de por sí constitutiva de esta agravación"

Desde el punto de vista probatorio o procesal, no es relevante que solo se haya visionado uno de los videos, pues todo "documento", como son sendos archivos o videos ( art 26 CP), no es preciso reproducirlos necesariamente en el juicio si, como reza el art 726 LECr, el Tribunal los examina por sí.

7.- Participación.

El acusado es responsable, como autor directo, de dicho delito dada su participación directa, material y voluntaria, como ya se ha indicado.

8.- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes (genéricas) ó error de tipo o prohibición.

Alega la Defensa que el Sr Leopoldo padecería una discapacidad intelectual moderada y un trastorno psicótico, esquizofrenia residual, que limitan gravemente su capacidad cognitiva y le hacen vulnerable a ser manipulado por terceros, con los que establecería relación de dependencia emocional, patologías que limitan su capacidad de comprensión.

Debe recordarse, cuanto antes, que cualquier circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad penal debe probarse cumplidamente por quien lo invoca, en éste caso, por la Defensa (con la misma intensidad que corresponde a quien acusa acreditar los hechos delictivo y la participación en ellos del acusado), de modo que las dudas sobre el particular determinan la no aplicación de la circunstancia invocada.

En el caso, la esquizofrenia invocada aunque se concluye con la misma por la perito, Sra Ramona, llama la atención que durante años de tratamiento especializado al acusado no conste diagnosticado el mismo por los Servicios médicos públicos (salvo un escueto informe de cuando tenía 17 años, para la exención del servicio militar). En cualquier caso, no consta que aun padeciendo dicha dolencia afectara a la comprensión ni a la voluntad al momento de reenviar los dos archivos pedófilos por los que se condena, tal como concluye la médico forense (cuando nada apunta que estuviera padeciendo precisamente un brote esquizofrénico, por otro lado en principio extraña la realización de dicha conducta en un momento así).

Y tampoco el trastorno obsesivo compulsivo se advierte o acredita influya en la menor comprensión y voluntad de dicho acto.

En cuanto al déficit intelectual, la médico forense concluyó que tenía el suficiente intelecto y voluntad para entender y querer la realización de los hechos enjuiciados, al menos la difusión de los dos archivos motivo de su condena, lo que entendería y querría de modo suficiente para poder serle imputable y reprochable la acción, por lo que no se advierte o acredita suficientemente que dicha dolencia, por su intensidad, haya sido relevante intelectual y volitivamente en el reproche culpabilístico que exige el delito.

En cualquier caso, la eventual estimación de dicha circunstancia como atenuante supondría la prevista en el art 21.7 en relación con el art 21.1 y 20.1 CP, habilitante para la imposición dosimétrica de la pena un su mínimo legal ( art 66.6 CP), que, como se verá, es la procedente incluso sin tener en cuenta la misma.

9.- Pena.

Prevista una pena de 5 a 9 años de prisión, sin motivos para apreciar ninguna especial gravedad ni peligrosidad, sino más bien al contrario, si finalmente fueron tan solo dos archivos los que se difundieron, es procedente imponer la pena en su mínimo legal.

Menor peligrosidad que, por tratarse del primer delito, determina la improcedencia de consecuencias punitivas añadidas como la medida de seguridad solicitada ( art 192.1 CP).

Es obligada sin embargo la imposición de una pena de inhabilitación especial para profesión, oficio o actividades, retribuidos o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo mínimo previsto (10 años, esto es, 5 sobre la pena de prisión).

10.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas al acusado condenado.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,