Sentencia Penal 240/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 375/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- Vamos a proceder, en primer lugar, a resolver el recurso interpuesto por el acusado.

Combate el recurrente la sentencia solicitando su absolución por el delito de lesiones y, subsidiariamente, si se le condena, que no se aprecie la agravante de quebrantamiento de pena del artículo 48 del C.P.; que se le condene por el delito de quebrantamiento sin apreciar la continuidad delictiva. En cualquier caso, que no se le aplique la pena accesoria de prohibición de residir en DIRECCION002. Todo ello en base a los argumentos que, en síntesis, son los siguientes:

- Error en la valoración de la prueba respecto de los mensajes de DIRECCION000 aportados.

- Error en la valoración de la prueba respecto de la intencionalidad en el accidente de circulación acaecido el día 25 de octubre de 2022.

- Infracción del artículo 153.1 y 3 del C.P.

- Infracción del artículo 468.2 y 74 del C.P.

- Infracción del artículo 48 del C.P.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a reexaminar las pruebas practicadas en la instancia.

En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019 "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )).

TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la prueba, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

En cuanto al primer motivo del recurso, esto es, la validez como prueba de los mensajes aportados vía DIRECCION000, sostiene el recurrente que habiendo sido impugnados, corresponde la carga de la prueba sobre su autenticidad a quién pretende valerse de ellos a efectos probatorios.

Sigue diciendo, que en el escrito de defensa se han impugnado los mensajes, cuestionando su autenticidad, por lo que no basta con aportar el pantallazo de la conversación, sino que deberá abundar en otros elementos de corroboración adicionales para tratar de acreditar su autenticidad, como puede ser una prueba pericial, con cita de la sentencia del T.S. de fecha 19 de mayo de 2015, reiterada por otra posterior de 27 de noviembre del mismo año. Dice también, que no se puede solicitar copia de las conversaciones mantenías por este medio de comunicación, por lo que si alguno de los solicitantes elimina total o parcialmente el contenido de la conversación, resulta imposible proceder a su cotejo sobre la autenticidad e integridad de su contenido.

Por todo ello concluye, que dada la configuración técnica de este servicio de mensajería, no es posible garantizar la autenticidad de las conversaciones ni su integridad si no es mediante el cotejo de todos los terminales intervinientes en la conversación.

A este respecto alega que no tiene constancia del cotejo realizado por el letrado de la Administración de Justicia. En todo caso, aunque se hubiera realizado a través de un acta notarial, dicha práctica es estéril pues nada impide que hayan sido manipulados con anterioridad al cotejo, y, en todo caso, se habría realizado sobre el teléfono de la denunciante no sobre el del recurrente, lo que elimina la única forma de acreditar indubitadamente mediante el cotejo la autenticidad e integridad de su contenido.

Examinados dichos argumentos, la Sala no los comparte, estando de acuerdo con la validez otorgada a los mismos por el juez sentenciador.

En efecto, es cierto que el T.S. en sentencia de 19 de mayo de 2015, dijo que "la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas." Pues " La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas", poniendo el acento en que "El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria". Añadiendo que "será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".

Pero también lo es que no cabe entender que la SSTS 300/2015, de 19 de mayo, o la Sentencia 754/2015, de 27 de noviembre, establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que solo ante una impugnación con la existencia de sospechas o indicios de manipulación es cuando debe practicarse dicha prueba.

De manera que tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018, de 19 de julio).

O como señala más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia 744/2022 de 21 Jul. 2022, Rec. 4877/2020, aun cuando una prueba pericial permitiría evaluar si los mensajes electrónicos tienen la procedencia que se sostiene o han sido manipulados en su contenido, su ausencia no puede saldarse con la conclusión de que son falsos o que han sido alterados, ni puede privarse de relevancia al resto de elementos de inferencia que puedan existir en autos.

Pues bien, en el presente caso, dicha impugnación debe ser rechaza, por cuanto constando ya el contenido de los mensajes desde la primera denuncia, no se impugnó en su momento procesal oportuno, que era el escrito de defensa, para dar oportunidad a la acusación a proponer pericial sobre su validez ( STS 291/2019, de 31 de mayo). En dicho escrito se limitó a decir "que negaba los mensajes de DIRECCION000 descritos por las acusaciones y los incidentes ocurridos el día ..." Es decir, afirma que niega los mensajes pero no impugna los mismos. Y lo que es más importante, aunque entendiéramos que los estaba impugnando, se trataría de una impugnación retórica, genérica que no es suficiente para darle valor a la misma, pues ha de concretarse y determinarse los motivos por los que no se consideran válidos, si se han manipulado, que sospechas o indicios existen para pensar que dicha manipulación se ha producido, si alguien ha utilizado su teléfono y él no ha sido el autor, etc.

Sin embargo, no se alude a circunstancia o hecho alguno que nos lleve a pensar que están manipulados, ni siquiera se pone de manifiesto que la denunciante tenga conocimientos informáticos o por qué razón los mismos no se ajustan a la realidad, o si un tercero los ha podido crear, cuando en su contenido se aluden a cuestiones de las hijas, propias del ámbito familiar que hacen difícil pensar que un ajeno los conozca. En definitiva, no hay sospecha alguna de manipulación que haga necesaria una prueba pericial para desvanecerla, tenido los mismos pleno valor probatorio en cuanto a su autenticidad e integridad.

Igualmente, consta en el procedimiento su cotejo por la letrada de la administración de justicia, sin que el recurrente, conociendo dicho cotejo, hiciera petición alguna para que se contrastara con el contenido de su terminal.

En resumen, la impugnación realizada no puede tener virtualidad alguna, tratándose de un alegato genérico, sin concretar, al que no se le puede dar más valor que el meramente exculpatorio, debiendo surtir los mismos todo su efecto probatorio.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimando.

CUARTO.- En relación al segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba respecto a la intencionalidad del accidente del día 25 de octubre de 2022, igual suerte desestimatoria debe sufrir.

Así, se dice por el recurrente que no existen testigos directos sobre la forma de producirse el accidente, pero ello no es cierto, porque si bien Mateo y Serafina no vieron el accidente, sino que al ruido producido por el impacto el Sr. Mateo se asomó a la ventana y posteriormente bajaron ambos a la calle, quién sí lo presenció y vivió fue la denunciante, quién literalmente dice "que vino a chocarme, no frenó sino que me arrastró ..", esto es, dice que dio la vuelta en una especie de plaza, de rotonda que es una casa, dando la vuelta y vino directamente a chocarme.

Además de ese testimonio, contamos con el atestado ratificado en el plenario por los agentes instructores, quienes en atención a la forma en la que sucedió el accidente, concluyen que fue intencionado. Atestado que, aunque tiene valor de denuncia, una vez ratificado por los agentes en el acto del juicio oral, el mismo adquiere pleno valor probatorio con las declaraciones testificales de los agentes, siendo testigos directos de los datos objetivos plasmados en el mismo: lugar donde quedaron los vehículos, ausencia de huellas de frenada, desplazamiento desde el punto de colisión, etc.

Partiendo de dicho acervo probatorio, el elemento subjetivo del tipo o dolo pertenece a lo arcano o íntimo de las personas, por lo que solo puede determinarse mediante un juicio de inferencia a través de hechos objetivos y externos que resulten acreditados.

En el presente caso, hay varios elementos fácticos periféricos que nos llevan a concluir que dicha colisión fue intencionada y querida por el autor y no casual, como aduce el recurrente.

Así, basta con ver las fotografías que obran en el atestado para comprobar que fue un choque frontal: colisión angular oblicua frontal izquierda. Es decir, como expusieron los agentes instructores del atestado, en concreto el agente con número de identificación NUM001, afirma que si hubiera sido una distracción, el impacto hubiera sido angular o hubiera habido raspado. Y el agente NUM002 dice que el vehículo pilotado por el acusado se situó frente al de Ariadna. Es decir, es difícil que una colisión accidental sea tan frontal. A ello hay que añadir que no hay huellas de frenada ni ningún vestigio de maniobra evasiva, como aducen también los citados agentes, las ruedas motrices estaban rectas, y no había vestigio alguno de que hubiera maniobra evasiva de ningún tipo. Y lo que es más importante, el vehículo no se paró tras la colisión, sino que siguió en funcionamiento desplazándose ambos vehículos y recorriendo sobre 42 metros al continuar el conductor del vehículo que colisiona accionando el acelerador.

Todos estos datos, interrelacionados entre sí, según las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, nos llevan a concluir que no fue una colisión casual, sino voluntaria, buscara y querida, esto es existió dolo en su conducta. Pues de no ser así, no solo es extraño que fuese un choque tan frontal, sino que, desde luego, tras la colisión no hubiera continuado accionando el acelerador y no se hubiera producido ese desplazamiento. Sin que las razones aducidas justificando dicha circunstancia sean creíbles, se dice en el recurso que ello se produjo porque el acelerador se quedó pillado con la alfombrilla, pero, aunque así hubiera sido, lo que no resulta muy verosímil, desde luego, no justifica que continuara circulando porque podía haber hecho uso del pedal del freno y del freno de mano.

En definitiva, otra hipótesis es posible, pero mucho menos probable, y como dice la sentencia del T.S. de fecha 1 de febrero de 2019, no más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso se denuncia infracción del artículo 153.y y 3 del C.P.

Considera el recurrente, de una parte, que se condena por un tipo doloso, cuando no lo es, y en segundo lugar, también se le condena por infringir la pena de prohibición de aproximación y comunicación, lo que vulnera el principio non bis in idem, porque dicha circunstancia ya se contempla al condenarle por un delito continuado de quebrantamiento de condena.

Y todo ello porque no se comete en el domicilio de la víctima, ni en presencia de menores porque en la propia sentencia se dice que no sabía que su hija iba en el coche, por lo que solo se aplica dicha agravación en atención al quebrantamiento.

En cuanto a la primera cuestión, ya se ha resuelto en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos reiterando los argumentos allí expuestos.

Y en lo atinente a la segunda, no se produce vulneración del principio non bis in ídem, porque, si bien la circunstancia que se toma en consideración para aplicar agravación, artículo 153.1 y 3 del C.P., es la de haber quebrantado la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta, sin embargo, si solo se hubieran cometido dos quebrantamientos, y uno se subsume en este tipo penal, quedaría solo otro quebrantamiento, por lo que no podría ser continuado, pero al haberse producido múltiples vulneraciones de la pena de prohibición de aproximación y comunicación, el que tiene lugar el día del accidente se califica conforme al artículo 153.1 y 3, concurso de normas, principio de especialidad, artículo 8 C.P. y los demás, que son varios, constituyen un delito continuado de quebrantamiento, artículo 74 del C.P.

En definitiva, en absoluto se produce vulneración del principio non bis in ídem, porque esa conducta, la aproximación a la víctima producida en el momento del accidente, solo se castiga por este tipo penal, no por otros porque la misma no se integra en el delito continuado, asistiendo a un concurso real porque las conductas son distintas:

- El delito del artículo 153.1 y 3., por las lesiones producidas en el accidente intencionado quebrantando la prohibición de aproximación.

- El delito continuado de quebrantamiento, artículo 468,2 y 74 del C.P., por el resto de las veces en las que ha infringido la pena de prohibición de aproximación y comunicación.

Este es el criterio seguido por nuestra jurisprudencia, véase, por ejemplo, la sentencia del T.S. de fecha 9-3-2022, en la que de forma amplia se explica el motivo por el que no se produce tal vulneración y se asiste a dos escenarios distintos que precisan de sanción por ambos tipos penales para no dejar impunes parte de las conductas.

SEXTO.- Infracción de los artículos 468.2 y 74 del C.P.

Considera el recurrente que se infringen dichos preceptos por cuanto para aplicar la continuidad delictiva se precisan, al menos, tres actos, y solo estarían demostrados, en el peor de los casos, los hechos acaecidos el día 20 de agosto y el del día 9 de octubre de 2022.

Respecto de las otras acciones, sigue exponiendo, no se ha demostrado la autenticidad de los mensajes, y en relación al día no concretado del verano de 2022 en el que Ariadna salía de su domicilio y un incidente similar un día que Ariadna y su amiga Tomasa se desplazaron al mercadillo de DIRECCION003, no están concretados temporalmente, por lo que se limita el derecho de defensa, siendo preciso por el principio acusatorio y el adecuado ejercicio del derecho de defensa, que los hechos aparezcan recogidos de forma contextualizada, es decir, en términos que el acusado pueda conocer con precisión cuales son los hechos concretos que se le imputan.

Examinados dichos argumentos, tampoco tiene razón el recurrente.

Así, en primer lugar, no es cierto que se precise de tres acciones para considerar que existe continuidad, sino que el artículo 74 del C.P. habla de pluralidad, y hay pluralidad ya con dos acciones, no son necesarias tres. Por lo que estando acreditados los hechos del día 20 de agosto y 9 de octubre, existiendo al respecto no solo la declaración de la víctima, sino también la de las testigos, hechos que admite el recurrente al exponer " que en el peor de los casos, como mucho, solo estarían acreditados...", ya estaríamos hablando de un delito continuado.

No obstante, debemos tener en cuenta que se la ha dado validez a los DIRECCION000, por lo que existen varios actos de violación de la pena de prohibición de comunicación.

Y finalmente, aunque no esté determinado el día en el que Ariadna fue con una amiga al mercadillo de DIRECCION003, ello no impide la condena por estos hechos, ya que esa indeterminación temporal no obsta para que pueda defenderse de este episodio al estar perfectamente identificado, contextualizado incluso temporalmente: próximo a los días 20 de agosto y 9 de octubre.

Por tanto, tampoco puede prosperar este motivo el recurso, puesto que al margen de que los testigos declaren que en muchas u otras ocasiones ha incumplido la orden de alejamiento, sin concretar más, lo cierto es que, a tenor de lo anteriormente expuesto, y como consta en los hechos probados de la sentencia, se ha determinado de forma concreta en espacio y tiempo varios actos de incumplimiento de la pena impuesta, habiéndose podido defender de los mismos, por lo que ninguna limitación se produce de su derecho de defensa.

Y en relación a la vulneración del principio non bis in ídem que se vuelve a reiterar en este motivo del recurso, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. Sin que sea de aplicación lo expuesto en la última sentencia alegada, al tratarse de un supuesto muy distinto del aquí examinado, pues está hablando de una unidad de acción continuada en el tiempo por la convivencia reiterada sin ruptura de la misma, lo que da lugar a un único incumplimiento; cuestión bien distinta de la que nos ocupa, donde han existido varios actos individualizados en el tiempo de vulneración de la pena, volviendo, tras cada uno de ellos, al estado anterior de la preceptiva incomunicación y aproximación impuesta, infringiéndola de nuevo en el incumplimiento posterior con un dolo renovado, lo que da lugar a varias acciones naturales y jurídicas.

SÉPTIMO.- En cuanto a la infracción del artículo 48 del C.P., la misma desestimatoria que los motivos anteriores debe correr, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, en conclusiones provisionales se puede agravar la pena, a tenor de lo dispuesto en el artículo 788.3 y 4 del C.P., sin que ello le produzca indefensión a la defensa porque podía haber solicitado un aplazamiento de la sesión del juicio para aportar nueva prueba de descargo en relación a la nueva petición efectuada, si no lo hizo solo a ella le es imputable dicha omisión.

En segundo lugar, y en concordancia con lo anterior, la prueba documental aportada no puede ser admitida, al no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 790.3 de la L.E.Cr. puesto que las pudo aportar en primera instancia.

y en tercer lugar, en todo caso, dicha documentación, si bien acredita una discapacidad y que está aquejado de una grave enfermedad, desde luego, no le impide poder vivir fuera de DIRECCION002 puesto que la atención que precisa, " necesidad de ayuda y dependencia en cambios de filtros y curas", se le puede prestar en un centro de salud o en un hospital. Y, en atención a la gravedad de los hechos, con múltiples quebrantamientos, habiendo culminado en la colisión intencionada contra el vehículo de la denunciante, dicha pena no se considera desproporcionada.

OCTAVO.- En atención a lo expuesto, el recurso se desestima, con imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del C.P., 240 de la L.E.Cr. y del acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25-5-2010.

NOVENO.- La denunciante también recurre la sentencia solicitando la condena por un delito de lesiones en el ámbito de violencia domestica respecto de su hija Natalia, considerando que existe error en la valoración de la prueba por cuanto el acusado sabía que su hija iba en el vehículo junto con su madre el día 25 de octubre.

Lo primero que hay que poner de relieve es que la sentencia dictada sobre este particular es absolutoria, y la revocación de estas sentencias cada vez discurren por caminos más angostos.

Así, debemos traer a colación, porque condiciona la resolución del recurso, la doctrina que el T.C. tiene establecida al respecto y lo que se dispone en la legislación vigente, en concreto, en el artículo 792.2 y 790.2 in fine de la L.E.Cr., así como la jurisprudencia que los interpreta.

El Tribunal Constitucional ya ha consolidado una reiterada doctrina en orden a cuando el tribunal de apelación puede entrar a examinar la misma sin oír al acusado y sin practicar por sí las pruebas en las que se basa la condena, de tal suerte que para revisar una sentencia que es absolutoria ( en el sentido de condenar o agravar la situación del acusado) debe hacerse por el juez o tribunal que oye al acusado y practica las pruebas personales, en virtud de las garantías que ofrecen la inmediación, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, en cuyo caso, entiende el Alto Tribunal, que no se vulnera ningún derecho aunque no se vuelva a oír al acusado ni practicar por sí las pruebas. Y ello considera que es así puesto que en este caso el acusado está perfectamente defendido con las alegaciones de su letrado, a lo que él poco puede aportar, ni tampoco tiene relevancia alguna que no se hayan practicado las pruebas ante el mismo al no ser una cuestión de valoración de prueba, sino un debate estrictamente jurídico.

A estos efectos debemos poner de relieve la sentencia del T.C. de fecha 11 de abril de 2013, donde se recoge la doctrina inicial y el avance producido en la misma en aras al derecho de que nadie puede ser condenado sin ser oído, englobado en el derecho a un juicio con todas las garantías, sentencia que en parte procedemos a transcribir por su importancia. Dice así:

" Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).....

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

El T.S. recogiendo la doctrina del T.C. y la legislación vigente también se ha pronunciado en múltiples resoluciones, sirva de ejemplo la de fecha 12 de marzo de 2019:

La postura de esta Sala de casación, de la que son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero () , la 22/2018 de 17 de enero , o la 576/2018 de 21 de noviembre , se mantiene en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 () a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que " de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ()) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal " (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 () ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9 ).

A dicha doctrina debemos añadir la nueva regulación que al respecto ha establecido la modificación operada en la L.E.Cr. por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, conforme a la cual tampoco es posible revocar la sentencia por error en la valoración de la prueba.

En este sentido dice el artículo 792.2 de la L.E.Cr. " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la L.E.Cr." Y este precepto prevé solo la nulidad de la sentencia absolutoria, que no su revocación, en los supuestos en los que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hay sido improcedentemente declarada.

A la luz de la doctrina y la legislación expuesta, el recurso no puede ser estimado por las siguientes razones:

La primera, porque el recurso no se fundamenta en una cuestión jurídica, sino en error en la valoración de la prueba, y la revocación de la sentencia absolutoria por tal concepto le está vedado a este Tribunal, a tenor del precepto trascrito y de la doctrina del T.C., por lo que no es posible proceder a un nuevo examen de la prueba con tal finalidad.

La segunda, porque solo sería posible la nulidad en los supuestos en los que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hay sido improcedentemente declarada. Pero dicha nulidad no se ha solicitado y no es posible oficio a tenor del artículo 240 de la L.O.P.J.

Todo ello, amén de que las razones esgrimidas por el juzgador para aplicar el principio in dubio pro reo no pueden ser calificadas de arbitrarias, ilógicas o que se aparten de las máximas de la experiencia, por más que otra conclusión pudiera ser posible. En tal sentido dice la sentencia: "Suerte diferente merece recorrer la acusación por el delito del artículo 153.2 del Código Penal. Por las razones ya adelantadas este juzgador estima que concurre en el caso de autos una duda razonable respecto a si el encartado tenía la certeza de que su hija Natalia viajaba en la parte trasera del coche. En concreto, llamó mi atención el hecho de que Ariadna manifestara que el coche pilotado por Oscar no se detuvo exactamente a su altura, sino un poquito más adelante, sin que la existencia de iluminación permita albergar al juzgador la convicción de que por el retrovisor, o al pasar por delante de su expareja, el encausado pudiera divisar a su hija. Todo ello, unido al hecho de que, según la propia denunciante, Oscar siempre se hubiera comportado con normalidad respecto de sus hijas, aconseja aplicar la máxima "in dubio pro reo" y absolver al encartado por este delito".

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: