Sentencia Penal 148/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 217/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se centra el recurso de apelación en dos motivos:

- Primero, vulneración de normas sustantivas del ordenamiento penal, por infracción de Ley al inaplicar del delito de estafa inmobiliaria impropia artículo 251.1 y 2 del Código Penal y del art. 251 bis respecto de los hechos que constan probados en la sentencia objeto de recurso, todo ello conforme a lo que previene el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al entender que la sentencia recurrida respecto del fallo absolutorio relativo a la acusada Loreto Y PROYECTOS Y SERVICIOS LUMOR S.L. ha incurrido en infracción de Ley por inaplicación de los art. 251 y 251 bis del Código Penal, al estimar que se puede constatar fácilmente, sin forzamiento alguno, a la vista del contenido de los hechos probados contenidos en propia la sentencia recurrida y de la prueba documental de las escrituras notariales (la de 2011 y la de 2015) de las dos disposiciones sobre lo mismo frente a diferentes adquirentes, obrantes en autos.

- En segundo lugar alega error en la apreciación de las pruebas, quebrantamiento de normas y garantías procesales, déficit de motivación, exigible por el artículo 120.3 de la Constitución, con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución., pues considera que el discurso absolutorio del que parte el juzgador resulta de una valoración de la prueba incoherente y arbitraria, porque la sentencia adolece de una motivación insuficiente, prácticamente inexistente.

SEGUNDO.- El art. 790.2 LECrim contempla para el recurso de apelación unas causas de nulidad, incorporadas a la ley procesal para dar respuesta a la situación creada como consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a los límites en la revocación de sentencias absolutorias cuyo pronunciamiento tenga su fundamento en pruebas personales dependientes de la inmediación.

Dicho precepto dispone la nulidad de la sentencia absolutoria siempre que se justifique "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Dado que nos hallamos ante un pronunciamiento absolutorio , respecto al delito de estafa impropia del art. 251 1 y 2 y 251 bis del Cp, que es lo único que se recurre, deberán de efectuarse una serie de consideraciones sobre los límites de la función revisora en la alzada en tales supuestos.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.018 :"En el supuesto de autos nos hallamos con una sentencia absolutoria y deberá de mencionarse que en sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2018 se expone que: "Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo el apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba, se debe partir de la premisa previa que tal pronunciamiento absolutorio encuentra su base en la prueba personal lo que supone un límite para este Tribunal, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril.

En efecto, desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril , FJ 3 ); 118/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio , FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero , FJ 5 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ).

Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre y 1223/2011, de 18 de noviembre , y en misma línea mantenida posteriormente, de la que son exponentes, como ejemplo, la nº 406/2012, de 25 de enero, o la STS nº 484/2015 , de siete de septiembre ), se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que "se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...", y cita las STC184/2009, de 7 de octubre, 142/2011, de 26 de septiembre, 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, las STS nº 46/2014, de 14 de febrero , la nº 497/2015, de 24 de julio , 731/2015, de 19 de noviembre , y 892/2016, de 25 de noviembre , por citar solo algunas.

De las STS 1423/2011, del 29 de diciembre y nº 406/2012, de 25 de enero , se desprende que el Tribunal Supremo acoge dos tesis relevantes para el éxito de la pretensión de condena que se ejerce por medio del presente recurso de apelación:

1º) Las STEDH del 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero contra España ) y de 13 de diciembre del mismo año (caso Valbuena Redondo contra España) consideran que para la verificación del elemento subjetivo del delito, de la intención de acusado (de defraudar, en ambos casos), no basta con ofrecer a éste la ocasión de ser oído, sino que requiere la valoración directa de su testimonio o, en su caso, de la prestada por testigos.

2º) No existe un previsión para la práctica en recurso de apelación de pruebas ya practicadas en primera instancia: "Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia , carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico" Y sigue la sentencia : "A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECriminal (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia." Cita seguidamente las STS 258/2003, de 25 de febrero y 352/2003, de seis de marzo , que ya se habían pronunciado en sentido negativo sobre la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera a fin de obtener una convicción probatoria distinta del juzgador de instancia.

La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio .

En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han vistos reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Está última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

De lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 y 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "se funda o razona en la sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria /relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él".

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel imitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantía reconocido en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de la primera sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le esta vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 , 15 de enero de 2007 , de 3 de julio de 2006 , que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003 , del mismo Alto Tribunal .

El Pleno del Tribunal Constitucional, continuando en esta misma línea, en Sentencia 48/2008 de 11 de marzo , nos dice que la doctrina que parte de la STC 167/2002 , no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 y 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5.

Y a raíz de tales postulados, las sentencias del TC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

En el mismo sentido, se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco. segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1327/2011 , 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril , 757/2012 de 11 de octubre , 840/2012 de 31 de octubre , 1020/2012 de 30 de diciembre , 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril , 400/2013 de 16 de mayo y 559/2013 de 20 de junio .

En resumen, la doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas (hoy delitos leves), tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la C.E, todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECriminal , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia, y el derecho de defensa exige que el acusado sea oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso. No será precisa la práctica de las pruebas personales ante el Tribunal, ni la audiencia al acusado cuando se trate de cuestiones puramente jurídicas.

Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre , para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas. Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792-2 que dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790-2 ", y el artículo 790-2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

La consecuencia que de todo ello se extrae es que no cabe en la alzada dictar sentencia condenatoria en base a la alegación de errónea valoración de la prueba.

La citada alegación puede afectar propiamente a la valoración de la prueba lo que obliga a examinar sí la argumentación sobre la misma se ciñe a las reglas de la lógica, si dicha interpretación de las normas es racional y lógica, pero también se contemplan otros supuesto la ausencia de motivación de la resolución o la ausencia de valoración de alguna o alguna de las pruebas practicadas.

En estos supuestos, sólo podrá la Sala, declarar la nulidad de la Sentencia dictada, sin pronunciarse sobre la condena o absolución y su devolución al órgano que la dictó para un nuevo dictado o enjuiciamiento, en su caso, por contra, si lo que se solicita es la revocación de la sentencia , ello implicaría que fuera la Sala quien ratificase la absolución dictada o revocase dictando una Sentencia condenatoria, deviniendo esta última posibilidad, a la vista de la nueva legislación, imposible, por ello ha de acordarse la nulidad de la sentencia y el dictado de otra en que se valore la totalidad de la prueba, en concreto, de la documental".

Por otro lado , no puede dejar de ponerse de manifiesto que el auto de T.S. de 8 de febrero de 2.018 señala que: "La jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho , estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27)".

TERCERO.- Tras las consideraciones anteriores, ha de precisarse que en el supuesto de autos, se solicita en primer lugar que sea anulada la sentencia de instancia y se acuerde dictar sentencia condenatoria por infracción de Ley, condenando a Loreto como autora de un delito de estafa inmobiliaria impropia del art. 251.1 y 2 del Código Penal y por extensión de la anterior en virtud del art. 251 bis CP se condene igualmente a la mercantil PROYECTOS Y SERVICIOS LUMOR SL.

Como ya se ha expuesto, si el motivo fuese estimado y la sentencia fuese anulada, este tribunal no sería el competente para dictar sentencia condenatoria. El único supuesto en el que el tribunal de apelación podría revocar la sentencia absolutoria y dictar una condenatoria se da en el caso de que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados.

Por tanto, debe analizarse en primer lugar si, los hechos declarados probados, en los aspectos que al presente recurso de apelación atañen, contiene los elementos del tipo del delito de estafa impropia del art. 251.1 y 2 del Cp , pues el apelante considera que se ha incurrido en infracción de Ley por inaplicación de los art. 251 y 251 bis del Código Penal, al estimar que se puede constatar fácilmente, sin forzamiento alguno, a la vista del contenido de los hechos probados contenidos en propia la sentencia recurrida y de la prueba documental de las escrituras notariales (la de 2011 y la de 2015) de las dos disposiciones sobre lo mismo frente a diferentes adquirentes, obrantes en autos.

Ello no resulta en modo alguno baladí , ya que ello supone que el relato contenido en la resolución recurrida resulta inalterable, que no puede modificarse el mismo y el examen queda limitado a la concurrencia en base al mismo o de acuerdo con los mismos de los elementos del tipo penal.

Procede por tanto analizar cuales son los elementos del delito de estafa impropia, para después comprobar si, con escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, los mismos están recogidos y por tanto es posible una condena sin necesidad de modificarlos.

El Tribunal Supremo en Auto de 22 de abril de 2.021 señala que: "esta Sala viene a considerar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" posterior para estimar consumada la estafa en su modalidad de "doble venta". La existencia de doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera que, cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Por el contrario, si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el art. 1450 Código Civil , hubiese entregado la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, la segunda venta no sería tal sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esta conducta está prevista en el art. 251.1 relativa al que vende fingiendo ser dueño de la cosa vendida.

En síntesis, esta Sala viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio ( STS 247/2014, de 3 de abril )".

A mayor abundamiento, el elemento subjetivo del injusto del delito de estafa impropia, en su modalidad de doble venta, viene configurado, conforme a la doctrina jurisprudencial, en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de los tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del perjuicio de tercero. En el presente caso, el elemento subjetivo del tipo no se recoge en los hechos probados deliberadamente pues es en su ausencia en lo que fundamenta el Juzgador el pronunciamiento absolutorio. Por tanto, es evidente que para poder revocar la Sala la sentencia y dictar otra condenatoria, por un problema de mera subsunción jurídica, todos los elementos del delito de estafa impropia debían estar recogidos en los hechos probados, que no es el caso.

Si la ausencia de dicho elemento ha sido o no valorado correctamente por el Juzgador , con la prueba practicada, es lo que se plantea como segundo motivo de apelación.

CUARTO.- Así, cuestiona el apelante la valoración de la prueba realizada en la instancia, que califica de incoherente y arbitraria, con una motivación insuficiente, prácticamente inexistente.

Procede en primer lugar indicar que dicha motivación no es inexistente ni insuficiente, pues podrá no estar conforme con la misma y considerarla incoherente o arbitraria, pero no puede afirmar su inexistencia cuando expresamente expone el siguiente razonamiento:

" ..la labor llevada a cabo por Loreto, es que ésta intervino en la segregación de unas tierras -cuya titularidad no resultó afectada- considerando que no hay base alguna para inferir que aquella hubiese querido perjudicar o menoscabar el supuesto derecho al 16,67% de tierra que pudiere corresponderle al querellante. Lo que se desprende de lo actuado es la existencia de un complejo entramado de relaciones familiares cuya realidad es muy difícilmente apreciable para este Tribunal a la vista de los diferentes testimonios de acusados y testigos, resultando además que las tesis de la querellante gozan de poco respaldo documental, de modo que deducir con certeza que la administradora de la sociedad de uno de los hermanos habría actuado a sabiendas disponiendo fraudulentamente de un bien inmueble en donde un tercero - Everardo-, se habría visto perjudicado en una parte del uso de su porción de terreno, (sin perjuicio de que la titularidad de aquel siguiera resultando indiscutida), decíamos, que concluir que la acusada Loreto habría cometido un delito de estafa inmobiliaria implicaría, a juicio de este Tribunal, consumar un rocambolesco y aventurado razonamiento que difícilmente puede sostenerse, y mucho menos con el grado de certeza que se requiere en el ámbito del Derecho Penal. Como se ha explicado anteriormente, el tipo subjetivo del delito de estafa inmobiliaria -en su vertiente de doble disposición-, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone el bien de que se trate, y de la prueba practicada no puede extraerse la citada consecuencia, ya que las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por la acusada Loreto resultan, al menos, razonables, sin que las mismas repugnen la razón. En definitiva, no habiendo resultado probado que con la operación de segregación llevada a cabo por la acusada realmente se ocasionara un perjuicio efectivo a Everardo, difícilmente puede prosperar la pretensión de la acusación particular."

Y las explicaciones ofrecidas por la acusada que se recogen en la sentencia son. " Además de ratificar su declaración prestada en instrucción, tal y como hicieron los demás acusados, y aclarar que fue administradora hasta el año 2016, explicó que su intervención en relación con la finca conocida como " DIRECCION000 ", se circunscribió a que vendió un 16,66 % a Everardo, precisando que el notario les aclaró que la parte afectada por la transacción estaba dentro de la porción de parcela perteneciente a "LUMOR", aunque no precisó la parte exacta que comprendía la venta. En cuanto a la segregación, Loreto refirió que también participó en aquella y que ella entendió que la parte que se segregaba de la que a su vez correspondía a "LUMOR", era para entregársela a Everardo, no viendo ella perjuicio alguno porque la venta estaba hecha. Insistió en que ella en todo momento pensó que a Everardo le pertenecía una parte de la finca en principio originaria de "LUMOR". Según Loreto el notario " explicó muy bien a Everardo que compraba una parte de un proindiviso de la parte de LUMOR ". Coincidió con los acusados que le precedieron en que Everardo no pagó nada por la parte que adquirió y también aseguró que ella no le hizo requerimiento de pago alguno. Loreto insistió en que ella no hizo una doble disposición, sino que lo que hizo fue segregar. A preguntas de su Letrado, la acusada manifestó que nunca tuvo participación alguna en la mercantil "LUMOR", "... nunca fui socia..." y añadió que Leonor y su marido Emiliano, clientes de la asesoría que regentaba, atravesaban un mal momento, siendo ésa la razón por la que Leonor le pidió que, si podía actuar como administradora para que, como autónoma, ellos tuvieran más ventajas -evitando pagos a la Seguridad Social-, accediendo la declarante a hacerle el favor, ya que ella era autónoma y ello no le supondría problema alguno. A preguntas de su Letrado relacionadas con la segregación, la acusada indicó que creía recordar que Darío, el hijo de Leovigildo, se incorporaba en aquella época como joven agricultor, y que por ello creía recordar que se solicitaba la segregación. Se mostró segura de que Everardo compró un 16,67%, quedándose "LUMOR" un 33%. En cuanto a Everardo, declaró que aquel nunca le dijo que no supiera qué parte de la finca compraba, y además destacó que la unidad mínima de cultivo superaba las tres hectáreas, así como que se podía segregar en cualquier momento, y por tanto, la parte de Everardo, también."

No debemos olvidar que D. Everardo admitió que conocía la parte de la finca que compró y que la posterior segregación de la finca realizada en Febrero de 2.015 no afectaba a la finca que en su día adquirió , en noviembre de 2.011 . Tampoco que la finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de San Clemente, no provenía de la herencia del padre de los hermanos Leovigildo Leonor Everardo, sino que Doña Leonor y Don Leovigildo compraron en escritura pública de 27 de Febrero de 1.997 a sus padres la referida finca, y la compraron por mitad y proindiviso dichos hermanos, y así consta en la escritura pública aportada por la defensa en el acto del juicio como documento nº 2.

Desde la fecha de la compra de la finca por parte de Doña Leonor y Don Leovigildo el 27 de Febrero de 1.997 a sus padres, los compradores afirman que conocían la parte concreta de la finca que cada uno disponía, realizando una división material de la finca de mutuo acuerdo, y así continuó años, hasta que Doña Leonor vendió a su hermano D. Everardo el 16,67 % de la parte de la finca que disponía, conociendo D. Everardo la parte concreta de la finca que adquirió y que cultivaba.

Cuando se procedió a la venta el 4 de Noviembre de 2.011 del 16,67 % de la mitad indivisa de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de San Clemente, Don Leovigildo y Doña Loreto ya eran propietarios de la otra mitad indivisa, que posteriormente, transmitieron a su hijo D. Darío, lo que se hizo fue la división de la finca, previa segregación, de la parte que ya venía cultivando cada uno de los propietarios en su porcentaje correspondiente, conforme a la división de hecho existente en la finca.

No apreció el juzgador que cuando la acusada realizó la segregación de la finca lo hizo a sabiendas que se trataba de dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y que ello generaba un perjuicio a D. Everardo, al contrario lo que el Juzgador estimó probado fue que la Sra. Loreto entendió que la parte que se segregaba de la que a su vez correspondía a "LUMOR", era para entregársela a Everardo, no viendo ella perjuicio alguno porque la venta estaba ya hecha, actuando en la creencia que con la segregación únicamente se ponía fin a la situación de indivisión, pero conservando cada parte la porción de la finca que ya venía cultivando.

En cuanto al dolo alegado , no se probó que se otorgaron las escrituras públicas referidas con un plan preconcebido para causar perjuicio al querellante. La finca situada en el paraje de " DIRECCION000" del término municipal de San Clemente (Cuenca). pertenecía, a D. Darío, Don Everardo y a PROYECTOS Y SERVICIOS LUMOR, S.L., existiendo en dicha finca una partición de hecho delimitada por los distintos propietarios de la misma, conociendo y cultivando la misma en la participación correspondiente, como expresamente reconoció el querellante.

El tipo subjetivo del delito de estafa inmobiliaria exige que el sujeto activo conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate, y de la prueba practicada no lo dedujo el Juzgador de instancia.

La valoración probatoria efectuada por el Juzgador con la que justifica el pronunciamiento absolutorio está amparada, fundamentalmente, en que no concurre el elemento subjetivo del delito de estafa inmobiliaria y el Juzgador lo expone con claridad en la Sentencia.

Por último se alega que la Sentencia presenta un déficit de motivación, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pero no concreta en que consiste la falta de motivación y la pretendida vulneración de derechos, más allá de mostrar su disconformidad con la valoración de la prueba realizada, reiterando los mismos argumentos que en la alegación primera de su recurso.

Se censura que existe un salto argumental en la Sentencia, cuando es lo cierto, que se valoran los puntos relevantes mantenidos por la acusación particular. Por tanto, se estima que la Sentencia recurrida es totalmente racional, en la misma se recoge que el propio D. Everardo reconoce que cuando compró la participación de la finca conocía lo que compraba, lugar exacto y ubicación de la parcela, y en la Sentencia se analiza y se valoran las declaraciones y los documentos obrantes en la causa, se hace de forma pormenorizada y con claridad, de forma congruente; con rigor; sin arbitrariedad ni irracionalidad.

Todas las pruebas practicadas en el Plenario han sido analizadas, transcritas y valoradas por el juzgador sin atisbos de arbitrariedad, o irracionalidad, lo que le hace llegar a la conclusión que "... No habiendo prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de la inocencia de la acusada, y por extensión tampoco de la persona jurídica, procede el dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones que en otro ámbito hubiere lugar a ejercitar por la querellante."

En resumen, la prueba practicada ha sido valorada de forma racional, lógica y acorde a las máximas de experiencia, sin que se advierta causa de nulidad alguna. Por lo que procede desestimar el recurso.

QUINTO.- De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se impone al recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,