Sentencia Penal 182/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 99/2021 de 12 de mayo del 2023

1.- Los hechos anteriormente narrados y declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio, previsto en el art 138.1 del Código Penal, y no de lesiones ( art 147 y 148 CP).

La distinción entre uno y otro, desde el punto de vista externo y puramente objetivo no existe si su única diferenciación radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de matar y en el otro la voluntad de lesionar, por lo que es el elemento subjetivo, personal e interno, esto es, la intención, voluntad o propósito de lo querido por quien lleva a cabo el acometimiento lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan constituir uno u otro delito ("animus necandi" o voluntad de matar o "animus laedendi", intención de herir o lesionar); propósito que, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos o indicios, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie esa intención o finalidad subjetiva escondida en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en, la dirección, el número y la violencia de los golpes, las zonas del cuerpo de la víctima que resulten afectadas, el comportamiento anterior, durante y posterior del atacante o circunstancias conexas a la acción, las condiciones de espacio y tiempo, las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito, las relaciones entre el autor y la víctima, la misma causa del delito. Pero tales criterios, meramente ejemplificativos, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o "numerus clausus", no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 abril EDJ 1998/2626 y 6 octubre de 1998 EDJ 1998/18413-, entre otras muchas).

Y en el caso, es incontrovertido y lo reconoce el propio acusado que se utilizó un arma sumamente peligrosa para la vida, lo que es conocido por cualquiera, dadas sus dimensiones y filo largo como es una espada, además de las denominadas "catana" de suyo especialmente afilada y con punta, el ataque se dirige a partes del cuerpo como el abdomen que, aunque no es la zona más sensible ni vital del cuerpo humano, lo es de modo suficiente, al no tratarse de las extremidades, brazos y piernas. Así se deriva de reconocimiento de las heridas llevado a cabo, el contenido del informe forense, y lo declarado por la víctima, no cuestionado ni discutido en juicio realmente. Por tanto cabe descartar el delito de lesiones (al menos en principio).

2.- Tampoco resulta controvertido que el delito fue cometido en grado de tentativa: el resultado buscado en el momento del ataque no se alcanzó.

Llegados a éste punto debe indicarse que -tal como invoca la Defensa- el ataque iniciado y que alcanzó finalmente al abdomen de la víctima, en dos o tres intentos o lances, una vez que la víctima gritó haber sido pinchado y advertido así por el acusado, fue abandonado por éste, desistiendo de dicho ataque y de su propósito inicial tendente a matar, alcance que solo hirió a su hermano Florentino, impidiendo por tanto el acusado, voluntaria y eficazmente, la continuación previsible y propia de un ataque mortal que no alcanzaba y en un momento inicial en el que no se había obtenido en absoluto el resultado mortal, eludiendo nuevos ataques tendentes a la consecución de dicho resultado letal en un primer momento adoptado pero, tras una primera herida, abandonado a tiempo, desistiendo de su propósito criminal.

Es muy descriptiva la declaración de la propia víctima cuando destaca cómo tras decirle al acusado "me has pinchado, se quedó mirando y se fue a su habitación" (lo refiere y repite en dos ocasiones durante sus manifestaciones en juicio).

También los agentes de policía, refieren todos cómo al llegar a la casa, la puerta estaba abierta y se encontraban ambos hermanos juntos en el salón, a muy poca distancia, aunque discutiendo.

Ello es un supuesto de tentativa impune, aunque sí se penalice el resultado producido, pues tal como establece el art 16.2 del Código Penal, "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3.11.2016 refiere que dicha exclusión de responsabilidad penal se debe a motivos de política criminal, "al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal" y que contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del «iter criminis» en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla".

Se precisa de dos requisitos: a) Omitir continuar las acciones tendientes a la consumación, y b) Voluntariedad, es decir que no se interrumpa la ejecución por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Faltará por lo tanto la voluntariedad cuando, objetivamente el autor no tenga posibilidad de consumar el hecho por que las circunstancias externas se lo impiden. Por lo tanto sólo puede haber desistimiento voluntario hasta que el hecho sea descubierto y el autor tenga conocimiento de ese descubrimiento. Finalmente, para garantizar la impunidad del sujeto, la conducta debe ser voluntaria. El Tribunal Supremo afirma que "pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción" ( SSTS 16-12-2010 y 25-02-2015). Pero niega la voluntariedad cuando el riesgo le impida o dificulte considerablemente el plan inicial, de modo que se vea forzado a abandonar.

En el caso presente, no estamos ante una tentativa acabada sino iniciada (aunque la herida si no se atiende pueda desembocar en el resultado inicialmente pensado), en tanto en cuanto pudiendo conseguir el resultado final continuando el ataque hasta la muerte de la víctima, tras una primera herida no eficaz, ni fatal, ni irreversible, sin embargo desiste del referido ataque, retirándose al interior de la vivienda y guardando o abandonando el arma.

En cualquier caso, hoy en día, como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 20.10.2021, de la que nos hacíamos eco en nuestra Sentencia de 2.11.2022 (126/2021), la ley pone el énfasis para determinar las consecuencias del art 16.1 y 2 CP en dos notas: la voluntad del autor y en la eficacia de su comportamiento para no producir el resultado inicialmente previsto y que debería haber causado el comportamiento precedente; es decir: si el comportamiento es libre y voluntario, y al mismo tiempo se puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Conforme a lo dicho, el desistimiento voluntario del primer propósito homicida determina la exención de responsabilidad penal por el homicidio objeto de acusación, si bien debe asumir el acusado el delito derivado de las lesiones causadas y queridas, o claramente asumibles por su ataque con la "catana", que constituye un delito del art 147 y 148 del Código Penal, al precisar las lesiones causadas tratamiento médico y quirúrgico, más allá de una primera o aislada asistencia médica, y dado el medio tan peligroso utilizado, determinante de la aplicación del art 148 CP.

3.- Es responsable del delito el acusado, autor directo y material del ataque y lesión producida. No resulta controvertido, así lo reconoce el propio acusado y su hermano Florentino.

4.- Concurre la circunstancia de parentesco prevista en el art 23 CP, circunstancia mixta pero que en delitos contra la vida como los presentes es agravante de la responsabilidad penal, tal como recuerda entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.06.2007.

Su fundamento reside en la mayor reproche penal que debe dispensarse a quién comete los hechos contra una persona a quien le une, o ha unido, alguna de las relaciones familiares que en dicho precepto se establecen, porque de las mismas se derivan unas mínimas obligaciones parentales que se ven especialmente violentadas al cometer el delito, no siendo necesario según reiterada jurisprudencia para su eficacia agravante como es el caso existan lazos de cariño efectivos entre autor y víctima, o como establece la STS de 5.05.2009 " el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre."

Por ello, no es relevante el mayor o menor cariño entre acusado y sus víctimas, o el tiempo transcurrido llevándose mal o con tirantez, evitándose o sin relacionarse, pues en definitiva eran parientes, hermanos, entre los cuales un ataque como el litigioso supone un reproche culpabilístico especial y añadido a si no lo fueran dada dicha relación sanguínea objetiva.

5.- Por otro lado, en cuanto a las circunstancias invocadas por la Defensa, el principal esfuerzo (sobre todo probatorio) llevado a cabo por ésta se ha centrado en acentuar la tormentosa relación entre Florentino y la víctima junto al resto de la familia, en particular con su madre, habiendo sufrido un continuado maltrato psíquico e incluso físico, de amedrentamiento y de dominación de éste sobre el resto de la familia que llegó incluso a agresiones físicas a su madre, lo que fue conocido o confirmado al acusado poco tiempo antes de los hechos litigiosos, y que exasperó la rabia y furor del acusado para con su hermano hasta el punto de que con ocasión de la discusión litigiosa afloró dicha excitación y coraje en su comportamiento, intelecto y voluntad.

Pues bien, dicha situación desde luego quedó plenamente probada. Fue descrita dramáticamente por todos los que la padecieron o lo presenciaron, desde las hermanas, hasta la cuidadora, vecina y quien fue en el pasado pareja sentimental del acusado, testimonios que se consideran creíbles dada su espontaneidad, detalle y ejemplos innumerables o casos que relatan, relacionados con el comportamiento brutal, cruel y despótico de Florentino.

Se trata de determinar si dichas vivencias, circunstancias o padecimientos en general y el padecimiento de la madre finalmente conocido por el acusado, tiene alguna traducción o consecuencia legal en el acometimiento enjuiciado.

La Defensa esgrime la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación ( art 21.3 CP), o alternativamente las semi-eximentes de legítima defensa o miedo insuperable ( art 21.1 en relación con el art 20.4 y 6 CP).

Pues bien, debemos concluir que tan relevante situación, padecimientos personales pero sobre todo, respecto al acusado, el haber conocido poco antes de los hechos enjuiciados el ruin comportamiento que se le describió para con su madre, por otro lado no tan distinto que el empleado con él y sus hermanas desde bien pequeños -y por lo que le dio tanta credibilidad el acusado-, debe tener unas lógicas consecuencias jurídicas cuando es natural y por ello creíble que la rabia por el sufrimiento de la madre común aflorara con ocasión de la discusión litigiosa con el causante de aquél clima de terror familiar, y también es lógico y natural, y de ahí su verosimilitud, que dicho furor le afectara al intelecto y voluntad del acusado.

Ello, sin embargo, no tiene claro encaje en el "arrebato" ni en la "obcecación", si exigen dichos estados un estímulo exterior súbito y reciente en el tiempo respecto al ataque bajo dicho estado se actúa, es decir una conexión temporal inmediata al estímulo, que en el caso no concurre; y probablemente es dudoso que se trate de un caso de "obsesión" que nubla el sentido del atacante, en que consiste la "obcecación". Sin embargo, la circunstancia atenuante prevista en el art 21.3 CP se refiere también a "cualquier otro estado pasional de entidad semejante", en que cabe ubicar el caso presente, pues el furor surgido con ocasión de las vivencias y maltrato sobre todo a la madre por parte de la víctima, participa o tiene en común con el arrebato y obcecación en tratarse de un estado pasional que dificultó al acusado el control de sus impulsos, tanto a la hora de valorar la licitud de su ataque a su hermano, como a la hora de sujetarse a dicha valoración, reduciendo también su voluntad, que es lo relevante para la aplicación de la atenuante ( STS 424/2010).

Hubo una sensible alteración de la personalidad del acusado cuya reacción de tipo temperamental ante el indicado estímulo externo (comportamiento para con su madre aflorado durante la discusión con su hermano, aunque dicha discusión se debiera a cualquier otra causa) incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia, pues cualquiera ante un ataque o maltrato habitual a su madre reacciona agresivamente incluso hasta pretender acabar con la fuente de su sufrimiento. Desde luego no justifica un ataque contra la vida de su causante, por ello no exime su responsabilidad incluso penal, pero sí la explica y atenúa. Se trata por tanto de una reacción comprensible "en un entorno normal de convivencia" (no es una reacción ante una pasión ilícita o que deba soportarse, como los celos), y su proporcionalidad no parece descartable al tratarse de una reacción ante el sufrimiento habitual de una madre víctima de un maltrato continuado. No se trata, por tanto, de un mero acaloramiento de la víctima, sino una reacción difícilmente superable, no irracional, y propiciada también por la ingesta de alcohol, a la que nos referiremos a continuación.

Concurre, por tanto, la atenuante de estado pasional prevista en el art 21.3 CP, aunque no como "muy cualificada" si, aunque reciente el conocimiento del maltrato a su madre, no fue una reacción inminente a su revelación, dilación en la reacción que excluye su incidencia directa o la inminencia del ataque que podría explicar un mayor oscurecimiento de sus facultades.

Debe descartarse las opciones jurídicas alternativas cuando se estima la principal solicitada. Nos referimos a la legítima defensa o miedo insuperable, como circunstancias atenuantes "semieximentes" al amparo del art 21.1 CP, cuando no se constata respecto a la primera de dichas circunstancias ninguna "agresión ilegítima" previa al ataque con la catana por parte de la víctima (de un alegado ataque e incluso herida con un destornillador no hay rastro o vestigio ninguno, fácilmente acreditado, ni tampoco consta que se invocara en las primeras declaraciones del acusado, que hubiera sido lo propio como excusa al comportamiento enjuiciado), como tampoco se aprecia éste como proporcional ni a dicha herida con el destornillador ni como reacción ante el maltrato a la madre común. Y, respecto al miedo insuperable, tampoco se entiende el ataque con catana como reacción ante una situación miedosa, sino más bien vindicativa.

6.- La siguiente circunstancia atenuante invocada se refiere a la drogadicción, pero entendemos que, a la vista de los hechos invocados en las conclusiones definitivas de la Defensa, en que habla de que se encontraba el acusado "embriagado", se refiere realmente la "embriaguez" derivable del art 21.1 en relación con el art 20.2.

Resulta acreditada la ingesta de alcohol y consiguiente influencia en el intelecto y voluntad principalmente por el testimonio de la propia víctima, que expresó claramente y de modo repetido incluso que, al llegar su hermano, notó que había bebido "y mucho", por el modo de desenvolverse y su modo ronco en el hablar, que siempre que bebe tiene ronca la voz. En igual sentido, su hermana común, Marí Trini, al indicar que esa misma tarde estuvo con él y bebió "dos cervezas y una piedra... después insistió en que le acompañara a ver a un amigo que tiene una casa de comidas... cree que tomó dos cubatas con su amigo", todo ello creíble cuando se constata por los médicos forenses que padecía "transtorno por consumo de sustancias... según la UCA", y en igual sentido la médico de adicciones de la UCA, cuando refiere que tenía transtorno por consumo de alcohol y cannabis. No se aprecia que dicha ingesta fuera tal que deba considerarse "semieximente" al desconocerse la cantidad exacta de la misma, pero sí al menos su influencia suficiente para apreciarla como análoga a la misma ( art 21.7 CP).

7.- Por último, también se invoca la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art 21.6 CP), que reduce la pena aparejada al delito en los términos previstos en el art 66 CP cuando hay paralizaciones o retrasos extraordinarios en la tramitación del procedimiento que no sean imputables a quien invoca la atenuación ni guarden relación proporcionada con la complejidad del mismo. Tales retrasos legitiman una reducción punitiva respecto a supuestos de normalidad procesal al considerarse que la respuesta tardía del Estado ante el delito ha incrementado, junto con la pena, el perjuicio al culpable que debe ser compensado de algún modo.

Y en el caso, se alega la paralización procesal desde el Auto de 8.03.2019, el transcurso de más de un año desde la calificación provisional hasta la celebración del juicio, y en todo caso la duración global de la causa.

Basta constatar el transcurso de un año desde el Auto de admisión de pruebas y consiguiente señalamiento que hubo de llevarse a cabo, hasta el inicio de las sesiones del juicio, un año después, para apreciar dicha dilación, aunque estuviera justificada por el orden de señalamientos de otras causas pendientes con anterioridad, esto es, debido a la espera a que hubiera disponibilidad por parte del Tribunal para el enjuiciamiento. También el cómputo global de la causa evidencia un tiempo excesivo en la tramitación cuando no se trata de un caso complejo, al margen de su gravedad.

8.- Conforme al art 109 y 116 CP, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar el perjuicio causado, estando obligado el autor o responsable del mismo.

Para la determinación del importe de la indemnización se consideran adecuadas las previsiones por perjuicio traumático previstas legalmente, como por ejemplo el baremo legal para secuelas y demás perjuicios derivados de accidentes de tráfico, de aplicación analógica a falta de previsiones más específicas para perjuicios, aún dolosos, como el presente, tal como interesa la Acusación Particular y el Ministerio fiscal.

De éste modo, teniendo en cuenta la edad de la víctima, unos ingresos económicos que no se alegan ni se prueban, ante lo que deben considerarse moderados, y a la vista de los días que precisó el denunciante para restablecerse de sus lesiones, y dolencias padecidas y secuelas, teniendo en cuenta como criterio orientador las bases de dicha norma, procede indemnizar a Florentino en la sumas expresadas por el Ministerio fiscal, desconociéndose los motivos del incremento económico ni sus bases normativas o fácticas que propone la Acusación Particular.

No es inconveniente a la determinación del perjuicio determinante de la responsabilidad civil indicada ninguna irregularidad formal en la comparecencia de ratificación del informe médico forense determinante del alcance lesivo y correspondientes perjuicios personales cuando en cualquier caso los médicos forenses que llevaron a cabo la pericia llevan a cabo dicha ratificación o emisión de su dictamen en juicio oral, con contradicción e inmediación directa, confirmando sus conclusiones escritas emitidas en instrucción con o sin suscripción o carente de alguna de los dos facultativos que lo emiten.

9.- La pena genéricamente prevista para el delito de lesiones ( art 148 CP) es de 2 a 5 años de prisión. Compensadas la circunstancia agravante de parentesco con cualquiera de las otras tres atenuantes concurrentes, aún resultan dos atenuantes que motivan la reducción de la pena al grado inferior ( art 66.2 o art 66.7 CP), por lo que procede imponer la pena de 1 a 2 años (menos un día), debiéndose fijar en sus máximas posibilidades en atención a la especial y aguda peligrosidad del arma empleada, con una potencialidad altamente lesiva y eficaz para quitar la vida ante cualquier contacto con el cuerpo humano.

Por otro lado, tal como se solicita también, procede imponer la penas de prohibición de acercamiento en 300 metros, y comunicación con la víctima, durante un plazo de 4 años, en atención al máximo previsto para penas menos graves (5 años) cuyo máximo hubiera sido proporcionado en caso del delito de lesiones del art 148, pero que al rebajarse en un grado (por el juego de las circunstancias atenuantes) debe corresponderse proporcionalmente con la indicada duración de 4 años, teniendo en cuenta que su cumplimiento efectivo es sobre todo una vez cumplida la pena de prisión. Todo ello de acuerdo a las previsiones del art 57 CP.

10.- Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas procesales al acusado condenado.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,