Sentencia Penal 47/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 937/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La defensa del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28/09/2021 del Juzgado de lo Penal número 1 de Albacete en la que se condena a Alejo como autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa, un delito de estafa en grado de tentativa y un delito de robo con fuerza en las cosas, a las penas y responsabilidad civil que en la misma se establecen.

Alega el recurrente como motivos de apelación, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, con infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal, interesando se aplique como muy cualificada la atenuante analógica de drogadicción contemplada en el art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal.

En síntesis, argumenta que en cuanto a la simulación de delito del art. 457 no ha existido actuación procesal pues el procedimiento se inicia por la denuncia que interpone Ceferino por el hurto cometido en el local de su propiedad que tiene alquilado a Alejo y en dicho atestado es cuando, al ir a tomar declaración a Alejo como denunciado, decidió tomarle primero declaración como denunciante de un robo, pero esta denuncia ni se instruye, ni da origen a diligencias judiciales. Las actuaciones procesales tienen por tanto lugar por la denuncia del Sr. Ceferino, no por la del acusado. Por ello, al no haber provocado actuaciones procesales la denuncia del acusado no se lesionó el bien jurídico protegido, que es la Administración de Justicia y su finalidad la de evitar actuaciones innecesarias. Por tanto no existe simulación de delito.

Respeto al delito de estafa alega que, en el procedimiento, en cuanto a la estafa, lo único que hay es una comunicación de siniestro a la compañía aseguradora, la cual no acepta el siniestro por entender que es un hurto. La aseguradora solo está reclamando gastos administrativos. No ha habido engaño previo ni desplazamiento patrimonial, ya que la compañía entiende que se trata de un hurto y no lo cubre el siniestro.

Por último respecto al robo con fuerza, alega, en primer lugar, la nulidad de la condena al no haberle tomado declaración como investigado por delito de robo con fuerza ante la Guardia Civil ni ante el Juzgado, no habiéndole informado de que estaba acusado de un delito de robo, por lo que denuncia que se ha producido una vulneración del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías regulado en el art 24 de la C.E. En segundo lugar, que ha sido condenado por sospechas, no por indicios.

SEGUNDO.- En cuanto a la condena por el delito intentado de simulación de delitos del art. 457 del CP , dicho precepto sanciona al que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales.

Al respecto conviene indicar que, a través del tipo enjuiciado, se quiere proteger la Administración de Justicia. Debe ser así dado el Título en el que se ubica el precepto; un título que agrupa un variado conjunto de disposiciones, unidas todas por un denominador común: su incidencia en la Administración de Justicia, cuyo correcto funcionamiento puede verse perturbado.

Las conductas castigadas en el citado afectan por tanto a ese bien jurídico en tanto distraen, inútilmente y para nada, medios y esfuerzos de la Administración de Justicia penal emplazándola a investigar hechos irreales. Normalmente la actuación del autor no estará guiada por ese móvil específico que, por lo demás, no es requerido por el tipo. Cuando el propósito real consista en otra finalidad delictiva (v. gr., estafa de seguro, o encubrimiento de una apropiación indebida o hurto, o robo fuera de los supuestos exentos de pena) estaremos ante un concurso de delitos. Pero subsistirá la tipicidad del art. 457 por la dualidad de bienes jurídicos afectados. Sea cual sea la posición que se adopte sobre la posibilidad de encajar estos supuestos (denuncia genérica en la policía sin identificar autor con móviles defraudatorios, u otros delictivos) en el art. 457, es obvio que subsistirá la otra tipicidad (estafa, apropiación indebida, hurto...). En esos casos la disyuntiva no es impunidad o sanción; sino sanción por un solo delito (el propósito delictivo final: hurto, estafa...), o dos sanciones (además, la simulación de delito como conducta instrumental). En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de Junio de 2020 .

A partir de la reforma procesal de 2015 esa perturbación de la administración de justicia queda, en principio, excluida de raíz en casos como denuncia de hechos delictivos sin asignar autoría, en tanto son diligencias condenadas a no hacer aparición en un Juzgado de instrucción y, por tanto, incapaces de provocar actuación procesal directamente vinculada al hecho falso denunciado. Y, además, esa perspectiva necesariamente ha de ser captada por el denunciante, sea cual sea su grado de ignorancia procesal: el precepto obliga a comunicarle que la denuncia no será remitida al Juzgado más que en algunos casos que el simulador será consciente que no sobrevendrán ordinariamente. No puede excluirse que, en algunos supuestos excepcionales, por circunstancias especiales, pueda entenderse como resultado no descartable desde el principio que esa denuncia llegue a la oficina judicial. Esos supuestos insólitos merecerán un tratamiento diferenciado en cuanto el dolo del autor, al menos por vía eventual, admitirá ese resultado actuando con indiferencia frente a él. Pero cuando ese final de la denuncia es absolutamente imprevisible, la conducta en sí carecerá de idoneidad para lo que constituye, según la actual doctrina, el resultado prohibido núcleo de su desvalor y antijuricidad penal.

En esos casos no habrá delito. Puede haberlo, en cambio, cuando se simula ser víctima de un delito real, en tanto que en ese supuesto sí se abrirá una investigación con vocación de llegar al Juzgado ( STS 17 de marzo de 1969 ).

Además la doctrina ha apuntado que la simulación o denuncia ha de ser idónea para provocar actuaciones procesales, cualidad ausente cuando se denuncian hechos increíbles o de todo punto inverosímiles.

En el caso que nos ocupa el apelante niega en todo momento haber simulado el robo denunciado. Analizada la sentencia impugnada, se constata que el pronunciamiento condenatorio se basa en el hecho de haber interpuesto el acusado una denuncia por daños y por un delito contra el patrimonio, el día 25 de septiembre ante la Guardia Civil . Realizada diligencia de inspección ocular, por agentes de la Guardia Civil, no ven indicio alguno de forzamiento, por lo que la comisión de un delito de robo con fuerza perpetrado por terceros ajenos al bar, resultó desechado de inicio , tal y como consta en el atestado, que no debemos olvidar se inició no por la denuncia del acusado sino por la del arrendador del bar, Ceferino, el día 19/09/ 2017 tras haberse enterado que habían vendido una televisión, habían destrozado parte del local y las máquinas tragaperras, sospechando de Alejo .

A raíz de esa denuncia se toma declaración al acusado, si bien antes interpone denuncia por hechos ocurridos el día 2/09/2017, afirmando que ese día sobre las 19:00 h cuando fue al bar observó numerosos daños en el mismo, habiendo fracturado las máquinas tragaperras y también que habían desaparecido entre 15.000 y 17.000 €. Los agentes ya desde el principio no dieron crédito a su denuncia y si bien se desplazaron ese mismo día al local para realizar la inspección ocular, la finalidad no era investigar el robo denunciado, sino constatar la falsedad de la denuncia. No debemos olvidar que, tal y como obra en el atestado, el día 2 de septiembre, los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 se personaron en el bar ante la llamada de dos empleadas, Eugenia e Cecilia, al no acudir el acusado y no poder cerrar el local, al no tener llaves. Llegando Alejo después de ser interceptado a las 19:25 horas, según el expediente NUM003. El día 4 de septiembre acudió a la comandancia con la intención de denunciar la sustracción de 90.000 euros en metálico y cinco jamones Cinco Jotas, si bien al advertir el agente NUM004 que reclamaba un papel, para poder circular por toda España ,sin que nadie le pudiera parar o que le facilitase una matrícula de un vehículo presuntamente implicado en el robo, resultando que aquella pertenecía a un coche de la Guardia Civil, advirtiendo que tenía los ojos enrojecidos y desprendía olor a alcohol , le invitó a marcharse y a que volviera otro día.

Por tanto la única diligencia que se llevó a cabo por el robo denunciado por Alejo fue la realización de la inspección ocular, y tras comprobar que no había indicios de forzamiento y que había tardado más de 20 días en denunciar, no dieron credibilidad a la denuncia. Por tanto no cabe decir que se llevasen a cabo actuaciones procesales para esclarecer el robo, sino todo lo contrario, lo fueron para esclarecer el delito de simulación de delito, por ello cuando se remitió el atestado al juzgado no fue para que se llevasen a cabo actuaciones procesales para investigar la comisión de un delito de robo cometido por un tercero, sino por un delito de simulación de delitos, de estafa y de robo cometido por el propio acusado.

Por tanto, es obligado concluir en la estimación del recurso y absolver al recurrente del delito de simulación por el que fue condenado en la instancia.

TERCERO.- Respeto al delito de estafa el motivo alegado debe ser desestimado, pues el acusado comunicó el siniestro a la compañía aseguradora, tal y como consta en la documental aportada por Allianz S.A., la finalidad era que le indemnizasen por el siniestro y si la aseguradora no le abonó cantidad alguna fue por considerar que el siniestro no estaba cubierto, al tratarse de un hurto, tras advertir irregularidades el perito de la compañía, por ello la Sala aprecia, al igual que el juzgador, que si existió engaño previo y que el desplazamiento patrimonial no se produjo al informar el perito de la compañía que el siniestro no estaba cubierto por la póliza. Por tanto, la consecuencia de no haberse producido el desplazamiento patrimonial no es la inexistencia del delito , como pretende el apelante, sino la apreciación en grado de tentativa, pues no se llegó a consumar sus efectos por causa independiente a la voluntad del acusado, que realizó todos los actos necesarios para el fin perseguido, que no era otro que engañar a la aseguradora.

CUARTO.- Respecto al robo con fuerza, la Sala no advierte que se haya producido la causa de nulidad alegada, pues cuando se le tomó declaración en el juzgado ( folio 49) contestó a las preguntas que le hicieron y a tal efecto manifestó " no es cierto que haya preparado lo del bar para cobrar el seguro" , " que no estuvo el día 2 en el bar con una radial" preguntas todas ellas relacionadas con la sustracción del dinero de la máquina tragaperras y el futbolín. Además siendo el propio acusado quien denunció la existencia de un robo, ninguna indefensión cabe admitir pues conocía perfectamente los hechos por los que se le tomaba declaración, por lo que ninguna vulneración se ha producido del derecho fundamental de defensa, ni del derecho a un proceso con todas las garantías regulado en el art 24 de la C.E.

Tampoco se comparte la alegación de la defensa de que el acusado ha sido condenado por sospechas, no por indicios. Es cierto que no cabe valorar como un indicio el dato de haber un grupo de whatsapp donde un tal Vidal le dijo a Santiaga que Alejo iba a fingir un robo para cobrar del seguro, pues ni obra aportada dicha conversación ni el tal Vidal declaró en el plenario, y cuando a Santiaga se le preguntó por este tema , es decir si Vidal lo había comentado en grupo de WhatsApp se limitó a contestar "puede ser". Por tanto, las manifestaciones de un tercero en un grupo de WhatsApp que no declaró como testigo no pueden ser tenidas en cuenta como un indicio. Tampoco que el acusado no respondiese a las preguntas que le hicieron las acusaciones, renunciado a explicar los indicios que habían en su contra, puede ser valorado como un indicio, pues todo acusado tiene derecho a no declarar , o declarar solo a las preguntas de su letrada, como ocurrió en el presente caso, y ello no puede tener consecuencias desfavorables al acusado, ni puede ser valorado como un indicio. Tampoco el hecho de que los familiares del acusado se hicieran cargo del pago de la indemnización se puede valorar como un indicio, ni se comparte la consecuencia que de dicho pago saca el juzgador de instancia, cuando afirma que el pago por sus familiares de la indemnización evidencia que han aceptado su responsabilidad y tratado de minimizar las consecuencias de sus actos, pues ello también pude ser debido, como afirma la defensa, al hecho de haber asumido ellos la gestión de local.

Pero, a pesar de dar la razón en dicha errónea valoración realizada por el juzgador, en cuanto a que realmente no se tratarían de indicios los enumerados, la realidad es que en el caso de autos si existe prueba indiciaria suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto del delito de robo con fuerza.

Pretende hacer valer el recurrente que fue interceptado a 200 mts del local, y tras realizarle las oportunas pruebas de alcoholemia, drogas, y cacheo a su persona, y registro del vehículo que conducía, se le inmoviliza el vehículo, a las 20h, por lo que el local estuvo abandonado por las camareras a las 19,45 h quedándose solo sin custodia, abierto, pero con la puerta cerrada. No obstante al folio 16, consta la diligencia de inspección ocular practicada por los agentes de la Guardia Civil el día 25/09/17 y en ella hacen constar que la persiana metálica por la que se accede al bar no está forzada, y que no hay acceso trasero. También recogen que la máquina recreativa y la de tabaco aparece totalmente forzada y destrozada " observando marcas de haber utilizado un objeto metálico contundente, con el que supuestamente habrán abierto, haciendo palanca y golpeando las mismas". Se recoge también al folio siguiente que la caja registradora está sin forzar, así como el futbolín roto sin recaudación en su interior. También se indica que hay una caja fuerte en donde no se observan signos de haber sido forzada. En la diligencia de informe de fecha 03/10/17, obrante al folio 32 de los autos, los agentes aluden a que el día 04/09/17 Alejo se personó allí refiriendo que deseaba interponer una denuncia sobre la sustracción de 90.000 € en metálico y 5 jamones "cinco jotas", cometido el sábado 02/09/17. Por tanto la diligencia de inspección ocular practicada por agentes de la Guardia Civil , ratificada en el plenario, pone de manifiesto que no ven indicio alguno de forzamiento, por lo que la comisión de un delito de robo con fuerza perpetrado por terceros ajenos al bar, resulta rechazable.

El acusado tardó más de 20 días en denunciar el robo ocurrido el día 2 de septiembre, afirmando en ese momento que habían desaparecido entre 15.000 y 17.000 €-. Las empleadas del local niegan que en local hubiera esa cantidad de dinero, así Eugenia, aseguró que el acusado acostumbraba a entrar en el bar y " se llevaba toda la caja...", que era frecuente que no pagase a los proveedores además de tener deudas con clientes. En relación a lo que sucedió el día 2 de septiembre manifestó que llegó a trabajar con normalidad, que ese día el acusado les iba a pagar, finalizando la jornada sobre las 18:00 h, momento a partir del cual estaban esperando a que el acusado hiciera acto de presencia, porque además era quien tenía las llaves del establecimiento. Como el acusado no acudió y no tenían llaves llamaron a la Guardia Civil , dejando el bar sobre las 19:40 h, estando el establecimiento en perfecto estado, que se fue junto a Cecilia , quedando el bar abierto, pero con la puerta cerrada y justo entonces llegó una patrulla de la Guardia Civil. Testigo que manifestó categóricamente que en el bar " no había nada de dinero...no tenía ni un € para pagar...el acusado se llevaba todo, los proveedores no cobraban...". También negó que allí hubiera jamones de la marca " 5 jotas". Cecilia declaró que no le pagaron los dos meses de trabajo, y que por ese motivo dejó de trabajar allí, pues el día 2 de septiembre el acusado " nos dejó tiradas en el bar", explicando que por tal motivo también tenía que pagarlas- decidieron telefonear a la Guardia Civil, y añadió que de hecho llegaron a marcharse del lugar porque así se lo indicaron dos agentes, asegurando que allí se quedaron aquellos cuando ellas se fueron definitivamente. Testigo que igualmente aseguró que el bar estaba en perfecto estado cuando se marcharon. Agapito representante de "Cruzcampo", explicó que tenía allí una terraza, así como que se pasaba por ahí los martes, que al ver un día cerrada la terraza, llamó al acusado pero no le contestó, y puesto que la terraza se encontraba en medio de la calle , abandonada , opto por retirarla , a mediados de septiembre.

Por tanto habiéndose destrozado la máquina tragaperras, apoderándose de la recaudación, así como las monedas del cajetín del futbolín y puesto que cuando se marcharon las empleadas el día 2 a las 19:45 h el local se encontraba en perfecto estado, llegando una patrulla de la Guardia Civil al local y escasos 15" después el acusado, que a partir de ese día el local permaneció cerrado, según consta al folio 11 del atestado, ratificado ene sala, desde el día 3 de septiembre el local permaneció cerrado y en su exterior había un cartel que indicaba cerrado por avería, y no fue hasta el día 25 de septiembre cuando fue a denunciar el robo, no existiendo ningún signo de forzamiento en el local, salvo la apreciada en las maquinas que había en el interior, la Sala llega a la misma concusión que el juzgador , en cuanto a que fue el propio acusado quien forzó las maquinas para apoderase del dinero recaudado, ante la precaria situación económica en que se encontraba, pues llevaba varios meses sin pagar a las empleadas, no había dinero en el local, recogiendo todos los días el dinero de caja y el arrendador del local Sr. Ceferino, le había mandado un burofax advirtiéndole de la posibilidad de rescisión del contrato como consecuencia de la falta de pago de la renta, todo lo cual evidencia las dificultades económicas en que se encontraba y que fue la única persona que tuvo acceso al local tras el día 2 de septiembre, pues de haber sido cometido por un tercero necesariamente tendría que haber forzado la puerta para entrar al local, ya que ni siquiera las empleadas tenían llaves.

Como colofón a todos los indicios o hechos base relacionados en la sentencia de instancia y a los cuales nos remitimos, resulta que en un periodo de 23 días el acusado denunció dos robos en su local y como se recoge en la sentencia por todos los pormenores que en ella se refieren, en circunstancias extrañas y curiosas, que no responden en ninguno de ellos al proceder habitual de los delincuentes que pretenden cometer un simple robo.

En definitiva la sentencia impugnada recoge una pluralidad de indicios cuya interrelación y valor acusatorio concluyente, llevan a la racional conclusión, de que la sustracción del dinero contenido en la máquina tragaperras y en el futbolín, forzando los cajetines, fue realizado por el acusado, para quedarse con la recaudación y para cobrar de la compañía aseguradora, sin que se muestre una alternativa razonable que pueda desvirtuar tal conclusión.

La inferencia no es irracional, ilógica ni abierta y no se aprecia error de hecho en la valoración de las pruebas, ni infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

QUINTO.- Por último, alega infracción de precepto legal por no aplicar, como muy cualificada la atenuante analógica de drogadicción contemplada en el art. 21.7 del Código Penal, en relación con el 21.2 del Cp, cuestión que plantea ex novo en vía de recurso, pues ninguna alegación realizó al respecto en juicio. Atenuante que fundamenta en dos datos, el primero, que el día 2 de septiembre se le realizaron las pruebas de tóxicos, con resultado positivo en cocaína y el segundo, que el día 4 de septiembre, cuando fue al cuartel de la Guardia Civil , fue enviado a su casa por su estado.

Con tan escasa prueba no es posible apreciar ningún tipo de atenuante de drogadicción, pues el hecho de haber dado positivo en cocaína en un control realizado la tarde del día 2 de septiembre de 2017, o haber comparecido con síntomas de embriaguez, el día 4 de septiembre , cuando fue al cuartel de la Guardia Civil, difícilmente puede considerarse que tenga encaje en la atenuante de drogadicción. Se trata de dos consumos de distintas sustancias, en días diferentes, sin precisión alguna respecto a la cantidad consumida, que en modo alguno justifican una afección, siquiera mínima, de sus facultades volitivas e intelectivas, ni cuando cometió el robo , que necesariamente tuvo que tener lugar con posterioridad al día 2 de septiembre, ni cuando dio parte a la compañía de seguros, el día 29/09/2017.

Pr tanto, dicho motivo debe ser igualmente desestimado, por falta de prueba.

SEXTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,