Sentencia Penal 93/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 127/2021 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Valorado en conciencia el conjunto de la prueba practicada, conforme a lo prescrito en el artículo 741 LECrim, los hechos declarados probados que anteceden resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, del Código Penal, en la modalidad de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, al concurrir la totalidad de los requisitos que configuran dicho el tipo penal.

Tales requisitos son:

1. El elemento objetivo. Consiste en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

2.- El objeto material de las conductas descritas ha de ser alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3.-El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, por carecer de la autorización legal o reglamentaria. Queda fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- El acusado niega que la droga incautada por los agentes fuera suya, ni que se dedicara a traficar con cocaína. Declara que ese día venía de trabajar y estaba fumando un porro en el coche antes de ir a su casa. Niega haberse bajado del coche y haber dejado en el suelo el monedero. Sostiene que el dinero que llevaba procedía de la venta ambulante, y afirma que era consumidor de cocaína desde hacía cuarenta años, aunque en la actualidad ya no consumía nada.

Frente a la versión exculpatoria del acusado, el juicio de inferencia derivado de los datos externos y objetivos extraídos de la demás prueba practicada lleva a concluir que la droga hallada por los agentes se entraba en posesión del acusado y la misma estaba destinada a su distribución a terceros.

Al efecto, cabe destacar en primer lugar las circunstancias y la forma en que se produjo el hallazgo y la incautación de la droga. Sobre este particular han testificado los agentes intervinientes el día de los hechos, con TIPŽs NUM002 y NUM003, cuya declaración se considera creíble al no advertir en ambos un interés distinto del derivado del cumplimiento de su función profesional, limitándose a describir en qué consistió su actuación, lo que vieron y lo que encontraron. Los agentes, tras ratificar la diligencia de exposición de hechos obrante en el atestado, han manifestado que estaban de patrulla en la localidad de Alpera y cuando se marchaban, a las afueras, vieron a mano izquierda estacionado el vehículo, cuya matrícula comprobaron que estaba anotada en las notas informativas recibidas a nivel interno sobre la implicación del acusado en el tráfico de drogas, respecto del cual, además, días antes el agente NUM003 confirma que tuvo una intervención al que le encontró bastante dinero fraccionado y a su acompañante chivato de marihuana. Por ello, siguen declarando, dieron la vuelta, haciendo un cambio de sentido, para dirigirse al vehículo. El acusado, al ver que daban la vuelta, se bajó del coche y dejó una cosa en el suelo a cuatro o cinco metros, y se volvió al coche. Precisa el agente NUM002 que no la tiró al suelo, sino que la dejó para saber dónde estaba. Manifiestan que el lugar donde se encontraban era a las afueras del pueblo, donde no había ninguna vivienda cercana, ni vieron que se acercara ninguna persona por allí, ni que pasara ningún vehículo. Al identificarlo percibieron que olía a porro y registraron el vehículo, encontrando en su interior un estuche de un CD manchado de un polvo blanco junto con un tubito manchado igualmente de dicha sustancia; también llevaba una gran porra artesanal, una navaja y unos trozos de sustancia de color marrón. En la riñonera que portaba llevaba 570 euros divididos en seis billetes de diez euros, trece billetes de veinte euros, tres billetes de cincuenta euros, y un billete de cien euros. Al finalizar el registro del coche, el agente NUM003 se dirigió al lugar en el que le habían visto depositar un objeto, donde localizó un monedero, lo recogió, comprobando que en su interior había ocho bolsitas de plástico, de diferentes tamaños, precintadas por un precinto de alambre y plástico blanco.

Según el informe analítico de las sustancias intervenidas, la contenida en dichas bolsitas era cocaína con un peso de 3,28 g. y una pureza bastante alta del 85,6 %, y los trozos de sustancia marrón era resina de cannabis con un peso de 0,5 g.

También resulta relevante la distribución de la sustancia estupefaciente en ocho bolsitas de plástico de pequeño tamaño, cerradas, de fácil tráfico y preparadas para su venta, siendo ilustrativo de su presentación la fotografía obrante en el folio quince del atestado.

Por otro lado, la cantidad de dinero intervenido resulta elevada e inusual. El acusado manifiesta que procedía de lo que había ganado ese día con la venta ambulante (naranjas, latas de conserva...). Lo cual carece de corroboración alguna, teniendo en cuenta la hora en las que intervinieron los agentes, las 21.20 h., así como el tipo de vehículo que llevaba, un Citröen Xsara, siendo éste, según declara el agente NUM002, el que el acusado les manifestó que era el utilizado para la venta ambulante, añadiendo el agente que no vieron que en el vehículo llevara nada para vender. Por tanto, a la hora en que intervinieron los agentes era dudoso que el acusado viniera de vender de forma ambulante el género que refiere, ni parece que el vehículo que llevaba fuera apto para tal actividad. A mayor abundamiento, el acusado no ha justificado de ninguna manera que se dedicara a la venta ambulante ni al desarrollo de ninguna otra actividad mercantil o laboral retribuida.

Finalmente, resulta que el acusado era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, tal como se acredita con el informe forense de 15/09/2022 y de forma más precisa con la copia (no impugnada) de la comparecencia forense de fecha 19/04/2017, realizada en otra causa seguida contra el acusado (DP 488/2016), y por el que fue condenado también por esta Sección de la Audiencia en el PA 27/2018 (sentencia firme de 12/03/2019) por un delito de tráfico de drogas. Dicha copia ha sido aportada por la defensa al inicio del juicio y admitida por la Sala. El acusado, como se ha indicado anteriormente, ha negado que la cocaína fuera suya, sin que haya ofrecido ninguna justificación para sustentar que la hubiera comprado para su consumo. Es más, al preguntarle sobre lo que consumía y si compraba para varios días se expresó de forma muy genérica diciendo que compraba un gramo, o dos o medio gramo según pudiese, refiriéndose a la disponibilidad económica. Por lo que, teniendo en cuenta las diferentes cantidades que refiere que solía comprar, no puede aseverarse que la droga intervenida la hubiera adquirido en su totalidad para su propio y exclusivo consumo, deduciéndose más bien, a juzgar por la forma en que estaba distribuida y por la importante cantidad de dinero que portaba, que toda o gran parte de la misma estaba destinada a la venta a terceros, siendo ésta uno de sus principales medio de vida, teniendo en cuenta que no trabajaba ni consta que tuviera ningún ingreso.

TERCERO.- El acusado es autor material y directo, conforme a los art 27 y 28 CP, del referido delito.

CUARTO.- Solicita la defensa la aplicación de la eximente prevista en el art. 20.2, o en su caso, la eximente incompleta del art. 21.1 o la atenuante del 21.2 CP, y en su defecto, la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

El art. 20.2.º del Código Penal requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, prevista en el 21.1 CP precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. ( STS nº 1.025/2021 de 15/03/2022).

En este caso no concurren los precitados presupuestos para apreciar la eximente ni la eximente incompleta a la vista de las conclusiones contenidas en el informe sobre drogadicción emitido por el médico forense, que no ha sido cuestionado por la defensa, que establece que al tiempo de cometer los hechos no tendría afectadas su capacidad volitiva a la hora de comprender la ilicitud del hecho y de actuar en consecuencia.

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, continúa señalando la mencionada sentencia 1025/2021 del TS, "es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa " de aquélla ( SSTS. 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas".

En este caso, resulta probado que en la fecha de los hechos el acusado era consumidor habitual de cocaína y cannabis, sin embargo, no se acredita que tuviera grave adicción a tales sustancias. Se desconoce la cantidad que consumía y la frecuencia, y no hay datos para concretar la intensidad de la dependencia. Además, el propio acusado refiere a la forense, según hace constar en su informe, que abandonó el consumo por sus propios medios sin necesidad de utilizar recursos asistenciales, y sin que ni siquiera conste su inclusión en el GID del Centro Penitenciario de Albacete donde se encuentra cumpliendo otra condena. Por lo que tampoco cabe apreciar esta atenuante.

No obstante, teniendo en cuenta la edad del acusado al cometer los hechos, 60 años, y el largo historial de consumo de cocaína y cannabis, iniciado a los 17 y 18 años, respectivamente, alguna mínima incidencia ha debido de tener ese consumo tan prolongado sobre el conocimiento y voluntad del acusado. Lo cual justifica la apreciación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con los arts 21.1 y 20.2 CP, en consonancia con la jurisprudencia del TS, que en la sentencia que venimos citando, establece que "cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal ".

QUINTO.- Solicita la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP.

Los requisitos para su aplicación son: que la dilación sea indebida, que sea extraordinaria, y que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La apreciación de la atenuante muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Para valorar la cualificación de la atenuante no solo se ha de atender al plazo total de tramitación de un proceso, sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Así, por ejemplo, el TS en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, en una causa en la que el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. También, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

En este caso, la escasa complejidad de la causa, en la que tan solo se practicaron tres diligencias de instrucción (declaración del investigado, análisis de la droga y valoración), la duración global, de más de seis años, ha resultado notoriamente excesiva y desproporcionada, observando que se han producido largas paralizaciones del procedimiento durante su tramitación, todas ellas por causas no atribuibles al acusado. Así, se comprueba que la causa se incoó en septiembre de 2016 con la puesta a disposición el acusado como detenido, tras lo cual fue inhibida a otro juzgado del mismo partido judicial, donde en diciembre de ese año se incoaron otras diligencias previas acordando el análisis y valoración de la droga. El auto concluyendo la instrucción y acordando continuar por los trámites de procedimiento abreviado es de fecha 4/06/2018. Abierta la fase intermedia, el auto de apertura de juicio oral se dictó el 4/10/2018, acordando emplazar al acusado para presentar escrito de defensa, no siendo localizado. Mas de año y medio después, por diligencia de ordenación de 19/05/2020 se acordó hacer averiguación del domicilio del acusado a través del PNJ, resultando que el mismo se encontraba ingresado en prisión. Nueve meses después, en febrero de 2021, fue cuando se envió exhorto al Centro Penitenciario de la Torrecica para emplazarle, lo que se llevó a efecto el día 12/03/2021. Tras la designación de abogado y procurador de oficio, y ser presentado el escrito de defensa, se remitió la causa para su enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial en diciembre de 2021. Recibida la causa en esta Sección, se convocó a las partes para una comparecencia para conformidad el 4/02/2022, con resultado negativo. En la misma fecha se dictó auto de admisión de prueba y se señaló juicio para su celebración un año después, el 21/02/23, señalamiento que fue suspendido con motivo de la huelga del LAJ, siendo nuevamente señalado para su celebración el 15/03/2023.

En definitiva, la duración global y la trayectoria procesal que ha seguido la causa con importantes paralizaciones no justificadas determinan que la atenuante de dilaciones indebidas deba ser apreciada como muy cualificada.

SEXTO.- Cabe apreciar la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP, al haber sido el acusado condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 3/06/2004, dictada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Albacete, en la causa 24/2002, ejecutoria 18/2004, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud de los arts 368- 369 bis del CP, a la pena de seis años de prisión, siendo extinguida el 12/08/2015; y por sentencia firme de 13/10/2005 dictada por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, de Albacete, en la causa 22/2003, ejecutoria 25/2005 por el delito de tráfico de drogas de los arts 359- 360 del CP a la pena de 3 años de prisión, siendo extinguida el 12/08/2015.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, el art. 368 inciso primero del CP prevé una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud.

Al concurrir una circunstancia agravante y dos circunstancias atenuantes, una de ellas muy cualificadas, conforme a lo previsto en el art. 66.1.7ª CP, procede aplicar la pena inferior en grado, quedando delimitada la pena de prisión entre un año y seis meses y tres años. Se estima proporcionado concretarla en un año y ocho meses, al cobrar cierta significación la agravación por reincidencia al tener más de un antecedente penal por delito de tráfico de drogas, lo que denota, pese a las condenas anteriores, una persistencia en la comisión de este modalidad delictiva, teniendo en cuenta que las dos condenas anteriores quedaron extinguidas en 2015 y al año siguiente, septiembre de 2016, cometió el delito por el que ahora se le condena. En cuanto a la multa, siendo el tanto de 378,39 euros, procede imponerla en 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 127 CP y 374 CP, se acuerda el comiso de la droga incautada y su destrucción, así como el comiso del dinero intervenido al proceder de la venta de la droga.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condenado el acusado, procede imponerle el pago de las costas.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación :