Sentencia Penal 122/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 191/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Sonsoles.

En el recurso de apelación interpuesto por parte de Sonsoles se discrepa de la valoración de la prueba realizada por el instructor en relación con los requisitos del tipo penal, de manera que aunque establezca como motivo del recurso " vulneración del art. 225 bis del Cp " lo que realmente está cuestionado es la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia ya que al desarrollar el motivo alega que, teniendo en cuenta que lo que se tutela en el mismo es la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos, no es suficiente para integrar el tipo el mero retraso en la devolución, no estando ante un supuesto en que la apelante pretendiera impedir las relaciones paterno filiales, ni romper vinculo alguno en la relación padre e hijo, pues su voluntad era el mantenimiento de las mismas para tratar de resolver el conflicto que surgió entre padre e hijo, por lo que considera que los hechos enjuiciados, por su carácter circunstancial y puntual, carecían de la gravedad exigida por el tipo penal.

Pues bien, en el caso presente, el juzgador de instancia basa su convicción para la determinación de los hechos probados fundamentalmente en el dato objetivo de la retención del menor por la madre, sin realizar ninguna valoración respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, pues su razonamiento es el siguiente:

"...se trata de un supuesto relativamente frecuente que ha sido resuelto por nuestra jurisprudencia que ha optado inequívocamente por sancionar tales conductas, salvo que exista una evidente causa de justificación. Y ello es lógico pues en caso contrario, se estaría dejando a la voluntad de los niños o a la voluntad del progenitor no custodio en el momento de los hechos, la posibilidad de quebrar unilateralmente la resolución judicial que se dictó con la finalidad, precisamente, de atribuir a cada progenitor los períodos de tiempo en donde poder ejercer la función-deber que se corresponde con el ejercicio de la patria potestad. En el caso de autos, al parecer, Carlos Jesús, a sus 11 años, estaba disgustado o francamente contrariado con su padre, porque éste le había regañado por hacer unas fotografías de la casa, que -supuso- podrían ser utilizadas por Sonsoles para cuestiones relacionadas con la guarda y custodia. Según los hermanos del menor, era cierto que el niño no quería ir con su padre, y en tal sentido declaró la acusada, que añadió que Carlos Jesús tenía miedo. En cualquier caso, uno de los testigos, presente el día que Sonsoles se presentó en el colegio a recoger al menor, declaró que vio cómo la madre le agarraba del brazo y se lo llevaba con ella, ante la impotencia del padre. Y bien, con toda seguridad Carlos Jesús no será ni el primer ni el último niño que se enfade con alguno de sus progenitores en supuestos como el de autos. Atribuir a un niño, o a su padre o madre, la facultad de incumplir voluntariamente un régimen de guarda y custodia por una discusión de índole doméstica de escasa entidad no puede traducirse en reconocer al menor o progenitor no custodio, la posibilidad de erigirse en una suerte de autoridad que se sitúe por encima de lo dictaminado por un Tribunal e infringir de facto el mandato judicial" a continuación se limita a transcribir supuestos examinados ".

Omite realizar cualquier valoración de lo manifestado por la acusada, quien mantuvo que no retuvo a su hijo Carlos Jesús, ya que por ella hubiera permitido al menor que se fuese con su progenitor, que fue el propio niño el que con 11 años de edad no quiso irse con Ramón y si bien admitió que la semana del 29 de enero al día 4 de febrero su hijo pequeño estuvo con ella, también aseguró que le pidió a Ramón que se lo dejara, y que en el futuro recuperaría ese tiempo. Menor que hablaba con su padre a diario, cumpliéndose respecto a sus otros dos hijos el régimen de custodia y que días 16, 17, 18 y 21 de febrero los menores durmieron con su padre. O al hecho de que tras haber interpuesto Ramón en fecha 30 de enero de 2018 demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , que dio lugar al proceso de ejecución forzosa nº 154/2018, Sonsoles formulase oposición a la demanda de ejecución, que si bien fue rechazada, por auto de 27 de abril de 2018 , no se dictó auto, acordando requerir a la acusada para el cumplimiento del régimen de custodia, bajo apercibimiento de delito desobediencia- hasta el día 8 de febrero de 2018 , auto que no le fue notificado hasta el 19 de febrero, cuando se estaba cumpliendo ya, desde el día 16 de febrero , con normalidad, el régimen de custodia.

Además, si bien trascribió lo que declararon los tres hijos de la pareja, no hizo valoración alguna de su declaración, pues no tuvo en cuenta que su hija Custodia, mayor de edad en la fecha del juicio, manifestó que su hermano Carlos Jesús no quería irse con su padre, aunque no podía recordar el motivo. En el mismo sentido declaró , Leovigildo, de 17 años de edad en la fecha de la vista, quien refirió que era verdad que Carlos Jesús en la fecha de los hechos no quería irse con su padre e identificó el problema del malestar de su hermano pequeño con la realización de unas fotografías de la casa de su padre, incidiendo en que su hermano quiso quedarse con su madre. Ni que el propio Carlos Jesús, con 15 años en la fecha de la vista, declaró que, efectivamente, en aquella fecha no se quería ir con su padre, pues éste se enteró de que había tomado unas fotografías de su casa "y me dijo que no quería volver a verme...yo se lo conté a mi madre y le dije que no quería ir con él...". Testigo que además aclaró que su madre al principio le dijo que tenía que irse, pero luego le confirmó que podía quedarse.

El artículo 225 bis establece que:

" 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1º. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas ".

El Tribunal Supremo en Sentencia 339/2021, dictada por el Pleno con fecha 23 de abril de 2021 , abordó con profundidad el delito de sustracción de menores del art. 225 CP , sentencia producto de un recurso de casación por infracción de ley, formulado al amparo del art. 847.1 b) LECrim , esto es, contra una sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial, por lo tanto, por interés casacional, modalidad de casación que, en la función nomofiláctica propia de este recurso, tiende a procurar una interpretación unificada de la norma penal, razón por la que conviene traer a colación las citas de la misma que han de orientar la presente decisión, en que fue fundamental las consideraciones que se hicieron en torno al bien jurídico objeto de protección por el delito del art. 225 bis. Dice así:

"A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a " De los delitos contra los derechos y deberes familiares" dentro del Título XIII, rubricado como "Delitos contra las relaciones familiares", ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.

Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.

Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.

En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.

De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.

Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales -perpetrado por uno de los padres o por un tercero-, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país"".

En términos generales y en cuanto a la conducta típica el precepto presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor -o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución- se lo lleva de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; y ya específicamente en lo que interesa al presente procedimiento se trata del progenitor que aprovechando la oportunidad de tener en su compañía a los menores, los retiene eludiendo con ello el cumplimiento de la resolución judicial que les atribuye a ambos progenitores la custodia compartida por periodo semanal.

De la redacción señalada en el art. 225 bis del Cp, así como del significado de la palabra sustracción, debe concluirse que no pueden tener cabida en el tipo penal aquellas situaciones de carácter temporal o aquellas otras en las que de sus propias circunstancias sea posible inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable, de manera que dado que el código Penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos. Pues el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo impone, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive.

Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor y las circunstancias concretas del caso.

Pues bien, en el presente caso resulta que se incumplió el régimen de custodia durante un periodo de 9 días, del 29/01/2018 al 4/02/2018 y los días 12 y 13 de febrero, pues la semana entre medias le correspondía la custodia a la madre. A partir del día 16 de febrero el padre recoge al menor , Carlos Jesús, en Valencia y se restablece el cumplimento del régimen de custodia. El padre, el mismo día 29/01 puso denuncia en vía penal y al día siguiente presentó demanda interesando la ejecución forzosa de la sentencia que acordó la custodia compartida. En dicho procedimiento formuló la madre oposición, que si bien fue rechazada, por Auto de 27/04/2018, la realidad es que no fue hasta el día 8/02/2018 cuando el juzgado acordó requerirle para el cumplimiento de lo acordado en sentencia, pero dicho auto no se le notificó hasta el día 19/02/2018, cuando ya se había restablecido el régimen de custodia.

El padre sabía en todo momento donde se encontraba el menor y que el motivo por el cual no quería estar con él, era por un previo incidente por una fotografías que hizo el menor. En todo momento podía comunicarse con él. Por tanto de la prueba practicada no cabe inferir que la intención de la acusada fuese la de retener al menor, sino de amparo a la voluntad de su hijo que es quien, ya con once años, se negó a volver con su padre. Por tanto con la prueba practicada la Sala no considera acreditado que concurra en el caso de autos el elemento subjetivo integrante del tipo penal constituido por la conciencia y voluntad de incumplir gravemente el deber establecido en resolución judicial, , siendo por ello que ha de procederse a revocar la sentencia de instancia y absolver a la recurrente del delito de sustracción de menores.

SEGUNDO.- Al estimarse el primer motivo del recurso de Sonsoles, no procede entrar a analizar el segundo motivo de impugnación, en cuanto a la pena a imponer, pero si el tercer motivo alegado, referente a la prescripción del delito leve de injurias.

Al respecto indicar que al haberse estimado el recurso de apelación, y siendo absuelta la acusada del delito de sustracción de menores, el único delito por el que resultaría condenada es por un delito leve de injurias, por lo que teniendo en cuenta el criterio del Tribunal Supremo en Acuerdo no Jurisdiccional de 15 de octubre de 2010, que estableció que para el computo de la prescripción se tendrá en cuenta el delito cometido, entendido como tal el que en la resolución judicial así lo pronuncie, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva, la Sala considera que el delito leve de injurias está prescrito. Así consta que en fecha 23 de septiembre del año 2019 se elevaron los autos al juzgado de lo Penal, y no fue hasta que en fecha 20 de mayo del año 2021 cuando se dictó diligencia de ordenación citando a las partes para la celebración de una vista, por lo que, habiendo transcurrido el plazo de 1 año entre ambas fechas, la infracción se declara prescrita.

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonsoles y se le absuelve de los delitos de sustracción de menores y delito leve de injurias por los que fue condenada en la instancia.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Ramón.

Por parte de Ramón también se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada, en el que se contenía un sola crítica de la misma, al considerar indebida la aplicación del tipo atenuado previsto en el nº 4 del art. 225 bis, en lugar de aplicar el tipo ordinario penado en el nº 1 del mismo precepto.

Dado que se ha estimado que falta la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 225 bis CP y se ha dictado resolución revocando la sentencia recurrida y acordando la absolución de Sonsoles por el delito del art. 225 bis del Cp, no procede entrar a valorar el recurso interpuesto por el Sr. Ramón.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, y junto con ello atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados, no procede realizar imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.