Sentencia Penal 63/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 48/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Combate el recurrente la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

-Infracción del artículo 24 C.E. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En tal sentido expone el recurrente que la declaración de la víctima no reúne los presupuestos jurisprudenciales para darle credibilidad, por cuanto ni es persistente, al incurrir en contradicciones entre lo manifestado en la denuncia y en instrucción y lo aseverado en el plenario, ni cuenta con corroboración, y tampoco le asiste la ausencia de incredibilidad subjetiva al tener un interés económico.

-Infracción del principio in dubio pro reo, existiendo duda sobre si le tocó con la palma de la mano en la parte interior del muslo con ánimo libidinoso o si le tocó involuntariamente, y tal duda debe resolverse a favor del reo.

-Infracción del artículo 181 del C.P. por su indebida aplicación, al no concurrir ni el elemento objetivo ni el subjetivo del referido tipo penal.

-Infracción de los artículos 21.1 en relación con el 20.1 del C.P. e infracción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 por su no aplicación.

-Infracción del artículo 66 del C.P. por su no aplicación.

-Infracción del artículo 123 del C.P. por su indebida aplicación.

SEGUNDO.- En relación a la valoración de la prueba y la suficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, que es lo que se cuestiona en el primer motivo del recurso, examinada la misma y el visionado del juicio, no podemos dar la razón al recurrente, por cuanto la valoración efectuada por la juzgadora de dicho testimonio, así como del resto del acervo probatorio, es lógica y racional, constituyendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar un pronunciamiento condenatorio.

En efecto, como viene manteniendo reiterada jurisprudencia, la declaración de la víctima es prueba acta para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que la misma resulte creíble y no quede desvirtuada por otras pruebas practicadas.

Para determinar dicha credibilidad, la jurisprudencia ha marcado unos presupuestos, que no requisitos ni condiciones objetivas de validez, que han sido fijados de forma unánime por el T.S., sirva de ejemplo, la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019:

"La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ) ; 64/1.994, de 28 de febrero () ; y 195/2.002, de 28 de octubre () ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril () ; 187/2012, de 20 de marzo () ; 688/2012, de 27 de septiembre () : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas."

Aplicados dichos parámetros al presente caso, en lo atinente a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no se advierte en la denunciante ningún ánimo espurio, de animadversión o venganza hacia el denunciado, pues ni siquiera se conocían, por lo que no hay ninguna razón para atribuirle unos hechos si realmente no habían acaecido. A lo que no obsta para nada que se haya personado como acusación particular y ello genere unos gastos, que reclama, o una indemnización por los daños morales sufridos, pues ello es un derecho que le asiste, pero no constituye indicio alguno para formular una denuncia contra el acusado en los términos referidos.

En cuanto al segundo parámetro, su declaración no se aparta de las normas de la lógica, la razón y la experiencia, a lo que debemos sumar que se corrobora con el propia declaración del recurrente, pues si bien él niega que le tocara en el muslo, lo que sí reconoce es que entre ellos existió un incidente en el autobús, que se cambió de sitio y se sentó junto a ella porque dice que le hizo señas llamándolo, en instrucción dice, incluso, que le mandó besos, y que se rascó en la pierna y entonces le tocó porque el asiento está estrecho, que entonces le tocó y al doblar el codo le rozó también , la hija miró a la madre y esta le preguntó que qué pasaba y la hija le dijo que me está metiendo mano. A preguntas de la juzgadora sobre con qué parte de la mano le tocó, la Sala no aprecia bien los gestos que hace ni con precisión lo que dice, pero en atención a la inmediación que le asiste a la juez a quo y de la que no goza, debemos concluir con ella que fue con la parte de dentro, aunque se señalara los nudillos.

También debemos tener en cuenta el testimonio de la madre de la denunciante, afirmando que esta persona miraba hacia atrás a ella y después se cambió de sitio, al poco de sentarse ,su hija, le dijo que le estaba metiendo mano. Que no pudo contactar con la policía porque no había cobertura en el autobús, en la parada le dio cobertura, fue a pillarlo pero se fue, habló con gente de por allí y le dijeron como se llamaba y el del autobús le dijo quién era. Dice también que, cuando su hija le dijo eso , le tiró la mochila que había dejado en el asiento de al lado y le dijo que se fuera, y como en el autobús no tenía cobertura , nada más bajar llamó a la policía.

Por último, en lo que a la persistencia en la incriminación se refiere, el recurrente entiende que existen contradicciones relevantes que le privan de tal cualidad, sin embargo, examinadas las mismas, la Sala considera que solo afectan a cuestiones tangenciales y no al núcleo que constituyen los hechos delictivos, habiendo mantenido la denunciante una línea clara y homogénea en su relato fáctico.

Así, en su denuncia dijo "que este se agachó pensando que se estaba atando los cordones de las zapatillas, comenzó a tocarle la pierna llegando con su mano a la altura del muslo, apartándole la mano de un golpe a la vez que le decía que se apartase. Que en ese momento su madre se percató de la situación y obligó a levantarse del asiento a este señor.."

En instrucción la denunciante se limitó a ratificar su declaración anterior y en el plenario lo que dijo fue " que había un hombre que miraba hacia atrás, no lo conocía de nada, las miraba, en la parada de Motilleja se sentó en el hueco entre su madre y ella. Ella no le llamó y ni le dijo nada. Ella se cambió de asiento, al moverse ella él también se cambió. Notó que se tocaba la pierna, de que quiso darse cuenta notó que le tocó. Llevaba medias y pantalones cortos, con la mano derecha le tocó la pierna izquierda, empezó tocándole el gemelo pero después notó su mano en el muslo, cerca de la ingle, le tocó con la palma de la mano. No sabe bien si le quitó la mano, dice que la apartó. Su madre no se había dado cuenta y le gritó ella que le había metido mano, su reacción fue decir que las mujeres estaban locas. Dice también que notó que su mano estaba aquí, hacía adentro, con la palma. Le quitó la mano para apartarle. Él dijo que no había hecho nada. Bajaron y fueron para retenerlo hasta que vinieran los guardias porque les estuvieron llamando y no se lo cogía, de una no lo vieron, preguntaron para poder poner la denuncia y les dijeron su nombre. No ha vuelto a coger un autobús, porque fue otra vez a cogerlo y lo vio y desde entonces no ha vuelto a coger el autobús. Ha tenido pesadillas después de esto , al día de hoy no ha vuelto a subir en el autobús desde entonces. También aclara " su brazo tocó su pierna, no vio el brazo, la mano la sintió, notó que le tocó abajo en el gemelo, le tocó de forma continua , notó cómo subía su pierna y le vio su mano en su pierna, hacía adentro como para tocarle sus partes. Le tocó la parte interior del muslo , le vio la mano, la retiró, le dio, no sé , la retiró o le dio, no sabe, algún movimiento para que retirara la mano. La mano estaba así ( hace un gesto) y él la quitó , su madre no lo vio, estaba a dos asientos hacia la izquierda y estaba con el móvil".

Comparando ambas declaraciones, se advierte que no existe contradicción en cuanto al tocamiento en sí, puesto que en la denuncia dijo que empezó a tocarle la pierna llegando con su mano a la altura del muslo, y lo que dijo en el plenario fue que primero le tocó en el gemelo y luego sintió que subía, notó y vio la mano en su muslo, hacia adentro , como para tocarle sus partes, con la palma de la mano. Es decir, en ambas declaraciones dijo que le tocó primero la pierna y después el muslo, es cierto que en el plenario añadió hacía adentro, a la altura de la ingle y con la mano abierta, pero ello no es una contradicción con lo anterior, sino una ampliación o concreción, habiendo dejando claro que le tocó el muslo, sin que previamente hubiera manifestado a qué altura o cómo, y es al preguntarle cuando especifica y detalla exactamente donde le tocó y cómo. Y el hecho de que afirmara en la Guardia Civil que de no haber ido cerca su madre los abusos hubiesen sido más graves, para nada significa que esté reconociendo que no llegó a tocarle dentro del muslo a la altura de la ingle, lo único que significa tal expresión es que hay tocamientos más ofensivos que esos, más graves, por ejemplo si hubiera llegado a tocarles en sus partes íntimas, no que aquellos no lo sean. En todo caso, ella se debió sentir atacada en su libertad sexual porque de lo contrario no hubiera llamado a la Guardia Civil para interponer la denuncia.

Al igual que el hecho de que la madre no se percatara de ello, puede ser entendido como que no ocurrió, pues como ella dice iba entretenida con el móvil y cuando se sentó allí no pensó que fuera a hacerle algo a su hija, su hija estaba durmiendo y ella siguió con su móvil, lo que concuerda con lo manifestado por la denunciante, que su madre no se dio cuanta y ella se lo dijo. Amén de que no había luz y, desde luego, ese acto debió ser rápido, fugaz, por lo que nada tiene de particular que no lo viera. Además, como dice la madre, se trata de un acto inesperado que ella no pensaba que iba a ocurrir aunque el acusado se pusiera a su lado, al igual que pudo saber que estaba medio dormida y no ver el suceso, porque para saberlo no tenía que verle la cara con nitidez bastaba ver su posición en el asiento.

En lo relativo a si su madre se percató, como dice en la denuncia, o se lo dijo la hija, como manifiesta después y afirma también la madre, es una cuestión irrelevante que no afecta al núcleo de los hechos acaecidos.

Como irrelevante es si le apartó la mano, o fue el brazo o le dio en la mano, como la denunciante expuso en el plenario, porque, como también dice ella, lo que quería era apartarlo, no teniendo trascendencia si para ello le dio un golpe en el brazo en la mano o se la separó sin más.

El recurrente también alega otra serie de cuestiones, como si dijo que no había vuelto a subir a un autobús desde los hechos, contradiciéndose con sus propias palabras, pues afirmó que fue otra vez al autobús porque tenía que bajar al médico y lo volvió a ver y desde entonces no había vuelto a coger nunca un autobús, lo que no es una contradicción porque lo que dice la denunciante es que después, en otra ocasión, fue a cogerlo porque tenía que ir al médico, pero que lo vio y no lo cogió, como lo corrobora su madre cuando afirma que en otra ocasión fueron a coger el autobús y al verlo no quiso, y no ha vuelto a subir . Es decir, desde que ocurrieron los hechos enjuiciados no se ha vuelto a subir a un autobús, pues en esa única ocasión lo intentó, pero al verlo tampoco se subió

Pone también de relieve el recurrente la posible contradicción entre si miraba solo a su madre, como había dicho en comisaría o la miraba también a ella, como dijo en el plenario: que miraba hacia atrás, las miraba, cuestión está totalmente intranscendente si miraba a su madre o a las dos, en todo caso lo hacía hacia atrás.

En relación al lugar donde se sentó, si bien no coincide exactamente con lo manifestado en comisaría, lo cierto es que en el plenario explica de forma pormenorizada y más exhaustivamente cómo el acusado se cambió de sitio dos veces para estar junto a ella, que coincide en esencia con lo manifestado en su denuncia, aunque en aquella no lo expusiera con tanto detalle, siendo lo relevante que se sentó a su lado, como el propio acusado reconoce.

De otra parte, también se cuestiona cómo se enteraron de su nombre, pero si bien el conductor dijo en comisaría que no sabía quién era, ello no es contradictorio con lo que manifestó su madre: que les dijeron por allí su nombre y el del autobús les dijo quién era, pues pudo ser otra persona encargada o responsable de los autobuses quién se lo dijo y no precisamente el conductor y, en todo caso, aunque hubiera sido él, lo que dijo fue que no sabía quién realizó los tocamientos, que es bien distinto a que cuando ellas le dijeron el nombre él del dijera de qué persona se trataba.

En todo caso, las posible falta de coincidencia en alguna de las cuestiones examinadas resultan irrelevantes, y todo ello porque, como dice la jurisprudencia, en palabras de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019: "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en los diferentes momentos o fases de un proceso afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya han transcurrido varios meses (varios años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. En tercer lugar, varias personas que presencian un mismo hecho no lo ven desde una misma perspectiva ni fijan su atención en los mismos aspectos, circunstancias o detalles de la escena que están viviendo. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado ( SSTS 411/2011, de 10-5 () ; y 87/2017, de 15-2 )."

Además, la víctima ha prestado un testimonio manteniendo siempre un núcleo común en lo que a los hechos principales se refiere, en este sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 28 de mayo de 2020:

"Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones."

Por consiguiente, dicho testimonio supera el triple filtro de credibilidad y alberga contenido incriminatorio contra el recurrente, por lo que constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que se haya producido vulneración de tal derecho constitucional.

Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Como siguiente motivo se alega infracción del principio in dubio pro reo, principio que opera cuando, tras el análisis de las pruebas practicadas, al órgano juzgador le siguen quedando dudas sobre los hechos, y existiendo esas dudas, la balanza debe inclinarse a favor del reo. Pero es el juez o tribunal el que debe dudar, y en el presente caso, las pruebas practicadas no arrojan dudas. Así se pronuncia la jurisprudencia, por ejemplo en su sentencia 817/2017, de 13 de diciembre:

"La STS 666/2010, de 14-7 , insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 () ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 () , con cita en la STS 939/98 de 13-7 () , que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En todo caso, en lo que respecta al argumento de la defensa de que la juzgadora descarta que no se tratara de un hecho involuntario porque no es época de presentar picores por las alergias que padece y porque la denunciante manifiesta que le tocó con la palma de la mano y de ser involuntario se hubiera producido con el dorso de la misma. Hay que decir, en relación a la primera cuestión, que no obsta a la comisión de los hechos que pudiera llegar a rascarse porque le picara, ya que no es incompatible ello con que, además, le pudiera tocar de forma consciente y querida a la denunciante. Y en cuanto al segundo argumento, no debemos sino compartir el criterio de la juzgadora, pues estando segura la denunciante de la forma en el que le tocó: primero empezó tocándole el gemelo y luego siguió de forma continuada hacia arriba hasta el muslo, haciéndolo con la palma de la mano, cabe colegir que no se trató de un acto involuntario, sino con conciencia y voluntad. Y sin que pueda descartarse por la incapacidad que sufre que pudiera inventarse que se estaba rascando, aun a pesar de lo que dice la testigo, Lourdes, pues aunque lo conozca desde hace más de 10 años y crea que no pudo inventarse esa versión de los hechos, no podemos pasar desapercibido el informe médico forense y las aclaraciones vertidas en el plenario, que aunque se emitiera sin tener a la vista la sentencia de incapacidad, sí tuvo la información médica, examinó el informe forense emitido en aquella ocasión en el acto del juicio, y concluyó que el hecho de tener una inteligencia límite, que es de lo que impresiona, pese a no contar con un test, no le impedía para haber podido justificar su acción diciendo que estaba rascándose.

CUARTO.- En cuanto a la infracción del artículo 181 del C.P. por su indebida inaplicación, la Sala tampoco comparte tal conclusión.

En efecto, acreditado que se trató de un tocamiento intencionado y en el muslo hacia la ingle, el elemento subjetivo del tipo o ánimo libidinoso va ínsito en la propia acción y se colige del hecho mismo.

De igual modo, tampoco podemos compartir el alegato de que tal hecho, de haber ocurrido, por lo fugaz del mismo, superficial, rápido y por encima de la ropa, carecería de entidad suficiente para integrar el delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del C.P. , y que, en todo caso, constituiría una falta de vejaciones del derogado artículo 620.2 del C.P.

En este sentido, como dice el T.S. en su sentencia de fecha 26 de noviembre de 2020:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual. En efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio (), mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales , apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En () este caso, el acusado con ánimo libidinoso, llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre ()), como "los tocamientos en zona vaginal o pectoral" ( STS 490/2015, de 15 de mayo). Naturalmente, tienen que tratarse de actos de inequívoco contenido sexual.

Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión, en la Sentencia siguiente: Sentencia del Tribunal Supremo 396/2018, de 26 de julio de 2018, Rec. 2194/2017 (), que señala que:

"De constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP () y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP. ()

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena....."

En definitiva, la conducta del recurrente consistente en tocarle el muslo cerca de la ingle, constituye un contacto corporal con un evidente ánimo sexual, que al ser consentido por la denunciante, debe ser encuadrada dentro del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.

QUINTO.- También cuestiona el recurrente el que se le haya aplicado solo la atenuante analógica y no la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del C.P. Y todo ello porque entiende que debe tenerse en cuenta el informe forense emitido en el procedimiento de incapacidad y la valoración efectuada por la Consejería de Bienestar Social donde se hace constar que presenta un retraso mental ligero y se califica la discapacidad en un 61%, por cuanto el informe forense emitido en el presente procedimiento solo obra que impresiona de bajo coeficiente intelectual, inteligencia límite, pero no se cuantifica por test y el forense reconoció que no había tenido en cuenta la documentación anterior.

Sin embargo, el médico forense no solo emitió un informe sobre imputabilidad donde se concluye que tiene capacidad para comprender los hechos y actuar conforme a esa comprensión, haciendo constar que impresiona de trastorno límite, aunque no se le hizo test, sino que en el acto del juicio oral examinó documentación obrante en el procedimiento de incapacidad, sin que el documento existente al folio 13 de las actuaciones, donde se le califica de trastorno mental ligero, diste mucho de las conclusiones alcanzadas por el forense en su informe. Es más, el mismo, tras ponerle de relieve lo obrante en dichos documentos, se reafirmó en sus conclusiones, aclarando que aunque sufriera un retraso mental leve puede tener capacidad para cometer este delito, pues al tratarse de hechos básicos, la deficiencia no le impide comprender la ilicitud de los mismos y actuar conforme a esa comprensión.

Por tanto, no existe ninguna prueba para poder extraer de la misma que su capacidad intelectiva o volitiva estaba gravemente afectada cuando llevó a cabo los hechos, presupuesto del que parte la jurisprudencia para aplicar la eximente incompleta solicitada.

SEXTO.- También se cuestiona el no haber rebajado la pena en dos grados, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66. Del C.P.

El artículo 66.1.2ª dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En este punto sí debemos dar la razón al recurrente, por cuanto si bien la atenuante analógica no alcanza la significación suficiente para aplicarle la eximente incompleta por las razones que expone el forense, tampoco puede desconocerse su discapacidad civil y que sus limitaciones se perciben a simple vista. Por otra parte, la atenuante de dilaciones indebidas, aun sin adquirir la relevancia suficiente para aplicarla como muy cualificada, no puede desconocerse que se trata de unos hechos de instrucción sencilla, que ocurrieron los mismos en el año 2017, que no han sido juzgados hasta el año 2021 y que en el Juzgado de lo Penal ha estado paralizado el procedimiento casi dos años, desde octubre de 2019 que se elevó, no se señaló fecha para la vista del juicio oral hasta el 8-3-2021, teniendo lugar el juicio el día 2-9-2021.

En definitiva, el carácter y entidad de ambas atenuantes nos conducen a la rebaja en dos grados de la pena, por lo que el nuevo grado queda conformado de 4 meses y 16 días a 9 meses de multa, considerando proporcional a las circunstancias del caso imponérsela en el mínimo, a la vista de que se trató de un hecho fugaz, aislado, en un lugar público y con la madre de la víctima al lado, a la que podía pedir ayuda en cualquier momento, como hizo, lo que pone de relieve una menor peligrosidad en su acción.

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización concedida, que también se cuestiona, debemos apuntar dos cuestiones.

La primera, la denunciante afirma que ha sufrido pesadillas por la noche y que no ha podido volver a coger un autobús, que en una ocasión tenía que ir al médico y fue a cogerlo, pero lo vio a él y ya no lo cogió, como también corrobora su madre. Por tanto, el hecho, aunque no grave, sí ha tenido una repercusión negativa en la víctima.

La segunda, en todo caso, aunque no hubiera tenido consecuencias psicológicas en la misma, el daño moral es ínsito a un atentado contra la libertad sexual, sentencia del T.S., entre otras muchas, de 12 de abril del 2019. Y aunque, ciertamente, este caso es más leve que otros supuestos más ofensivos, debe ser también indemnizado económicamente, pues es la única forma de resarcir el daño causado, de manera que, la cantidad de 500 euros, se considera acorde y proporcional al daño moral y psicológico sufrido.

OCTAVO.- En lo que respecta a las costas de la acusación particular, como es criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, deben incluirse en el concepto de costas también las de la acusación particular, salvo, como dice Sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2014, " que trae a colación la reiterada jurisprudencia que señala que la regla general es esa inclusión que solo decae cuando la intervención de la acusación haya sido perturbadora o sus pretensiones hayan sido manifiestamente heterogéneas con las acogidas en la sentencia ."

En el presente caso su actuación no ha sido perturbadora ni sus pretensiones han sido manifiestamente heterogéneas, habiéndole concedido indemnización, acogiendo en parte su pretensión, sin que el Mº Fiscal lo solicitara.

NOVENO.- Por lo expuesto, el recurso se estima parcialmente, sin imposición de costas.