Sentencia Penal 600/2022 ...e del 2022

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Penal 600/2022 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 661/2021 de 29 de diciembre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Diciembre de 2022

Tribunal: AP Albacete

Ponente: ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

Nº de sentencia: 600/2022

Núm. Cendoj: 02003370022022100451

Núm. Ecli: ES:APAB:2022:1011

Núm. Roj: SAP AB 1011:2022

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2ALBACETE

SENTENCIA: 00600/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDD

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2015 0049446

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000661 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000276 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a: D/Dª MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ

Abogado/a: D/Dª ASCENSION EULALIA MARTINEZ TEBAR

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AVANTRAVEL VIATGES S.L , Esther

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ , ANTONIA MARIA CUESTA HERRAEZ

Abogado/a: D/Dª , MANUEL GONZALEZ PEETERS , MANUEL GONZALEZ PEETERS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

Magistradas:

Dª MARIA DE LOS ÁNGELES PARDO SÁNCHEZ.

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.

En Albacete, a veintinueve de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 661/2021, sobre los autos seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, JO 276/16, sobre delito de estafa, siendo apelante en esta instancia AVANTRAVEL VIATGES S.L., representada por la procuradora Dª Maria del Carmen Gómez Ibáñez y asistida por el letrado D. Manuel González Peeters, y Dª Esther, representada por la procuradora Dª Antonia María Cuesta Herráez y asistida por el letrado D. Manuel González Peeters; y parte apelada DIRECCION000 C.B, representada por la procuradora Dña. Encarnación Colmenero López y asistida de la letrada Dña. Ascensión Eulalia Martínez Tébar; con intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Dª Almudena De La Rosa Marqueño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete Sentencia de fecha 15/11/2018, cuyos Hechos Probados dicen:

"HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en fechas no determinadas, pero en todo caso anteriores al 26 de diciembre de 2014, D. Miguel Ángel Montero Sánchez, en nombre de la mercantil DIRECCION000 C.B., mantuvo diversas conversaciones telefónicas con la acusada DOÑA Esther, mayor de edad y sin antecedentes penales, administradora de la mercantil Avantravel Viatges S.L., con el objeto de contratar la emisión de veinticuatro vuelos de ida y vuelta, Madrid-Tokyo, con salida 28 de marzo de 2015 y regreso el 16 de abril de 2015, para un grupo de veintitrés personas. Tras llegar a un acuerdo sobre el precio de los vuelos, la acusada facilitó a D. Erasmo las claves de acceso a la página web de Avantravel Viatges S.L. para que realizara la solicitud de las plazas.

Con fecha 26 de diciembre de 2014 D. Erasmo, actuando en nombre de DIRECCION000 C.B., siguiendo las instrucciones que a tal efecto le había dado la acusada y haciendo uso de las claves por ésta facilitadas, efectuó tres reservas, una de ocho pasajeros ( NUM000), otra de ocho pasajeros ( NUM001) y la tercera de siete pasajeros ( NUM002) con la compañía aérea Quatrar Airways para vuelo de ida y vuelta, Madrid-Tokyo con salida el 28 de marzo de 2015 y regreso el día 16 de abril de 2015, efectuándose una última reserva para un pasajero ( NUM003) el día 29 de diciembre.

Las dos primeras reservas ( NUM000) ( NUM001) fueron canceladas por Quatar Airways el día 28 de diciembre de 2014, por detectar que se trataba de un grupo y no haberse seguido el procedimiento establecido para ese tipo de reservas. Las dos últimas reservas ( NUM002) ( NUM003) fueron canceladas por Avantravel Viatges S.L. el día 29 de diciembre de 2014.

Igualmente, siguiendo las instrucciones dadas por la acusada, D. Erasmo realizó tres transferencias bancarias los días 29 y 31 de diciembre de 2014, a la cuenta NUM004 de la entidad bancaria Caixa Bank S.A., titularidad de la mercantil Avantravel Viatges S.L, por un importe total de 18.305,12 euros, correspondientes al importe de las reservas de vuelo.

La acusada Dª Esther, en su condición de administradora solidaria de Avantravel Viatges S.L., actuando con evidente ánimo de lucro, ocultó a D. Erasmo que las reservas habían sido canceladas, con el fin de que éste, en la confianza de que las reservas estaban realizadas y de que Avantravel Viatges S.L. iba a emitir los billetes, realizara la trasferencia de dinero a favor de la mercantil que administra, como así fue.

La acusada mantuvo la situación de engaño desde el 26 de diciembre de 2014 hasta el 13 de marzo de 2015, asegurándole a D. Erasmo que las plazas y el precio estaban asegurados y que en breve emitiría los billetes, cuando lo cierto es que ninguna gestión estaba realizando a tal efecto, ninguna reserva hizo y ningún billete emitió.

Finalmente, D. Erasmo tuvo que gestionar por su cuenta la compra de los veintitrés billetes, con un coste de 21.308,40 euros, que la mercantil DIRECCION000 C.B. tuvo que pagar y por los que reclama".

SEGUNDO.- La citada sentencia pronunció el FALLO siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a DÑA. Esther como autora penalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA de los arts. 248 y 249 C.P., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P., a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO a DÑA. Esther a que indemnice a la mercantil DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 21.308,40 euros, más los intereses legales, cantidad de la que responderá subsidiariamente la mercantil AVENTRAVEL VIATGES S.L..

SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta a la penada en la presente resolución por un plazo de DOS AÑOS apercibiéndole expresamente de que la misma está condicionada a que no delinca durante el plazo de suspensión y al pago de la responsabilidad civil derivada del delito, ya que el incumplimiento de cualquiera de dichas condiciones podrá dar lugar a la revocación del beneficio y el cumplimiento de la pena de prisión impuesta".

TERCERO.- Las representaciones procesales de AVANTRAVEL VIATGES S.L. y de Esther interpusieron respectivos recursos de apelación contra dicha resolución, interesando:

"1) de estimarse el motivo primero, decrete la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de dictar el auto de incoación de la causa penal, remitiendo los autos al Juzgado

que por turno de reparto corresponda en GAVÁ, dada la incompetencia territorial operada y que es de imperativa observancia; 2) subsidiariamente y por lo que se refiere al motivo segundo, decrete la nulidad del enjuiciamiento y ordene la celebración de uno nuevo con admisión de las pruebas propuestas y aportadas por esta parte o, subsidiariamente, sean valoradas por la Sala, si bien con citación de la acusada Esther y del denunciante como testigo, para poder ser interrogados respecto a la prueba documental propuesta y aportada por esta parte, y respecto a la que se pide su admisión; y 3) subsidiariamente a los anteriores y por lo que se refiere al resto de motivos, se interesa su estimación y, consiguientemente, que la Sentencia sea revocada y dejada sin efecto para, acto seguido, dictar Sentencia ajustada a derecho en méritos de la que se absuelva a mi representada y a la otra condenada, con todos los pronunciamientos favorables".

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para efectuar alegaciones en plazo legal.

Evacuando el traslado conferido, la representación procesal de DIRECCION000 C.B. impugnó el recurso, solicitando su desestimación, con condena en costas de la alzada al recurrente.

El Ministerio Fiscal presentó informe impugnando el recurso e interesando la desestimación del mismo.

QUINTO.- Recibida la causa en la Sección, se designó ponente y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Hechos

UNICO.- Ha resultado probado que el día 14/10/2014 Erasmo, en nombre de la mercantil DIRECCION000 C.B., obtuvo las claves de acceso a la página web de la agencia de viajes mayorista, Avantravel Viatges, cuya administradora es Esther, para poder hacer reservas de diferentes viajes.

El día 7 de noviembre de 2014 el Sr Erasmo envió un correo a Avantravel haciendo una petición de reserva para grupo; pretendía contratar la emisión de veinticuatro vuelos de ida y vuelta, Madrid-Tokyo, con salida 28 de marzo de 2015 y regreso el 16 de abril de 2015. Recibida la petición, durante ese mes, Avantravel hizo gestiones con las compañías Air France y Turkish Airlines, cuyo precio resultó demasiado elevado al denunciante, y con Qatar, que les indicó que no tenía plazas para esas fechas.

Entrado el mes de diciembre, la acusada, sabiendo que las reservas de un número superior a nueve personas se debían tramitar como grupo, ofreció al denunciante la posibilidad de hacer las reservas de forma individual si tenía la totalidad del dinero y el listado de pasajeros. El Sr Erasmo, actuando en nombre de DIRECCION000 C.B., aceptó, y, siguiendo las instrucciones de la Sra Esther, el día 26 de diciembre de ese año efectuó tres reservas, una de ocho pasajeros ( NUM000), otra de ocho pasajeros ( NUM001) y la tercera de siete pasajeros ( NUM002) con la compañía aérea Quatrar Airways para vuelo de ida y vuelta, Madrid-Tokyo con salida el 28 de marzo de 2015 y regreso el día 16 de abril de 2015, efectuándose una última reserva para un pasajero ( NUM003) el día 29 de diciembre. Las dos primeras reservas ( NUM000) ( NUM001) fueron canceladas por Qatar Airways el día 28 de diciembre de 2014, por detectar que se trataba de un grupo y no haberse seguido el procedimiento establecido para ese tipo de reservas. Las dos últimas reservas ( NUM002) ( NUM003) fueron canceladas por Avantravel Viatges S.L. el día 29 de diciembre de 2014.

Igualmente, siguiendo las instrucciones dadas por la acusada, D. Erasmo realizó tres transferencias bancarias los días 29 y 31 de diciembre de 2014, a la cuenta NUM004 de la entidad bancaria Caixa Bank S.A., titularidad de la mercantil Avantravel Viatges S.L, por un importe total de 18.305,12 euros, correspondientes al importe de las reservas de vuelo.

La acusada, Esther, en su condición de administradora solidaria de Avantravel Viatges S.L., actuando con evidente ánimo de obtener un beneficio económico, ocultó a D. Erasmo que las reservas habían sido canceladas, con el fin de que éste, en la confianza de que las reservas estaban realizadas y de que Avantravel Viatges S.L. iba a emitir los billetes, realizara la trasferencia de dinero a favor de la mercantil que administra, como así fue.

La acusada mantuvo la situación de engaño desde el 26 de diciembre de 2014 hasta el 13 de marzo de 2015, asegurándole al Sr Erasmo que las plazas y el precio con Qatar estaban asegurados y que en breve emitiría los billetes, cuando lo cierto es que no estaba realizando ninguna gestión con dicha compañía.

Finalmente, D. Erasmo tuvo que gestionar por su cuenta la compra de los veintitrés billetes, con un coste de 21.308,40 euros, que la mercantil DIRECCION000 C.B. tuvo que pagar y por los que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Plantean los apelantes como petición principal la nulidad del procedimiento por falta de competencia territorial.

Al efecto invocan quebrantamiento de normas y garantías procesales determinante de indefensión para Avantravel y Esther, en relación con la falta de competencia territorial del órgano judicial por considerar la competencia para conocer de este asunto corresponde a Gava (Barcelona), conforme art. 14.2 LECrim.

Alegan que planteó como cuestión previa al inicio del acto del juicio y que la juez a quo desestimó razonando que no era el momento procesal oportuno, lo cual carece de motivación ya que sí lo era al amparo de lo previsto en el art. 786.2 LECrim, por lo que tiene lugar la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y aun proceso con las debidas garantías determinante de manifiesta indefensión.

Solicita que se decrete la nulidad de pleno derecho de este asunto, con retroacción de las actuaciones hasta el momento del dictado del auto de incoación del proceso penal por cuanto todo lo operado lo ha sido por juzgados no competentes territorialmente.

2.- El motivo no puede prosperar.

Tal como prevé el artículo 786.2 LECrim, las partes pueden plantear al inicio del juicio oral lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial.

Revisada la grabación, la juzgadora acordó desestimar la petición, de un lado, por motivos de fondo, al considerar que el desplazamiento patrimonial se produjo en Albacete, y, de otro, por motivos de orden procesal, al valorar que el Juzgado de Instrucción de Albacete había estado conociendo durante todo el procedimiento sin que en ningún momento se hubiera planteado la cuestión, entendiendo que habían aceptado la misma, por lo que, concluyó, no era el momento procesal oportuno para alegarla.

El art 238. 1º de la LOPJ dispone que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. Entre los supuestos de nulidad previstos no se encuentra la falta de competencia territorial.

Al respecto, el Tribunal Supremo en STS 873/2010 de 18 de octubre (rec. 193/2010) viene a decir al tratar esta cuestión : "La STS de 6 de junio de 2006 abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que " en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente ". Añade: " La STS de 1 de julio de 2009 evocaba la de 5 de marzo de 2004 , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d) L.O.P.J .- declaró que " Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiendo que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la L.E.Cr. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramite una cuestión de competencia de esta clase".

Respecto a la competencia territorial en los delitos de estafa, dice el Auto del TS de 26/07/2022 (REC. 20027/2022): "para identificar la competencia territorial en el delito de estafa puede acudirse a la teoría de la ubicuidad, siempre que concurran una pluralidad de lugares donde se hayan desarrollado algunas de las fases del iter criminis , sin que baste cualquier relación con los hechos para que un punto geográfico se convierta en referencia para atribuir la competencia - vid. por todos, ATS 22.12.2020 (recurso 20690)-. Y también hemos precisado que, dados criterios múltiples de conexión, debe estarse, en ocasiones, a factores que faciliten una mayor y mejor investigación a la luz de las circunstancias del caso".

En este caso, en el partido judicial de Albacete es donde se reside la víctima, quien realizó la transferencia desde la oficina de la Caixa situada en esta localidad. El acto de disposición del dinero (el desplazamiento patrimonial) se realizó en Albacete, independientemente de que fuera recibido en una cuenta corriente de Caixabank, cuya oficina se encuentra en Castedefels. Por lo que, conforme a la doctrina expuesta, se encuentra justificada la competencia territorial de los juzgados del partido judicial de Albacete. Además, la defensa de la acusada, independientemente del letrado que haya asumido su dirección a lo largo de la causa, no ha cuestionado la competencia del juzgado de Instrucción de Albacete, que es quien comenzó a conocer de la causa. No ha planteado declinatoria durante la fase de instrucción ( art. 23 LECrim) ni tampoco dentro de los tres días siguientes al día en que se le comunicó la causa para calificación (según el término fijado en el Art. 19.6 LECri).

SEGUNDO.- 1.- Subsidiariamente, solicitan la nulidad por la indebida denegación de pruebas propuestas en el acto del juicio.

Invocan quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de precepto constitucional, ex artículo 24 CE, en tanto que se aprecian vulnerados los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y a la defensa, siendo ello determinante de manifiesta y crasa indefensión para la Sra Esther y para AVANTRAVEL VIATJES.

Considera que la prueba propuesta e inadmitida es esencial para el esclarecimiento de los hechos puesto que la misma acredita que no hubo una maquinación fraudulenta sino que no pudo cumplir por circunstancias sobrevenidas no atribuibles a los condenados, ya que dicha prueba es pertinente, pues permite acreditar que Esther realizó las gestiones necesarias para emitir los billetes de avión, así como que, el dinero que fue transferido a la cuenta bancaria de AVANTRAVEL por parte de DIRECCION000, no pudo aplicarse a su meta ni pudo ser devuelto, en tanto que fue objeto de embargo dados los incumplimientos en que se vio sumida AVANTRAVEL por razón de los a sus vez impagos de clientes de ésta, que imposibilitaron el poder operar con normalidad y de ahí que la crisis económica a la que se arribó, no les sea imputable al ser ajeno todo el entuerto a su ánimo y oportunidad.

Concluye que todo ello aboca a la necesidad de decretar la nulidad del juicio, debiendo el mismo repetirse con la práctica de todas las diligencias de prueba propuestas por esta parte, a juzgar por distinto Magistrado, pues no cabe la subsanación en segunda instancia, toda vez que si se practicaran tales pruebas y no fueran debidamente valoradas, se hurtaría a la parte su derecho a la segunda instancia, de manera que se vulneraría su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, determinando esa situación crasa y proscrita indefensión. Con carácter de subsidiario, solicita que la prueba sea valorada en segunda instancia, para lo que sería necesario que se citara también al denunciante y a Esther, dado que han de formalizarse preguntas sobre la misma, lo que se interesa al amparo de lo establecido en el artículo 790.3 de la Ley Rituaria.

2.- Revisada la grabación, la juez admitió la póliza de responsabilidad civil y el seguro de caución de Avantravel, e inadmitió el resto de documentación también aportada por la defensa, justificando su decisión en la falta de relación con el objeto del presente procedimiento.

Con independencia de que toda la prueba documental propuesta al inicio del acto del juicio pudo haber sido aportada con anterioridad, lo cierto es que 786.2 LECrim permite proponer prueba en dicho momento procesal para su práctica en el plenario.

Estudiada la documental propuesta, sí se considera pertinente y necesaria en la medida que pretende avalar las alegaciones de descargo introducidas por la defensa en relación a los hechos que son objeto enjuiciamiento. Tanto los correos aportados como el resto de documentación sobre la situación económica de Avantravel persiguen justificar que la Sra Esther no actuó de forma fraudulenta y que no devolvió el dinero por causas ajenas a su voluntad. Por lo que, con independencia de la valoración que proceda realizar de toda esta prueba documental en conjunto con el resto de la prueba practicada, la misma fue indebidamente inadmitida.

No obstante, en este caso, la consecuencia no es la nulidad del juicio, como pretende la parte apelante, puesto que los derechos vulnerados con dicha denegación pueden ser subsanados en la segunda instancia al volver a proponer la prueba, como efectivamente se ha hecho, para su valoración en la resolución del recurso de apelación. Así, el artículo 790.3 LECrim regula los supuestos tasados y excepcionales de práctica de prueba en segunda instancia: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

Encontrándonos en un supuesto en el que la prueba fue indebidamente denegada, y constando la protesta efectuada por la defensa tras su denegación, procede admitir la documental propuesta, sin que se admita las declaraciones del denunciante y de la Sra Esther puesto que los mismos declararon en el acto del juicio y la defensa pudo interrogarle sobre todas las cuestiones que consideró pertinentes. Tampoco es necesaria la celebración de vista al haber quedado el Tribunal suficientemente ilustrado con los datos obrantes en la causa y con las alegaciones efectuadas en el recurso.

TERCERO.- Se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, estimando vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representada, ex artículo 24 CE.

Tras reexaminar las pruebas practicadas y analizar las documental admitida, se acredita que las claves de acceso a la web de Avantravel fueron facilitadas a DIRECCION000 el 14/10/2014, como se acredita no solo con en el correo aportado por la defensa, sino también por la declaración de Erasmo que reconoció que en octubre Esther le facilitó las contraseñas y el usuario para todo, no solo para la reserva del viaje a Japón, sino para trabajar con ellos, de hecho especificó que hicieron reservas de uno o dos pasajeros de cuantías pequeñas.

También se ha probado, como sostiene Erasmo, que él hizo una petición de grupo. Así, la defensa ha aportado un correo de 7 de noviembre de 2014 con la respuesta automática generada por la página de Avantravel sobre una petición de grupo por parte de DIRECCION000. A partir de esa petición, y siguiendo el orden cronológico del resto de correos aportados por ambas partes, encontramos los correos de 14, 18, 20 y 29 de noviembre y 3 de diciembre, aportados por la acusación.

El 14 noviembre Avantravel envía cotización de grupo solicitado según AIR FRANCE. El 18 noviembre DIRECCION000 contesta que esperan otras opciones, que es caro el precio. El 19 de noviembre Avantravel envía cotización de grupo solicitado según TURKISH ARLINES. El 20 de noviembre DIRECCION000 le dice que es elevado y pregunta si han pedido cotización a Qatar y si hay alguna opción más en espera. Contesta Clemencia que lo pedirán a Qatar. El 29 noviembre Viajes Flexibles pregunta si saben la cotización de Qatar, sin que reciba contestación. El 3 de diciembre Viajes Flexible vuelve a preguntar si saben algo de Qatar, si la cotización está pedida o se está esperando, que le urge un poco. Se aporta por la defensa el correo que Clemencia le remitió ese día respondiéndole que estaba esperando, que ya habían reclamado, contestándole Erasmo dándole las gracias e indicándole que era para asegurarse que estaba en proceso. El 4 de diciembre Clemencia envió un correo a Viajes Flexibles respondiendo que "nos acaban de informar de que no hay suficientes plazas para ofrecerte en las fechas que propones Semana Santa 2015, y le pregunta si tiene fechas alternativas".

Tal como afirmó Erasmo se corrobora que, después de hacer la petición de grupo, Avantravel les mandó cotizaciones con AIR FRANCE, TURKISH ARLINES, pero consideraron los precios muy elevados y no le interesaban, solicitándole que hiciera la petición de cotización a QATAR, contestándole que esta compañía no tenía plazas para esas fechas. Añade Erasmo que decidieron esperar un poco, siendo Esther quien le llamó proponiéndole, si tenían la totalidad del dinero y los pasajeros, hacer las reservas de forma individual y así podrían obtener las plazas y mejor precio. Aceptó y procedió a hacer las reservas siguiendo las instrucciones dadas por Esther.

Las reservas individuales, tal como consta en la documentación aportada con la querella, se hicieron con Qatar a finales de diciembre, en concreto, el día 26, dos de ocho personas cada una, y otra de siete, y el día 29 otra de una sola persona. Resulta creíble lo declarado por el denunciante en cuanto a la iniciativa y forma de realizar estas reservas, siguiendo las indicaciones de Esther para conseguir las plazas. Esther niega que fuera así, sino que fue Viajes Flexible quien hizo la reserva de forma individual y que ella, al darse cuenta, le advirtió que debía hacerla como grupo. Su declaración no resulta creíble a la vista de la petición de grupo acreditada que en noviembre hizo el denunciante y de las gestiones como grupo que en el mismo mes hizo Avantravel con las compañías aéreas antes mencionadas.

Según la documentación remitida al juzgado por Qatar, dos de las reservas efectuadas el día 26 de diciembre fueron canceladas por la compañía el 28 de diciembre, la tercera de ese día y la del día 29 de diciembre fueron canceladas por la compañía que hizo la reserva, Avantravel, el mismo día 29 de diciembre. El motivo aducido por Qatar para la cancelación fue no haber seguido el procedimiento para efectuar las reservas. También certificó que en base a tales cancelaciones Qatar no recibió ningún dinero por las reservas, poniendo así al descubierto la falta de credibilidad de la Sra Esther, cuando dijo en su declaración de instrucción que "el dinero abonado todavía lo tenía Qatar y está pendiente de que lo reembolse para poder pagarlo a Viajes Flexible". Ni Qatar tenía el dinero ni tenía intención de devolverlo, introduciendo en el acto del juicio una novedosa excusa para justificar el destino del dinero y el motivo por el que no lo había restituido.

Lo anterior pone de manifestó que Avantravel sabía que Qatar había cancelado las reservas porque debían haberse realizado como grupo y no de forma individual. Tal es así, que, para evitar ser multada, la propia mayorista procedió a cancelar dos de las reservas.

Sin embargo, y, pese a conocer que las reservas habían sido canceladas y el motivo de la cancelación, no consta ningún correo (medio de comunicación usado principalmente por las partes) en el que Avantravel comunicase dicha incidencia al denunciante, limitándose la Sra Esther a manifestar que se lo dijo por teléfono, sin mayor acreditación.

Así las cosas, y, desconociendo el Sr Erasmo que las reservas habían sido canceladas, procedió, tal como se acredita con la documentación aportada con la querella, a efectuar el 29/12/2014, dos transferencias de dinero, una a las 10.40 horas, y otra a las 11.16 horas, enviándole Viajes Flexibles ese día, a las 13.12 horas, un correo en el que les pregunta si han podido emitir correctamente los billetes, respondiéndole Esther que lo tiene ya todo controlado, "los he pasado ya a emisión". Hecho incierto porque las reservas estaban canceladas, lo cual corrobora en mayor medida que ocultó deliberadamente la cancelación de las reservas al denunciante para asegurarse que hacía las transferencias.

Los correos posteriores ahondan verificando esta conclusión. El día 31/12/14 por la mañana, Viajes Flexibles, todavía ajeno a lo que había sucedió, y confiando en que los billetes se estaban tramitando, envió un correo a la acusada diciéndole que tenía dos localizadores pendientes de emisión, que no sabe hasta cuando era el límite y le gustaría emitirlos antes de que expirase, y le pregunta si los otros tres localizadores del vuelo Madrid Tokio, con Qatar ya estaban emitidos. Desde Avantravel contestó Matilde diciendo que tienen de limite hasta mañana, y que los emitan para evitar que se cancelen, y que los otros los gestiona el departamento de grupos, ya que Qatar incluyó notas en la reserva informando que habían detectado una reserva de grupo plaza a plaza y ese no era el procedimiento correcto. Añade que sus compañeros habían voideado los billetes y los irían emitiendo poco a poco para evitar que tengan la misma fecha de emisión y así Qatar no pueda definirlo como grupo. Les confirma que las plazas y tarifas las tienes garantizadas.

Una vez más se comprueba con esta contestación que no solo continúan ocultándoles que Qatar efectivamente había cancelado las reservas que hicieron, sino que continúan haciéndoles creer que están realizando gestiones para la emisión de los billetes con dicha compañía, y de que ellos mismos los iban a ir emitiendo poco a poco para que la compañía aérea no los identificara como grupo, lo que a su vez refuerza lo manifestado por el denunciante en cuanto a que fue la agencia quien le sugirió hacer las reservas de forma individual.

Erasmo, confiado con dicha respuesta, le contesta que se queda tranquilo y que los localizadores pendientes son también del mismo vuelo, para que lo tengan en cuenta. Añade que "esta tarde os confirmo y realizo el pago". Matilde le envía ese día otro correo repitiéndole que tenía garantizado precio y plazas.

De esta manera consiguieron que Erasmo continuara creyendo que avanzaba el proceso de compra de los billetes, y así procedió a efectuar ese mismo día 31, a las 20.56 horas, una tercera transferencia de dinero.

El día 8 de enero de 2015 el denunciante les envió un correo preguntando si habían podido ya emitir los localizadores de la reserva con Qatar. Esther le contesta el 9 de enero que los tiene cogidos y emitidos poco a poco para que no cancelen por grupo, que se los irá pasando a medida de tenerlo.

En esta respuesta Esther le vuelve a mentir, ya que sabía perfectamente que las reservas con Qatar estaban canceladas. Además, no hay constancia de que, desde que se cancelaron las reservas y durante todo el mes de enero de 2015, realizara la más mínima gestión para solucionar la situación, buscándoles billetes con otras compañías.

Fue a raíz del correo que el denunciante le envió entrado el mes de febrero, en concreto el día 6, preguntando como iba lo de los pasajeros Madrid Tokio, si ya se habían podido emitir los billetes, y que le dijera cuando se los iba a mandar para planificarse y decirle a los clientes cuando les entregaba la documentación, cuando Esther, sin decirle la verdad, le contesta que hasta el lunes no le podría pasar cosas definitivas; enviando sobre la marcha, tal como se acredita con los correos aportados por la defensa, ese mismo día, a las 16.49 h, un correo a Jose Miguel de Qatar para que le pasase presupuesto a la mayor brevedad y al mejor precio posible, la salida el 28/03/2015 y el regreso el 6/04/2015. Recibió respuesta el día 11 de febrero diciéndole que tenían los vuelos a tope y no le podían ofrecer las 20 plazas. El día 2 de marzo Avantravel envió un correo a Groups ES también con el mismo contenido, pidiendo que le pasen presupuesto a la mayor brevedad posible y al mejor precio, contestándole que no le podían cotizar esa salida al ir los vuelos completos. Ese mismo día envió otro correo a kanami-murakami con similar contenido, contestándole que no había disponibilidad para esas fechas

La acusada hizo las gestiones a raíz de la insistencia del denunciante y ante la aproximación de la fecha prevista para la realización del viaje. Persistiendo en su postura de continuar ocultándole al denunciante la realidad, intentó encontrar otros billetes a través de los terceros con los que se puso en contacto los dos días indicados; lo que a su vez demuestra que sabía que con Qatar no había posibilidad de emitir los billetes al haber sido canceladas las reservas.

El día 3 de marzo de 2015 Viajes Flexible le mandó un correo insistiéndole a Esther, pidiéndole que le dijera algo claro para buscar la mejor solución. El 5 de marzo Esther, que ya sabía las respuestas de las tres gestiones que había hecho, le contesta que está hablando con la compañía para solucionar su tema, que está trabajando en sus vuelos, y que era su prioridad tenerlo ya. Que esa tarde esperaba llamarlo con la solución.

No cabe duda de que en este correo Esther le vuelve a mentir, persiste en ocultar la situación y le da largas. No le debió de llamar esa tarde para darle ninguna solución, porque no la tenía. De hecho, el día 6 de marzo el denunciante le llega a decir que, si no lo llama, llamaría él a la compañía. Esther le contestó, dándole largas una vez más, que hasta el lunes no sabría cómo va a proceder la compañía para la emisión del total de las reservas.

El 10 de marzo el denunciante volvió a enviarle un correo preguntándole si ya tenía la emisión de los billetes o una respuesta de la compañía, a lo que Esther le contestó que no, que le habían comentado que en breve lo tendrían solucionado. Lo cual sabía que no era cierto, y aun así le dijo "espero que mañana sea el tiempo y te pueda mandar todo".

El 12 de marzo, el denunciante, ante la proximidad de las fechas y de la actitud de la acusada ocultándole información, le escribió preguntándole por el departamento de Qatar al que debía dirigirse para que le informasen. El 13 de marzo el denunciante envió un correo a Spain Group de Qatar para informarse, contestándole que como grupo no se habían gestionado las reservas con ellos. Ese mismo día el denunciante, consciente del engaño, mandó un correo a Esther pidiéndole que le devolviese el dinero; petición que le reiteró en el nuevo correo que le envió el 16 de marzo, sin que la acusada les respondiera ni les haya devuelto el dinero.

La prueba analizada acredita que la acusada sabía que las reservas habían sido canceladas y lo ocultó deliberadamente al denunciante antes de que hiciera las transferencias (e incluso después), para garantizarse que efectuaban el pago, como así se hizo. Como se ha indicado, las gestiones que hizo fueron anteriores a las reservas de diciembre, y con posterioridad, las únicas que constan son las que realizó con motivo de la insistencia del denunciante por obtener los billetes que, en su creencia, habían reservado con Qatar.

La restante documentación aportada por la defensa, entre ellas procedimientos monitorios, pólizas bancarias, embargos, default de IATA, etc, muestra la deficitaria situación económica que venía atravesando la empresa ya en el año 2014, habiendo perdido la licencia IATA en mayo de ese año por impagos, y con numerosas reclamaciones pendientes en la vía judicial a clientes. Dicha situación continuó en los años posteriores, lo cual, según la acusada, fue lo que le ha impedido devolver el dinero. Sin embargo, su situación económica en absoluto justifica que ocultara a la denunciante la cancelación de las reservas al hacer las transferencias. Al contrario, y compartiendo el razonamiento que consta en la sentencia sobre este punto, su precaria situación económica ahonda más en corroborar la actuación ilícita de la acusada, la cual necesitaba dinero y consciente de las deudas que tenía con las entidades bancarias, permitió, sabiendo que las reservas estaban canceladas, que "el denunciante hiciera dos transferencias a una cuenta de Caixabank, cuyo extracto obra en las actuaciones, en la que el pasivo era mayor que el activo, con el riesgo o quizás con la intención, de cubrir dichas deudas con el dinero ingresado y sin ninguna intención de destinarlo a la adquisición de los billetes", y tampoco de restituirlo.

En cuanto a la retirada de la licencia IATA, se dice en la sentencia que Avantravel seguía anunciándose como operador IATA. El denunciante así lo manifestó, cuestionado que, al carecer de dicha licencia, pudiera funcionar como operador aéreo. La acusada sostiene que, como agencia mayorista, sí podía emitir billetes, bien a través de terceros o directamente con las compañías aéreas. Este extremo, como aspecto que la sentencia valora como coadyuvante de la maniobra fraudulenta, no ha quedado suficientemente aclarado con la prueba practicada. Además, el motivo por el que no se expidieron los billetes no tiene nada que ver con la retirada de dicha licencia.

Por todo lo expuesto, los hechos acreditados son constitutivos de un delito de estafa, pues, tal y como concluye la sentencia, fue la acusada quien ofreció al Sr Erasmo hacer las reservas de forma individual para que le salieran más baratas, y lo hizo a sabiendas de que la compañía podría rechazarlas por ser claro que se trataba de una reserva de grupo. Una vez supo que la compañía efectivamente canceló las reservas, ella misma canceló las otras dos. Deliberadamente lo ocultó al denunciante y, sabiendo que esos billetes no se podrían emitir, con ánimo de asegurarse un ingreso de dinero dada la necesidad de dinero que la empresa tenía por la precaria situación económica que estaba atravesando, le comunicó que todo estaba correcto, lo que determinó que el denunciante procediera a efectuar las transferencias, sin que en ningún momento posterior reconociera al denunciante que los billetes habían sido cancelados, siendo el denunciante quien finalmente lo averiguó al hacer directamente las gestiones con Qatar.

CUARTO.- De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de AVANTRAVEL VIATGES S.L. y de Dª Esther contra la Sentencia de 15/11/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que se confirma. Con imposición de costas causadas en la alzada.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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