Sentencia Penal 135/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 17/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO .- Calificación jurídica y valoración probatoria.

Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se recogen en el factum de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.5 del mismo Cuerpo Legal y dentro del primero, en el apartado que sanciona más gravemente, dicha conducta cuando la droga o sustancia estupefaciente, objeto de tráfico, causa grave daño a la salud, lo que ocurre con la heroína y la cocaína, sustancias intervenidas a los acusados, cuya naturaleza es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2 .000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluidas en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente consideradas como sustancias que causan grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión, en funciones de depositario de la droga, con fines de transporte, y el transporte mismo, que, conforme a Jurisprudencia constante, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría. Cabe citar, en este sentido, las Sentencias 1165/2001, de 13 de junio , que recoge el criterio general, así como Sentencias 300/2009, de 18 de marzo y 144/2009, de 16 de febrero y 492/2010 y especialmente por todas, atendidas el carácter reciente de la misma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 692, de 11 de marzo de 2020 , que dispone, a tal efecto "...La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico...".

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia y transporte, con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y es este el caso de autos.

Finalmente, el hecho encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1. 5ª, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente (heroína) incautada que supera el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, (300 gramos), tal y como, posteriormente, quedará analizado.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen, reiteradamente, declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En el presente supuesto se han observado, escrupulosamente, tales principios y se ha dispuesto del material probatorio advenido al proceso con todas las garantías, que ha permitido llegar al convencimiento certero e íntimo de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

El hallazgo de los paquetes con sustancia estupefaciente (heroína y cocaína), en poder del acusado Clemente, no resulta controvertido; y así queda acreditado a través de su propia declaración en el plenario, donde reconoció que los agentes que le pararon cuando se incorporaba a la A-31, tras parar a repostar, encontraron en el interior del maletero la rueda de repuesto y al ver que estaba pinchada, la movieron y escucharon ruido de llevar algo dentro, abrieron la rueda y comprobaron su contenido. Si bien alegó en su defensa que a él lo que le ofrecieron era traer 1kg de cocaína desde Bilbao, que no tenía ni idea que llevaba heroína, pues de haberlo sabido no lo hubiera hecho. Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM007 y NUM008, que fueron los que interceptaron a los acusados, quienes depusieron en el plenario, bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente al legítimo ejercicio de las funciones que, legalmente, tenían atribuidas, efectuaron un relato, pormenorizado, sobre los hechos que presenciaron. Así mantienen que el día 4/06/2021, de madrugada, se encontraban realizando un control de seguridad ciudadana en la autovía A-31, a en el punto kilométrico 65, que otro compañero se encargaba de seleccionar los vehículos que debían parar y tras ordenar la detención del vehículo Ford Mondeo, procedieron a identificar a su conductor, resultando ser Clemente, les manifestó que venía de Madrid, registraron el maletero y vieron que no llevaba maletas ni nada, pero al ver que la rueda de repuesto estaba sin inflar, la miró y al golpearla escuchó un ruido, como si llevara algo dentro, rajó la rueda y vio que en su interior había 8 paquetes. Entonces fue cuando Clemente les dijo que "estos de aquí" refiriéndose a los ocupantes de un vehículo Kia Stonic, que también había sido interceptado, le habían cambiado la rueda en Madrid.

Vehículo Kia Stonic que era conducido por Cipriano, del cual comprobaron que tenía permiso de conducir, y en el que viajaban otros dos extranjeros con pasaporte de Bélgica, que obran identificados en el atestado como Sabino y Rodrigo. Registraron el vehículo y encontraron, debajo del asiento del copiloto, una llave acodada para cambiar la rueda, que el agente NUM007 afirmó que era del Ford Monedo, y una palanqueta. Agente que aseguró que la llave para cambiar la rueda era del Ford Mondeo porque comprobó que el Ford no tenía la llave.

El agente con TIP NUM008 añadió que Clemente tras encontrar en la rueda de repuesto del vehículo Ford Mondeo que conducía , 8 paquetes ocultos en su interior, les manifestó que acompañó a un vecino de apellido Cipriano a por un familiar y cuando salieron de tomar algo, la rueda estaba pinchada y le ayudaron a cambiar el neumático y lo metieron en el maletero.

El agente con TIP NUM009, que era quien se encargaba de seleccionar los vehículos en el control, fue taxativo a la hora de afirmar que primero iba el Kia Stonic, con tres ocupantes y detrás el Ford Mondeo , con un solo ocupante, vehículos a los que paró con muy poca diferencia de tiempo.

El agente instructor del atestado con TIP NUM010, una vez se realizó el traspaso de diligencias al EDOA, fue quien procedió a realizas el test de las sustancias que portaban los 8 paquetes intervenidos en el interior del vehículo Ford Mondeo matrícula .... MPW, dando positivo, 6 paquetes a heroína y 2 a cocaína, con un peso bruto de 3.125 gramos la heroína aprehendida y 790 gramos la cocaína. Sustancias que fueron remitidas para su posterior análisis al Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Albacete. También recepcionó 5 teléfonos móviles intervenidos a los detenidos, y un kit de montaje y desmontaje de ruedas, que se encontró debajo del asiento del acompañante en el vehículo Kia Stonic.

Los teléfonos móviles intervenido fueron remitidos al Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, realizando informe de ensayo nº 21/004927-02/l-ZV los agentes con TIP NUM011 y NUM012, (acontecimiento 424), que ratificaron en el plenario, informe en el que concluyen que solo pudieron extraer información dos de los teléfonos móviles, en concreto del indicio 21/04927/013 (teléfono marca Nokia con IMEI NUM013 y NUM014, con tarjeta SIM operadora Lebara) y en el indicio 21/04927/017 (teléfono marca Samsung con IME NUM015 y NUM016, con dos tarjetas SIM operadoras Lebara y Lycamobile). En el resto de indicios no pudieron obtener información, pues los indicios 21/04927/014 y 21/04927/016 tenían la pantalla bloqueada con patrón y con sus programas informáticos no pudieron acceder a su contenido y el indicio 21/04927/015 tenía la tarjeta SIM dañada.

Información que una vez realizado el volcado y clonado de su contenido, previa autorización judicial mediante Auto de 26/10/2022, fue analizado por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM017 y NUM018, así como la información suministrada por las operadoras de telefonía sobre la titularidad de las tarjetas, resultado que respecto al indicio 21/04927/017, de una de las tarjetas SIM su titular es Clemente y averiguada su geolocalización se comprobó como en la ubicación Uno aparecía en la ciudad de Bilbao y en cuanto al tráfico de llamadas, el número de abonado NUM019, titular de Clemente tenía tres llamadas por la aplicación whatsapp el 3/06/2021 con el número de abonado NUM020, siendo el titular Cipriano, registrado en la agenta como " DIRECCION000". También se envió un mensaje por la misma aplicación y el contenido del mensaje era una ubicación compartida. Agentes que ratificaron dicho informe en el plenario, donde aclararon que no pudieron saber quién de los dos realizó las llamadas o compartió la ubicación, solo que entre ambos teléfonos hubo esas comunicaciones.

Afirmaciones, todas las anteriores, que no pueden ser discutidas a la vista del testimonio directo que, sobre tales hechos, ha sido vertido al proceso en forma de fiable y válida declaración por dichos agentes dela Guardia Civil; sin que se aprecie divergencias en los hechos nucleares, que hayan generado duda alguna al respecto de la credibilidad de los testimonios y de la legitimación de su actuación.

En realidad, donde se centra la controversia y donde se ubica la tesis defensiva del acusado Clemente es en torno al conocimiento del transporte de heroína, al confiar en que solo se trataba de transportar 1 kg de cocaína como si de una ignorancia deliberada, no invocada, expresamente, se tratara.

La defensa de Cipriano la centra en la ignorancia de la existencia de dichas sustancias en el interior del vehículo Ford Mondeo, desvinculándose, de cualquier tipo de acto de narcotráfico; al mantener que se limitó a conducir el vehículo Kia Stonic previamente alquilado por Rodrigo, que fue quien le ofreció ir a Bilbao a ver a un familiar, al no tener él permiso de conducir español, limitándose a conducir el referido vehículo, desconociendo lo que el resto hablaba, por hacerlo en un dialecto, negando haber hablado con Clemente, a quién solo conoce por ser del mismo pueblo, San Pedro del Pinatar.

En esta materia de posesión y transporte de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tanto el conocimiento de la existencia de las sustancias, como la finalidad de su transporte, máxime cuando es lo cierto que la identificación y posterior detención de los acusados, no se vio ligada a ningún acto o conducta directa y previa de transacción de sustancias estupefacientes o de aproximación a algún potencial cliente, o signo de intento sigiloso de transacción con terceros por parte de los mismos;

El tratamiento constitucional de la idoneidad de la prueba indiciaria para la formulación del juicio de autoría ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 en la que se indica: "... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes. Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/19 98 , de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/20 01 , de 4 de junio, FJ 12 ; 300/20 05 , de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/20 08 , de 22 de septiembre, FJ 3 -)."Leemos en la reseñada sentencia: "El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23) ". Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional.

Como viene indicando el Tribunal Supremo en otras resoluciones, como la 815/20 16, de 28 de octubre de 2016, "... El recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione oprobatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 241/20 15 , 17 de abril ; 587/20 14 , 18 de julio ; 947/20 07 , 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras )...". En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que "...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de 4 condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo ...".

Así centrada la cuestión, las evidencias aportadas por el material probatorio permiten a la Sala alcanzar la firme convicción de que los acusados detentaban y transportaban la sustancia estupefaciente (heroína y cocaína), con vocación de posterior preordenación al tráfico, con pleno conocimiento de ello, lo cual se basa en los siguientes elementos indiciarios de inferencia :

1º. Clemente reconoce en el plenario que fue Sabino quien le ofreció ir a Bilbao a traer 1kg de cocaína por lo que le pagarían 1.000 euros. Asegura que Sabino se fue a Bilbao primero, dos días antes, y después llegó él, tras descansar quedaron en una gasolinera a las afueras de Bilbao, Sabino cogió la rueda de repuesto y se la llevó a una casa, luego volvió y puso la rueda en el maletero. Todo el viaje lo hizo yendo solo en su coche, el Kia Stonic iba delante de él durante todo el viaje, le hacía todo el rato llamadas por WhatsApp para ver si tenía combustible, si iba bien. Cerca de Albacete tenía que reponer combustible, quedaron en salir y cuando volvieron a la autovía fue cuando le detuvieron. Que como en el Kia Stonic había una pata de cabra y la llave de la rueda de su coche, los detienen a los otros también. Preguntado sobre la intervención de Cipriano, a quien asegura conocía por ser vecino de San Pedro del Pinatar, manifestó que como tiene permiso de conducir de España le dijeron que condujera el Kia. Preguntado por la persona con la que mantenía contacto telefónico durante el viaje, aseguró que era con Sabino, que fue el que le mandó la ubicación para quedar en Bilbao.

2º- En el interior del vehículo Ford Mondeo matrícula ....-KQR, propiedad de Clemente, en concreto en la rueda de repuesto se intervinieron 8 paquetes, de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, con el siguiente peso neto y pureza: - 493,70 gramos de heroína, con una pureza del 55,32%. - 496,33 gramos de heroína, con una pureza del 26,68%. - 492,50 gramos de heroína, con una pureza del 54,81%. - 490,99 gramos de heroína, con una pureza del 56,95%. - 493,39 gramos de heroína, con una pureza del 28,07%. - 236,41 gramos de cocaína, con una pureza del 62,44%. - 488,07 gramos de cocaína, con una pureza del 65,54%. - 528,72 gramos de una sustancia de la que no se pudo determinar su pureza. Sustancia que fue analizada por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Albacete, informe obrante al acontecimiento 150 que fue ratificado por la Jefa de Farmacia en el plenario.

Sustancia que tenían un valor económico, atendida la valoración efectuada en fecha 14/09/2021, ratificada, en el acto de Juicio, por los agentes con TIP NUM021, NUM022 y NUM010, que ascendería a la suma de 267.498,18 euros, computada en gramos; siendo valorada la heroína en 204.853,79 euros y la cocaína en 62.644,39 euros, dicha mercancía, por cantidad y alto valor económico resta verosimilitud a la pretendida ignorancia alegada por los acusados al respecto de su existencia, en el interior del turismo, resultando poco razonable, desde las máximas de experiencia ( ATS 28 de abril de 2000 ), "...que el transporte de la droga, por su alto valor económico, se realice por una persona que desconoce su existencia, lo que supondría un importante riesgo de pérdida que, difícilmente, se asumiría por quien fuera su hipotético titular o propietario..." ; pronunciándose en idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencias de 26 de septiembre de 2001 y 31 de octubre de 2000 , al afirmar que "...la experiencia enseña que una operación de tráfico de estas características, con una droga de tan alto valor económico, no se ejecuta sin el efectivo control del medio de transporte, ni se deja en manos de una persona ajena en absoluto a los términos de la ejecución del plan.. .".

En efecto, no responde a las pautas de comportamiento que la lógica impone y la experiencia enseña y que constituye el modo normal de actuar en operaciones de narcotráfico, que el propietario de tales sustancias o un tercero, por encargo de aquel, hubiera depositado la droga, en este caso, heroína, en el vehículo que conducía el acusado, Sr. Clemente, sin su conocimiento y consentimiento, resultando evidente que el transporte de esa mercancía, máxime atendiendo a la cantidad de la misma, que proporcionaría importantes beneficios económicos, exigía una especial confianza en la persona de su poseedor, no desconocedor de la relevancia de la tarea encomendada; en suma, exigía unas cautelas y precauciones que sólo quien se sabe portador de la misma, podría adoptar, no resultando verosímil que se confiara su porte a quien desconociera su existencia.

3º- En el interior del vehículo Kia Stonic, matrícula ....YRH, conducido por Cipriano, se incautó, debajo del asiento del copiloto, una palanca de pequeñas dimensiones y otra llave palanca para cambiar ruedas. Instrumentos que no se hallaban en el lugar habitual, esto es el maletero, sino debajo del asiento del copiloto, afirmando el Sr. Rodrigo que una de las llaves para cambiar la rueda era del Ford Mondeo, por lo que es fácil deducir que se encontraba allí porque fue utilizada para colocar la citada droga en la rueda de repuesto que portaba en el maletero el vehículo Ford Mondeo y de la que no se habían desecho al tener que utilizarla después para llevarse el neumático con la droga en su interior.

4º.- Tal y como resulta de la declaración del agente con TIP NUM009, el vehículo Kia Stonic, ocupado por tres personas, posteriormente identificadas, siendo el conductor Cipriano y los ocupantes Sabino y Rodrigo, iba circulando delante del vehículo Ford Mondeo, si bien fueron interceptados con muy poco tiempo de diferencia en el Km 65 de la A-31. Ello no excluye que el vehículo Kia fuera el vehículo lanzadera, pues estaría justificado por el hecho de haber parado a repostar y ser detenidos en el momento que se incorporan a la autovía para reanudar la marcha, motivo por el cual fueron interceptados en el mismo lugar y con poco tiempo de diferencia.

5º- Por último y no por ello menos importante, resultan los efectos intervenidos en poder de cada uno de los acusados, los cuales convergen, contribuyendo en sentido incriminatorio; la detentación o posesión, por parte de aquellos, de varios terminales de telefonía móvil, sin perjuicio de que no fuera analizado el contenido de todos, sí que lo fue el del acusado Clemente, resultado de la investigación efectuada respecto al tráfico de llamadas, que entre el número de abonado NUM019, titular de Clemente y el número de abonado NUM020, siendo el titular Cipriano, se realizaron tres llamadas por la aplicación whatsapp el 3/06/2021 y se envió un mensaje por la misma aplicación y el contenido del mensaje era una ubicación compartida. Lo que acredita que ambos acusados estaban en comunicación durante el viaje, lo que permite sino reforzar la idea de una necesaria monitorización o control de una operación de tal envergadura, compatible con la importancia del material que se transportaba; la disponibilidad de diversas líneas telefónicas, permitiría un contacto entre ambos conductores, como efectivamente se comprobó tras el estudio de los teléfonos móviles intervenidos. Informe que acredita que la comunicación tuvo lugar con los teléfonos móviles de Clemente y Cipriano, además de enviarse también una ubicación compartida, por lo que la versión del Sr. Cipriano en cuanto a que él se limitó a conducir el vehículo Kia, ignorando lo que hablaron los otros tres acusados, por hablar en un dialecto que no entendía, queda totalmente desacreditada.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir que los acusados, de una manera, previamente, concertada, eran plenos conocedores de que intervenían en una operación de tráfico de estupefacientes, al menos, transportando, la misma y que tenía como destino final la evidente distribución a terceros, lo que, ineludiblemente, les proporcionaría beneficios económicos.

Respecto a la cadena de custodia, el letrado de Clemente, tras ratificar en sala la Jefa de Farmacia el informe de análisis de las sustancias intervenidas (acontecimiento 150) y aclarar que es en el laboratorio de Toledo donde se analiza su pureza, en trámite ya de informe, cuestionó la cadena de custodia, al haber manifestado la farmacéutica que se enviaban las muestras precintadas a Toledo a través de una empresa privada.

Por lo que respecta a la cadena de custodia, constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 26/04/07 , 20/07/2011 , 23/06/11 , 25/04/12 , 12/07/13 , entre otras) ha manifestado que su función "...es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2010 ha manifestado que "...la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

Expuesta la anterior Doctrina y Jurisprudencia, no atisba la Sala error alguno en la mentada cadena de custodia que permita sustentar duda alguna al respecto de la identidad entre las sustancias incautadas y las, posteriormente, analizadas, por el solo hecho de ser una empresa privada la que se encarga del trasporte de las muestras desde la Subdelegación del Gobierno de Albacete al laboratorio de Toledo, cuando dichas muestras se entregan precintadas y de igual forme se recepcionan, pues en caso contrario no se hubiera realizado el análisis, al tratarse de un laboratorio oficial para el análisis de sustancias estupefacientes.

Con todo lo analizado y en base al testimonio presencial de cuantos agentes policiales fueron encargados de las sustancias intervenidas, advierte el Tribunal una clara identidad entre las muestras recibidas en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, posteriormente analizadas en Toledo y las intervenidas al acusado; descartándose, pues, la ruptura de la cadena de custodia, invocada, en todo caso, extemporáneamente, por la defensa.

SEGUNDO.- Del delito, precedentemente, definido y analizado son responsables, criminalmente, en concepto de autores los acusados, Clemente y Cipriano, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del Código Penal ).

Las defensas de Clemente trata de fundamentar su falta de participación en los hechos, por la concurrencia de error de prohibición del art. 14.3 del Cp, en solicitud de un pronunciamiento absolutorio.

Según dicho precepto establece " El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

Como nos enseña la doctrina clásica, el dolo en su elemento intelectivo supone la representación o el conocimiento del hecho, lo que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y de su resultado. En consecuencia el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo que denominamos ignorancia y al que aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error y error de derecho ( error iuris) que correspondería a la ignorancia. La terminología actualmente correcta es la que subyace en el precepto, esto es la que distingue entre el error de tipo y el error de prohibición, el primero imbricado con la tipicidad y el segundo con la culpabilidad. Es éste último el que concretamente se proyecta sobre el concreto delito que nos ocupa, considerando que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta lo que debe conducir a excluir el dolo o cuando menos a disminuir la entidad del reproche punitivo. Sabido es que en la jurisprudencia consolidada impera el principio "ignoratia non excusat" lo que impide invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada, pero también cuando se actúa de modo clandestino, solapado, reservado, ocultando lo evidentemente antijurídico del comportamiento."

Por otra parte también se mantiene que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando con que tenga conciencia de un alta probabilidad de antijuridicidad.. y se insiste que existe suficiente conciencia de antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar pues la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea.. así mismo se excluye el error cuando el sujeto se coloca en una situación de deliberada ignorancia y no muestra un conocimiento equivocado sino mera indiferencia.

Alega que su defendido desconocía la cantidad exacta de droga transportada, pues actuaba en la creencia de estar transportando 1 kg de cocaína, y en base a ello interesa la absolución por error de prohibición. Pues bien, su improcedencia resulta manifiesta pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, sí es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar, porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( SSTS. 145/2007 de 28.2 , 275/2008 de 23.5 , 349/2008 de 5.6 ).

El acusado era conocedor que iba a transportar sustancias estupefacientes en la rueda de repuesto que llevaba en el maletero del coche, porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así, ya que se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. -- SSTS 1410/2005 de 30.11 , 464/2008 de 2.7 --.

En todo caso para acreditar dicho error la única prueba propuesta por la defensa, además de su interesada declaración, fue la testifical de Pedro Jesús, quien se identificó como su jefe desde el año 2019, que a lo sumo serviría para acreditar que trabajaba para él, en la construcción y en varias ocasiones le pidió anticipos de sueldo, por tener dos hijas, una de las cuales refirió tenía problemas de salud, lo que en modo alguno justifica el pretendido error, en cuanto al tipo de sustancia estupefaciente que transportaba, pues el error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica.

Por tanto, si es consecuencia de la indiferencia del autor no queda excluido el dolo, porque el autor sólo tiene una duda que no otra por error o ignorancia, pues sabe que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el autor sabía que podía cometer un delito agravado, dado que la confianza en la persona que colocó la droga en la rueda de repuesto no está amparada por el principio de confianza del ordenamiento vigente. Este principio solo protege la confianza socialmente adecuada, pero en modo alguno la que relaciona a los partícipes en un delito ( STS. 177/2000 de 19.2 ).

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , fue alegada por la defensa de Clemente, haciéndola suya la defensa de Cipriano, a pesar de que este último nunca se confesó participe de los hechos, por lo que desconoce este Tribunal en base a que realizada tal alegación, y por tanto no puede ser estimada.

La defensa de Clemente la fundamenta en que su cliente ha colaborado con la justicia, al haber facilitado la detención de los ocupantes del Kia Stonic cuando fue interceptado y haber facilitado su teléfono para que se investigaran los hechos.

Pretensión que no puede ser acogida.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , ha puesto de relieve el TS en SSTS. 526/2013 de 25.6 , 116/2013 de 21.12 , 1126/2011 de 2.11 , 246/2011 de 14.4 , 6/2010 , entre otras, que la razón de la misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

En principio no cabría aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, en cuanto la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante ( STS. 1672/2002 de 3.10 ), será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10 , 527/2008 de 31.7 , 537/2008 de 12.9 ).

Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12 , 159/2007 de 21.2 , 213/2007 de 15.3 ).

Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11 ).

Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7 ).

Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10 ).

En el caso presente, el hecho ilícito había sido ya descubierto y constatado de manera incontrovertible por la detención del Sr. Clemente con 8 paquetes, de cocaína y heroína y si bien en un primer momento alertó a los agentes de los ocupantes del vehículo Kia Stonic, su versión fue exculpatoria, con la finalidad de eludir su responsabilidad, alegando que eran los ocupantes del referido vehículo los que habían cambiado el neumático y lo habían puesto en el maletero. Con posterioridad, pidió declarar de nuevo en instrucción, en fecha 8/03/2022, cuando ya estaba practicante terminada la instrucción, estando solo a la espera de recibir el informe respeto al análisis del contenido de los teléfonos móviles intervenidos. Y si bien en esa declaración dio datos sobre la intervención de Cipriano en los hechos, en el plenario lo exculpa, afirmando que fue Sabino quien le ofreció hacer el transporte , por tanto su confesión fue tardía, incompleta e interesada, pues incluso en el plenario negó conocer qué cantidad y qué tipo de droga transportaba , la participación de Cipriano en las labores de transporte y el hecho de haber mantenido comunicación telefónica con él.

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas considera la Sala que la duración de la instrucción fue la normal para perseguir delitos de esta entidad en los que hay que realizar informes periciales cuyo tiempo de realización no depende del órgano judicial.

En SSTS 817/2017, de 13-12 ; 152/2018, de 2-4, entre otras muchas , se establece que la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6 , ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que el TS hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.201 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina del TS , por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

De la anterior doctrina jurisprudencial se colige que procede rechazar la concurrencia de la atenuante , teniendo en cuenta en el presente caso que no se detectan paralizaciones excesivas durante la tramitación de la causa y que la duración total de la instrucción, (menos de dos años desde la detención de los investigados) no excede de lo normal en esta clase de delitos, pues debemos subrayar que ha sido preciso el uso de medios técnicos para el descubrimiento del delito, así fue preciso oficiar a compañías telefónicas para identificar la titularidad de las líneas de teléfonos móviles intervenidos, oficiar a compañías telefónicas para que facilitaran información sobre las tarjetas SIM, requerir a la Subdelegación del Gobierno para que aportasen toda la documentación técnica, sobre certificados, requerida por la defensa, practicar una segunda declaración del Sr. Clemente, oficiar a compañías de teléfonos para que remitieran información sobre el tráfico de llamadas, una vez identificadas las titularidades de las líneas, y la práctica de un informe por el Departamento de Nuevas Tecnologías del Laboratorio de Criminalística con sede en Valencia, que no fue emitido hasta el 15/09/2022 a pesar de haber librado el juzgado recordatorios en fechas 16/02/2022; 29/05/2022 y 19/09/2022. Informe para acceder al contenido de los teléfonos móviles intervenidos, que posteriormente, tras realizarse el volcado y clonado de la información obtenida, fue analizado en el informe realizado en fecha 15/11/2022 por el Equipo de Investigación Criminal y Tecnología ( EDITE). Dictándose en fecha 25/11/2022 auto de continuación por los tramites de procedimiento abreviado y una vez formulada acusación, la apertura de juicio oral en fecha 20/12/2022. Al no ser localizados los acusados, Sabino y Rodrigo, fueron puestos en busca y captura por Autos de 2 y 9 de febrero de 2023 y tras ser declarados en rebeldía, por Auto de 24/02/2023, se remitieron las actuaciones a esta Sala, que celebró el juico el día 24/04/2023. Por todo ello, se considera que la duración de la causa está justificada y no hubo ningún retraso en su tramitación imputable al órgano jurisdiccional.

CUARTO.- De las penas a imponer.

Partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 369.1.5ª del Código Penal, de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, correspondiente a la superior en grado ( artículo 70.1.1ª CP) respecto de la prevista en el artículo 368.1 del mismo Cuerpo Legal citado (de 3 a 6 años de prisión), en el trámite de individualización de la pena, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , en virtud del cual " Cuando no concurran atenuantes, ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" ; factores, estos últimos, analizados por la Jurisprudencia ( STS 308/2019 de 12 de junio , por todas) que establece "....Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitante del supuesto concreto que se está juzgando. La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad...".

Pues bien, en adecuada ponderación, a Juicio de la Sala, parece prudente y ajustado fijar para, cada uno de los acusados, una pena de SIETE AÑOS y SÉIS MESES DE PRISIÓN, correspondiente a la mitad de la horquilla legal que supondría un incremento, respecto de la pena mínima, en 1 año y 6 meses; la circunstancia agravatoria de notoria importancia, que ya justifica la imposición de una pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, se fija, a partir de la cantidad de 300 gramos de heroína y 750 gramos de cocaína, límite fijado por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, en Acuerdo de 19 de octubre de 2001, que acordó una nueva conformación de las cantidades de sustancia tóxica para afirmar el presupuesto de la agravación;

En el caso de autos, la cantidad de heroína pura intervenida, con potencialidad de distribución, asciende a 1.093,56 gramos; una cantidad que multiplica por más de 3 dicho límite de la notoria importancia, a partir de la cual habrían podido obtenerse un número importante de dosis para el consumo, además de una cantidad de 467,49 gramos de cocaína pura , con la consiguiente afectación al bien jurídico protegido, conscientes los acusados, por ser de conocimiento público y en todo caso, no encontrarse afectos por ningún tipo de aminoración intelectual, de los efectos perniciosos de dichas sustancias en el organismo, minusvalorados, dada la pretendida obtención de ingresos económicos relevantes; todo ello, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo.

Por lo que hace a la pena de multa, resulta relevante la Sentencia del Tribunal Supremo nº 313/2018, de 28 de junio , en estrecha relación con la Sentencia 279/2018, de 29 de mayo , en la que se realiza un análisis sobre el fundamento y finalidad de la pena de multa proporcional y la relación de ésta con la nueva dimensión de la consecuencia jurídica del decomiso, con la finalidad de evitar que el delito sea rentable en su dimensión económica; a tal efecto establece "...El precepto que se designa como indebidamente aplicado( art. 377 CP ) señala que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener". Este precepto tiene un contenido similar al señalado en el artículo 52 del Código Penal , que de forma genérica regula los criterios de determinación de la pena de multa y señala el mencionado artículo en su apartado primero que "no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y cuando el código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo".

Continua señalando la Sentencia, "...Los dos parámetros ofrecen una alternativa al juzgador, el valor de la droga o la recompensa o ganancia obtenida. Las dos alternativas están dispuestas entre la conjunción "o", lo que indican una diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas, cosas o ideas. Consecuentemente, las posibilidades son alternativas y no hay, entre ellas, preferencia alguna, sin perjuicio de la especial consideración del valor de la droga para evitar la rentabilidad económica del delito.

La expresión "en su caso" del art. 377 Cp . va referida aquellos supuestos en los que el beneficio obtenido o que se espera obtener sea, en efecto, una alternativa, es decir, que figure el hecho probado de la sentencia, las dos posibilidades de la alternativa, el valor de la droga y el beneficio que esperaba obtener. La expresión, en su caso, hace referencia, precisamente, a la existencia de la alternativa que posibilite las facultades de opción por una u otra...".

Expuesto lo anterior y con aplicación al caso de autos, opta el Tribunal por valorar la multa proporcional en atención al parámetro relativo a la valoración económica de la droga incautada, en gramos, pues al estar distribuida en 8 paquetes y tener cada sustancia hallada en cada paquete una pureza distinta, la valoración debe realizarse atendiendo no solo al peso sino también a su pureza, por lo que se fija en 267.498,18 euros, según informe de valoración (acontecimiento 200) ratificado en el plenario y realizado en base al dato objetivo plasmado a partir de baremos oficiales y listados publicados por el Ministerio del Interior, para el primer semestre del año 2021( STS 8/02/2011, 92/200 );. Aclarando los agentes que respecto al paquete nº 8, al no poder obtener su pureza, no se realizó valoración económica de la sustancia que contenía.

Partiendo, pues, de la cuantificación económica de la droga de 267.498,18 euros, que correspondería al tanto de la multa y en aproximación a las reglas de graduación de la pena de prisión ya efectuada, con pleno respeto al principio acusatorio procede imponer la pena de multa de 300.000 EUROS levemente superior a la equivalencia de su valor, en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal.

QUINTO - De la responsabilidad civil.

No procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEXTO.- Costas Procesales

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ); Habiéndose acreditado la responsabilidad penal de los acusados, procede imponer a ambos las costas procesales devengadas, por mitad.

SÉPTIMO.- De comiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no estuviera ya materializado, así como del resto de efectos intervenidos que constaran, directamente, relacionados con los hechos, dando al dinero, igualmente, incautado, el destino legal.

OCTAVO.-Situación personal.

Dada la entidad de la pena de prisión impuesta, se mantiene la situación de prisión provisional de Clemente, acordada por auto de 6/06/2021, por las razones que llevaron a su adopción, cuya vigencia permanece en la actualidad y la prórroga de la prisión provisional acordada, hasta la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el caso de ser recurrida.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,