Sentencia Penal 307/2023 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 1/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valorado en conciencia el conjunto de la prueba practicada, conforme a lo prescrito en el artículo 741 LECrim, los hechos declarados probados que anteceden son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 primer párrafo del Código Penal, en la modalidad de cultivo y de tenencia para su distribución con destino al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, al concurrir la totalidad de los requisitos que configuran dicho tipo penal.

Tales requisitos son:

1. El elemento objetivo. Consiste en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

2.- El objeto material de las conductas descritas ha de ser alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3.-El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, por carecer de la autorización legal o reglamentaria. Queda fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- En el análisis de la prueba partimos de la droga y útiles hallado en la casa cueva situada en la CALLE000 NUM002, de la localidad de Caudete, con motivo de la entrada y registro practicada el día 3 de mayo de 2021 previa autorización judicial.

En el acto del juicio el acusado, siguiendo la línea de defensa trazada consistente en justificar que la plantación era para el consumo propio y de dos de sus hermanos, dijo que la casa cueva era de la familia, que la compraron entre todos. Su padre, en una declaración claramente interesada y parcial para favorecer a su hijo, declaró lo mismo. Sin embargo, no fue esto lo que manifestó el acusado en instrucción, donde afirmó que la cueva era suya y que sólo él tenía acceso. Refuerza este hecho la testifical de su exmujer, Reyes al manifestar que cuando se juntó con Laureano ya tenía la vivienda y que sabía que estaba haciendo obra allí. Por tanto, no hay duda de que dicho inmueble era utilizado por el acusado.

Tal como consta en el atestado NUM004 de 4 de mayo de 2021, ratificado por los agentes en el acto del juicio, en el registro, en la estancia sin luz ubicada a la derecha de la puerta de entrada, se encontraron almacenadas de forma desordenada 106 macetas sin planta. En la puerta de dicha estancia había un aire acondicionado portátil. Al lado de la puerta de entrada, a la izquierda, había en el suelo seis ventiladores y un carro metálico con extractor y cableado eléctrico y, al lado de éstos, botes de fertilizante y arena. En las estancias excavadas en la tierra, en la principal que da acceso a las otras tres, se hallaron tres filtros antiolor, cinco transformadores de luz en su caja sin usar y otros cinco usados, dos cuadros eléctricos, uno estrenado y otro sin estrenar, con varios metros de cable y conexiones, una bolsa con útiles de electricidad (termostatos, programadores, ladrones, cables, regletas, bridas y cadenas de sujeción de focos), diez lámparas de luz de calor de cristal transparente, dos extractores sin estrenar, y diez pantallas metálicas de refracción de luz de focos sin estrenar. En la siguiente dependencia había 41 macetas sin planta, junto a dos extractores más de aire, papel refractario para paredes y un aire acondicionado portátil. En otra de la dependencia, había en el suelo restos de 28 plantas de marihuana (raíces y hojas) las cuales ya habían sido cortadas. En la última dependencia, preparada para el cultivo, a la que se accedía a través de una puerta de aluminio con cristal pintado de negro, se encontró en funcionamiento un extractor de aire y una lámpara de calor bajo la cual había una maceta con una planta de marihuana en crecimiento. También había otra lámpara más apagada, tres plantas en proceso de secado colgadas de una cuerda, una bandeja de plástico bajo las plantas con cogollo seco dispuesto para su consumo, así como hojas secas. También había diez macetas vacías de diferente tamaño junto a transformadores de luz, otras lámpara portátil y temporizadores.

Junto a la puerta de salida, se encontraron ocultos bajo una manta otros diez transformadores de luz, diez pantallas refractarias de luz junto a las lámparas instaladas y dos extractores.

En los anexos II y III del mencionado atestado se incluyó un reportaje fotográfico de lo hallado e intervenido en la entrada y registro, y en el que se puede apreciar que no se trata de trastos abandonados en desuso e inservibles, sino que algunos de ellos estaban sin estrenar, y en un número considerable, siendo todos ellos aptos para articular la infraestructura necesaria para las plantaciones in door en las distintas dependencias de la casa cueva.

En este mismo sentido declararon los agentes, afirmando el Guardia Civil NUM005 que la instalación estaba bien hecha y las lámparas tenían luz, había plantas que estaban recién segadas. El NUM006, dijo que encontraron todo lo necesario para el cultivo in door, había bastantes restos de plantas en producción, recogieron 160 gr, así como tallos y hojas, sin cogollo, se notaba que era reciente el corte. El Agente NUM007 declaró que la vivienda estaba en estado ruinoso, no había indicativo de que allí residiera nadie, estaba destinada en exclusivo al cultivo; todas las estancias estaban dispuestas para el cultivo, todas tenían extractores, eliminadores de olor, iluminación, había útiles para el cultivo que estaban nuevos y que ni siquiera se habían instalado, en esos momentos había plantas muy pequeñas otras que estaban secando y otras dispuestas para su venta que son las que intervinieron.

En la diligencia de pesaje de la sustancia intervenida e informe de sanidad de la droga intervenida consta que se intervino un cogollo de marihuana, con peso de 127,78 gramos con una riqueza del 2,34 %, y 330 gr de hoja de la planta de cannabis con una pureza de 0,80 %. El valor económico de estas sustancias, según el informe emitido por la Guardia Civil, es de 1.360 euros.

La cantidad de droga incautada en el momento del registro no era elevada, si bien el material incautado muestra el potencial productivo de droga mediante una importante plantación in door. Dicho material, unido a la infraestructura ya existente en alguna de las dependencias, dotadas de suministro eléctrico, estando una de ellas en estado de funcionamiento, con plantas recién cortadas, otras en proceso de secado y otras cortadas tiempo atrás, junto a las numerosas macetas vacías allí existentes, denota que había habido y seguía habiendo cultivo al tiempo del registro, con proyección de ampliarse, como se infiere de la presencia de útiles que se encontraban sin estrenar; lo que lleva a inferir que la producción estaba destinada fundamentalmente a su distribución y venta a terceros.

TERCERO.- Por otro lado, no se ha acreditado la condición de consumidor de marihuana del acusado ni tampoco la de sus hermanos. La declaración exculpatoria del propio acusado, y de la declaración interesada y parcial del padre Octavio (que dijo que la marihuana era para sus dos hijos que tienen esquizofrenia y cuando no consumen se ponen agresivos, que consumen a diario, pero no sabe la cantidad, que Laureano alguna vez también consume) no son suficientes para probar que la producción de marihuana que tenía lugar en dicha casa cueva era para el consumo de los tres, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que la infraestructura y material hallado en las diferentes estancias del inmueble era para una producción a mayor escala que el propio consumo de tres personas.

La letrada de la defensa ha alegado que no se le ha dejado probar a lo largo del procedimiento dicho extremo porque se le denegó en instrucción. También trató de justificar que, con motivo de la Ley de Protección de datos, no había aportado informes médicos de los hermanos.

La protección de datos no constituye obstáculo alguno para aportar a una causa judicial informes médicos que resultan determinantes para acreditar extremos que pueden ser relevantes, como en este caso, para lograr una pretendida absolución. En cualquier caso, tampoco puso de relieve la defensa que los dos hermanos no hubiesen consentido que se aportasen sus informes médicos. Es más, podría haber propuesto para testificar a los ambos hermanos para que ellos mismos declarasen sobre la patología mental que supuestamente padecen y acerca de su también supuesta adicción a la marihuana.

En cuanto a la alegada imposibilidad de prueba por serle denegada en instrucción, revisada la causa resulta que el acusado declaró como investigado el 4 de mayo de 2021 y en su declaración ya manifestó que "tenía dos hermanos adictos a la marihuana y que consumen con las plantas que cultiva el declarante". El auto concluyendo la instrucción y acordando la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado se dictó el 5 de noviembre de 2021, sin que hasta este momento, desde que el acusado declaró, la defensa solicitara ninguna diligencia de investigación al respecto. Recurrió en reforma dicho auto sin que en el recurso hiciera referencia alguna a la necesidad de practicar diligencias para acreditar la condición de consumidor del acusado ni de los hermanos. Dicho recurso fue desestimado, sin que conste que interpusiera recurso de apelación. Pero, es más, tras el dictado el 23 de noviembre de 2021 acordando la apertura de juicio oral y emplazado el entonces investigado para presentar escrito de defensa, la letrada de la defensa presentó el 13 de diciembre de 2021 un escrito solicitando "diligencias de instrucción necesarias", en concreto "la declaración de Reyes y del titular del arma", sin que solicitase ninguna sobre la prueba del consumo. De forma acertada dicha petición fue denegada por el instructor en providencia de 15 de diciembre de 2021 porque no era el momento procesal oportuno para solicitarlas. Abundando en la actuación procesal de la defensa, al presentar su escrito de defensa tampoco propuso ninguna prueba en el sentido indicado a fin de poder ser valorada por la Sala su admisión. Fue al inicio del acto del juicio cuando por primera vez propone una prueba para acreditar dichos extremos, la testifical del padre del acusado Octavio, siendo admitida por la Sala. Por consiguiente, la falta de prueba no es achacable al órgano de instrucción. Corresponde a la defensa, habiendo alegado que la producción era para el consumo compartido de los tres hermanos, acreditar cuanto menos la condición de consumidores de marihuana de los tres, cosa que no ha hecho.

CUARTO.- No se ha acreditado que el acusado vendiera cocaína a terceros ni, en concreto, a Oscar.

La Guardia Civil no encontró cocaína en la casa cueva.

La prueba principal propuesta por la acusación para acreditar este extremo es la declaración que el testigo Oscar prestó en instrucción, sobre la cual fue interrogado en el juicio tras afirmar que no conocía al acusado ni le sonaba su nombre, y reconocer que iba a Las Cuevas a comprar droga, pero no al acusado sino a una persona distinta a la que conocía su mujer Noemi.

Se le preguntó por la Fiscal sobre lo que declaró en la fase de instrucción, respondiendo que no recordaba haber declarado en el juzgado, desdiciéndose de lo que manifestó en su momento.

Se le trató de exhibir el acta de la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, unida en el ac. 113, sin embargo, dicha acta no consta firmada. Tampoco se encontró en el legajo del expediente en papel acta alguna que contuviera dicha declaración. Al verificar que la declaración se había hecho por videoconferencia, se le intentó mostrar la grabación de su declaración, sin embargo, tampoco fue posible porque no consta la grabación de la videoconferencia.

Así las cosas, el acta que obra incorporada en el acontecimiento 113 de las DP 140/2021 no se corresponde con un acta de declaración del testigo sino con un acta que contiene una transcripción de lo que se supone que dijo el testigo al declarar a través del sistema de videoconferencia.

Dicha declaración no fue documentada con arreglo a los dictados que marca la Ley, arts 443 y 444 de la LECrim, que disponen que el testigo podrá leer por sí mismo la diligencia de su declaración y la obligación de ser firmadas por el Juez y por todos los intervinientes. Además, al ser tomada la declaración por videoconferencia no consta que fuera grabada asegurándose la documentación del acto con las partes intervinientes y el desarrollo y contenido de la declaración en soporte acto para la grabación del sonido y la imagen.

Con lo cual, al no estar documentada en legal forma la declaración que el testigo prestó en la fase de instrucción y, habiendo negado el testigo en el juicio lo que dijo en aquel momento, no es posible hacer uso del contenido de la mera transcripción, carente de la firma del testigo, obrante en las actuaciones; la cual ni siquiera está completa, como se comprueba al leer la última línea.

En cuanto al testimonio de Reyes, no fue concluyente para probar este hecho. Afirmó que no había visto a Laureano vender droga, pero sí consumir cocaína en una ocasión con un amigo.

Es cierto que Reyes declaró el día 3/05/2021 ante la Guardia Civil y manifestó, entre otras cosas, que Laureano vendía cocaína, aportando datos concretos sobre la forma en que lo hacía. Dicha declaración la prestó al declarar en calidad de investigada ante la denuncia que Noemi, esposa de Oscar, le había presentado por amenazarla al reclamarle una cantidad de dinero que Oscar le debía a Laureano por la venta de droga. En esta denuncia también apuntaba que Reyes era quien le entregaba la droga a Oscar cuando iba a las cuevas. Sin embargo, pese a declarar como investigada, la Guardia Civil le hizo el interrogatorio sin estar asistida de abogado. Consta en el atestado que, tras tomarle dicha declaración, procedieron a detenerla por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas, siendo a partir de ese momento cuando ya tuvo asistencia letrada, negándose entonces a declarar en sede policial. Al día siguiente fue puesta a disposición judicial y en su declaración se desdijo de lo que había dicho ante los agentes, siendo ésta la misma postura que mantuvo en el acto del juicio. Su declaración policial no puede ser utilizada, por tanto, como prueba para acreditar que Laureano también vendía cocaína.

QUINTO.- Abordando la acusación del delito de tenencia ilícita de arma, en la diligencia de entrada y registro de la casa cueva fue hallada un arma de fuego real, en concreto, escopeta de caza marca LIG, Calibre 12, numero NUM003 y tres cajas de munición junto a ella, tres cartuchos de la marca Winchester y dos cajas royal MGH, sumando un total de catorce cartuchos, lo cuales son cartuchos de bala.

El acusado sostiene que su tenencia era casual ya que se la había dejado un amigo que pasó por allí, no recordaba cuándo, pero hacía bastante. La llevó rota y le pidió que le pusiera unos tornillos. Ese amigo vivía en Caudete, pero se fue. No se la volvió a pedir, y desde que se fue no volvió a tener contacto con él. Afirma que le decía que a la familia de Alexis que fuera a por la escopeta. El propietario de la escopeta, Anibal, declaró que se la dejó para que le arreglara la culata, que estuvo en su casa la escopeta más o menos tres semanas y no la recogió a tiempo. La escopeta tenía la culata partida y también le faltaba una aguja, aunque no le dejó la aguja para ponerla. Laureano le dijo que le iba a poner la aguja, pero no pudo. No le dejó los cartuchos, solo el arma.

La tenencia del arma no resulta casual por varios motivos. El acusado mismo reconoció que hacía tiempo, bastante, que le había dejado el arma para supuestamente arreglársela. El acusado carece de licencia de armas y no está legalmente autorizado para la reparación de éstas. La tenencia de tres cajas de cartuchos y, además, de bala, usadas para caza mayor, denota una posesión personal consciente y deliberada del arma, máxime teniendo en cuenta que el testigo Anibal dijo solo le dejó el arma, no los cartuchos.

La STS nº 528/2023 de 29/06/2023, rec. 4405/2021, reitera que "El delito sancionado en el art. 564 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión ( STS 478/2013, 6 de junio ). Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre ). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio ). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre ).

En este caso se ha acreditado que el acusado tenía la posesión y disponibilidad del arma, sin embargo, no se ha probado que el arma funcione y sea idónea para el disparo. Sobre este extremo, la STS de 18 de febrero de 1999 establecía que "el delito de tenencia ilícita de armas de fuego precisa, entre sus requisitos o elementos estructurales, un objeto material que no es otro que un arma capaz de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora y que se halle en condiciones de funcionamiento, bien en su estado primitivo, bien mediante sencillas operaciones mecánicas, no pudiendo gozar de esa capacidad y condición aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o por cualquier otra causa no estén en condiciones de disparar o propulsar proyectiles. Corresponde a las acusaciones acreditar el correcto funcionamiento del arma sin que pueda presumirse su capacidad de "fuego" ya que esa presunción contraria al acusado vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia". En el mismo sentido, entre otras, STS 372/2011 de 10/05/2011, rec. 2033/2010; STS 11-2-2011, nº 45/2011, ATS nº 214/2021 de 04/03/2021.

En el oficio de 8 de junio de 2021, firmado por Bruno, Guardia interventor de armas y explosivos, se informa que el arma se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Sin embargo, al preguntar expresamente a dicho agente sobre esta afirmación, manifestó que sólo hicieron el depósito del arma, miraron que no tuviera ningún cartucho dentro, pero no probaron el arma; tampoco hicieron examen interno del arma, solo se fijaron si el arma estaba en perfecto estado de conservación, no de funcionamiento porque ellos no prueban las armas.

Por otro lado, no consta ninguna prueba pericial del arma que constatase si funcionaba o no.

Por tanto, no hay prueba de que el arma funcionara, sin que pueda presumirse su correcto funcionamiento de la tenencia de los cartuchos junto a la misma o del mero hecho de estar legalizada por su titular, no existiendo constancia de que al pasar las correspondientes revisiones del arma ante la Intervención de Armas se realicen pruebas de disparo para comprobar si funciona. Al no concurrir todos los elementos del delito del art 564 CP, procede acordar la absolución del acusado.

SEXTO.- Procede apreciar, aun no siendo alegada, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 CP, dado que ha transcurrido un año y siete meses desde que se admitió al prueba por auto de 4 de febrero de 2022 hasta que finalmente se celebró el juicio, tras la suspensión de dos señalamientos precedentes por causas no imputables al acusado, teniendo lugar el primer señalamiento el 7 de marzo de 2023.

SÉPTIMO.- El acusado es responsable en concepto de autor, conforme a los arts 27 y 28 del CP, de la comisión de un delito del art. 368 párrafo primero del CP, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud,

En cuanto a la pena a imponer, dicha precepto prevé una pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo. Aplicando la pena en la mitad inferior al concurrir una atenuante, art 66.1.1ª CP, y dada la envergadura de la infraestructura y numerosos útiles que el acusado tenía en la casa cueva para el cultivo de marihuana con un importante potencial productivo, se concreta en prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa en 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y partiendo de dispuesto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, se acuerda el comiso y la destrucción definitiva, si no se hubiera hecho ya, de la droga incautada.

Igualmente, procede el comiso y destrucción de los efectos e instrumentos destinados al cultivo de marihuana que fueron aprehendidos por la Guardia Civil. Consta auto de 25 de junio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almansa, que acordó la destrucción de las macetas intervenidas en la causa.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, absuelto el acusado por uno de los dos delitos por los que ha sido acusado, se le impone las costas por mitad, declarándose las restantes de oficio.

Por lo expuesto :