Sentencia Penal 147/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 251/2023 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- 1.- Se alega error en la apreciación de la prueba respecto de los hechos atribuidos a Virgilio, e infracción del art. 20.4 CP.

Al efecto sostiene que Virgilio se sintió amenazado y en peligro por la actuación que Saturnino y las personas que iban con él realizaron contra el mismo, yendo a por él y encarándose con el mismo. Viéndose amenazado sacó la navaja en su propia defensa y en tal conciencia de defenderse actuó. Interesa que se le aprecia la eximente de legítima defensa y, subsidiariamente, la eximente incompleta.

2.- Sobre dicha eximente el Tribunal Supremo recuerda en el auto de 21/12/2023 (rec. 3019/2023) los requisitos legalmente exigidos para su aplicación, que son: "en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( STS 205/2017, de 16 de marzo , entre muchas otras). La eximente, en relación con su naturaleza de causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Hemos dicho además ( SSTS 900/2004, de 12 de julio y 205/2017, de 16 de marzo ) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Es cierto que la Sala ha reconocido que cuando se trata de un exceso intensivo o propio, o sea, de un exceso en la proporcionalidad o en la duración de la defensa, esta circunstancia habrá de ser valorada para apreciar una posible exención o atenuación de la conducta. Con todo, en nuestra STS 74/2001, de 22 de enero , expresamos que: "El elemento esencial que constituye el alma de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la "necesitas defensionis"; una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999 , entre otras)". De modo que hemos proclamado que para la apreciación de la legítima defensa, tanto para su consideración de eximente como de eximente incompleta, ha de partirse del elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, porque ejerce una función de factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo ), hasta el punto de manifestar que si no hay agresión ilegítima, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre ; 1210/2003, de 18 de septiembre ; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo , entre muchas otras).

En este caso, tras el examen de la prueba practicada en el juicio, no se advierte el error invocado en su valoración por parte de la juez de instancia, quien analiza con detalle ambas versiones y expone las razones por las cuales atribuye mayor credibilidad a la versión de cargo, ofrecida por la víctima y los testigos, Pedro Enrique y Custodia, frente al versión de descargo del menor acusado y de los testigos Humberto y Alfonso, cuyos testimonios resulta poco creíbles ante la falta de consistencia y contradicciones debidamente advertidas en la sentencia.

La Sala comparte los razonamientos lógicos y coherentes esgrimidos por la juez para descartar que Virgilio no actuó en legítima defensa. Resalta el apelante la declaración de la testigo Custodia para incidir en que ésta dijo que se pelearon y así justificar su actuación defensiva. Sin embargo, la testigo se expresó de una forma más amplia, apuntando muchos matices sobre la forma en que se produjeron los hechos, diciendo que Virgilio intentaba dar con la navaja a todo lo que pillara y que ni Saturnino ni Pedro Enrique hicieron nada para justificar que el otro utilizara una navaja. Describe la testigo un contexto en el que Saturnino y Pedro Enrique no agredieron a Virgilio limitándose su actuación a tratar de quitarle la navaja a Virgilio cuando éste la sacó tras echarle la bronca por orinar en un portal y salir corriendo hacia Pedro Enrique esgrimiendo misma. Custodia dice que Agapito se metió para ayudar a Pedro Enrique y después vio que tenía sangre en la cara, sin llegar a ver el momento exacto en que recibió la puñalada.

Por otro lado, no consta que Virgilio tuviese la más mínima lesión pese a sostener él y sus amigos que los otros le pegaron.

Por lo tanto, no se ha probado la agresión ilegítima previa, lo que conlleva la imposibilidad del reconocimiento de la circunstancia eximente, sea como completa o como incompleta.

SEGUNDO.- 1.- El siguiente motivo de impugnación versa sobre la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 114 CP.

Alega el apelante que nos encontramos ante un caso de lesiones resultantes de la agresión producida por ambas partes, considerándose por ello una riña mutuamente aceptada, por lo que, en aplicación del art. 114 CP, procede una minoración de la cantidad a indemnizar a la víctima, ante la conducta de ésta, participando al encararse y dirigirse al menor e iniciar la pelea con el mismo, contribuyendo con ello al resultado lesivo. En este caso, si el Tribunal entendiera que no procede una completa compensación dada la diferencia de medios empleados, sí que procedería en todo caso una reducción de la misma, que se estima debe ser en un 50% de la cantidad correspondiente a las indemnizaciones fijadas en la sentencia de instancia.

2.- Se entiende que este motivo es invocado de forma subsidiaria al anterior, ya que resulta contradictorio sostener que el menor actuó en legítima defensa y al mismo tiempo afirmar que se trata de una riña mutuamente aceptada para interesar la moderación de la responsabilidad civil conforme al art. 114 LEcrim. Así, el Tribunal Supremo en auto 25/2021 de 28/01/2021 (rec. 10192/2020) vino a recordar la reiterada doctrina que viene manteniendo al respecto, indicando que "no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada ( SSTS 389/2013, de 8 de mayo ; 885/2014, de 30 de diciembre ).".

En este supuesto no cabe moderar la responsabilidad civil porque, tal y como se ha considerado probado en la sentencia, no se trata de una agresión recíprocamente aceptada por las partes implicadas en el incidente, en el que, se reitera, Virgilio no sufrió lesión alguna. Al contrario, lo que se ha probado es que Virgilio intentó apuñalar a Pedro Enrique y después a Saturnino cuando éste forcejeó con él para tratar de arrebatarle la navaja. Es más, la agresión con el arma blanca propinada a Saturnino en la cara resulta absolutamente desproporcionada con la actuación que éste pudo tener, el cual iba desarmado y no parece que en ese forcejeo causara ninguna lesión a Virgilio.

TERCERO.- El apelante solicitó en el acto de la vista la moderación de la responsabilidad civil de los padres al amparo de lo previsto en el art. 61.3 LRPM, que establece que "cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos".

Esta petición no fue planteada en el acto del juicio ni, por consiguiente, la sentencia contiene pronunciamiento alguno al respecto. Tampoco fue alegada en el escrito de recurso, de manera que las demás partes no pudieron efectuar alegaciones al respecto. Fue en el acto de la vista cuando se introdujo como cuestión novedosa, no siendo el momento procesal oportuno para su planteamiento; por lo que ha de ser inadmitida.

CUARTO.- Infracción del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro y de la jurisprudencia en relación con la responsabilidad civil directa de la aseguradora Segurcaixa S.A.

1.- El recurrente Virgilio impugna la sentencia oponiendo este motivo. Considera que existe extralimitación en la sentencia en cuanto a lo que era objeto de excusa por la aseguradora en relación con su responsabilidad por el seguro concertado por el padre del menor. No se alegó por la propia compañía que fuera el hecho de no vivir el menor en el domicilio del padre en DIRECCION005 lo que se opusiera en relación con la exclusión del seguro. Ello le causa indefensión a la parte ya que no fue objeto de prueba.

Añade que el hecho de que el menor estuviera en el momento de los hechos en casa de la madre en Albacete no obsta a que, siendo menor como era, se amoldara a las medidas establecidas en el divorcio de los padres en relación con el régimen de visitas de cada uno de los progenitores, los cuales tienen la patria potestad compartida. Además, durante la tramitación de la causa, que ha dado para cumplir la totalidad de la prohibición de aproximación a la víctima, se ha cumplido en DIRECCION005 en el domicilio del padre, ello ha sido así por la buena relación con el padre y porque convivía en ambos domicilios conforme a lo establecido en las medidas.

2.- Saturnino, víctima, también ha opuesto este motivo de impugnación en su adhesión al recurso de apelación.

Sostiene que la condición de asegurado del menor no constituye un hecho controvertido. La sentencia incurre en un supuesto de incongruencia extra petita, vulnerando así el principio dispositivo (cuando el órgano judicial se pronuncia sobre una causa de pedir no oportunamente deducida por los litigantes). No fue alegado por la compañía, lo que genera indefensión a la parte.

3.- DIRECCION001. impugna ambos recursos efectuando las siguientes alegaciones:

a)Recurso del menor Virgilio.-

Alega que por su posición procesal carece de legitimación para ejercitar "la acusación" como parece pretender en el recurso al manifestar que el seguro concertado por uno de los progenitores cubría la responsabilidad civil por los hechos de los que dimana el procedimiento.

Sostiene que no hay extralimitación en la sentencia porque la juez resuelve todas y cada una de las cuestiones planteadas, una de ellas es la cobertura o no de los hechos objeto del procedimiento en la póliza concertada por uno de los progenitores del menor con DIRECCION001 para una vivienda en concreto. La juez, tras valorar la prueba, concluye que no existe esa cobertura al no estar comprendidos los actos del menor dentro del ámbito asegurado y convencionalmente pactado.

A mayor abundamiento, lo manifestado en el escrito de defensa y que la juez no necesitó entrar a resolver, es que los hechos no estarían cubiertos en la citada póliza al estar expresamente excluidos, en concreto, "las responsabilidades por la participación en riñas y actos delictivos", tal y como consta en la póliza.

b)Recurso de la víctima:

Considera la seguradora que debe de ser rechazado de plano porque la LECrim en el art 790 lo que permite es adherirse a la apelación formulada por el apelante principal, y, el mismo carece de legitimación para ejercitar "la acusación" como parece pretender en el recurso al manifestar que el seguro concertado por uno de los progenitores cubría la responsabilidad civil por los hechos de los que dimana el procedimiento; y la parte acusadora solo puede en el trámite de oposición a dicho recurso adherirse a la petición principal que el apelante haya efectuado en dicho sentido.

Reitera que los hechos no están cubiertos en la póliza al estar expresamente excluidos.

4.- El art. 76 LCS dispone que "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido".

La parte legitimada para ejercer la acción directa contra la aseguradora es el tercero perjudicado, no el asegurado. Si bien, en cuanto que el art. 63 LRPM regula la responsabilidad civil de los aseguradores, y, teniendo el padre del menor concertado seguro de responsabilidad civil, sí se encuentra legitimado, dado que la acción directa ha sido efectivamente ejercitada por el perjudicado, para impugnar el pronunciamiento de la sentencia que excluye la responsabilidad civil de la aseguradora y solicitar que sea declarada dicha responsabilidad en este caso; lo que no es óbice para que la aseguradora pueda ejercitar frente al asegurado en el correspondiente procedimiento civil, si así lo estima procedente, la correspondiente acción de repetición por considerar que los cometidos son dolosos y se hallan excluidos de la cobertura del seguro.

En cualquier caso, la cuestión planteada por el Sr Virgilio ha sido igualmente alegada por el perjudicado Sr Saturnino en la adhesión al recurso.

5.- En cuanto a la adhesión al recurso de apelación por parte del Sr Saturnino, el art. 790.1 párrafo segundo, LECRIM permite a la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado, adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado cinco, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, sigue diciendo el precepto, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Otorga la posibilidad este artículo de introducir en la adhesión cuestiones distintas a las planteadas por el apelante, sin que necesariamente tenga que adherirse a todas o alguna de las peticiones principales efectuadas por éste. En este caso la impugnación de la sentencia se realiza con motivo del trámite previsto en el art. 790.5 LEcrim, pudiendo adherirse la parte al recurso, como ha hecho, pese a la terminología utilizada, impugnando la sentencia en el pronunciamiento con el que se muestra disconforme.

6.- La sentencia considera que los actos del menor Virgilio no están comprendidos dentro del ámbito de lo asegurado (no convivía con el asegurado permanentemente en la vivienda asegurada), lo que le lleva a desestimar la pretensión indemnizatoria con respecto a DIRECCION001.

No existe incongruencia extra petita en cuanto que la aseguradora opuso que los hechos objeto del procedimiento no se encontraban se encontraban excluidos de la póliza concertada por uno de los progenitores del menor con DIRECCION001. Fue objeto de controversia, por tanto, determinar si el hecho estaba o no cubierto por el seguro. La juez no se extralimita porque está resolviendo uno de las cuestiones planteadas por la aseguradora, independientemente de que los motivos en los que se base para justificar su decisión no coincidan con los alegados por aquella; motivos que pueden ser combatidos en vía de recurso, como efectivamente se ha hecho.

7.- No se comparte la decisión de la juez de desestimar la acción directa ejercitada frente a la aseguradora.

La póliza del seguro incluye la responsabilidad civil familiar, entendiendo por tal la exigible al asegurado y/o a las personas que convivan con él permanentemente en la vivienda.

En este caso la responsabilidad civil del menor, derivada de la comisión del hecho, se halla excluida de la póliza porque, efectivamente, tal y como se desprende de la información del menor obrante en el informe del Equipo Técnico, el mismo residía con la madre en Albacete, al tener ésta atribuida su custodia desde que se separó al año de nacer Virgilio. Luego, al no convivir de forma permanente con el asegurado en la vivienda incluida en la póliza el hecho cometido por el mismo no estaría cubierto por la misma.

Ahora bien, los progenitores, conforme a lo previsto en el art. 61.3 LRPM, también son responsables civiles solidarios de los daños y perjuicios causados por los hechos cometidos por los menores. Los progenitores de Virgilio son, por tanto, responsables civiles solidarios, de manera que el padre, en cuanto tomador y asegurado en la póliza, como tal sí que se encuentra amparado por la cobertura de la misma, debiendo la aseguradora de responder civilmente por él.

8.- Opone la aseguradora que la póliza no cubre "las responsabilidades por la participación en riñas y actos delictivos". La juez no se pronuncia en la sentencia sobre este aspecto.

La sentencia de la Sala de lo Civil, nº 579/2023, de 20 de abril de 2023 (rec. 2731/2019) apunta que "al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que la acción del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado ( art. 76 LCS ), la inasegurabilidad por dolo no sería oponible al tercero perjudicado. Así lo declaramos en la sentencia 200/2015, de 17 de abril : "Al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, "sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado"; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

Añade "No se trata con ello de sostener la asegurabilidad del dolo - STS Sala 2ª 20 de marzo 2013 -, sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa... Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa, en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada".

Resulta relevante distinguir entre las cláusulas delimitadoras de los riesgos y las cláusulas limitativas. La Sección Civil de esta Audiencia Provincial se pronunció en sentencia 18 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP AB 842/2013 - ECLI:ES:APAB:2013:842 ) sobre esta distinción: "Cláusulas delimitadoras son las que precisan el objeto del contrato a través de la determinación del riesgo o "aleas" cubierto, esto es, las que delimitan el riesgo cubierto por el asegurador y que por ello establecen el alcance ordinario o normal de la obligación del asegurador de dar cobertura al asegurado, describiendo el hecho causante de la deuda resarcitoria imputable civilmente a este último. Y son cláusulas "limitativas" las que restrinjan o excluyan dicho contenido normal u ordinario del riesgo, esto es, las que limitan algún derecho que, en principio, correspondería al asegurado, o que le impongan una obligación que de otra forma no tendría. O, en palabras del Tribunal Supremo en Sentencias nº 853/2006, de 11.09.2006 , y nº 251/2007 de 1.03.2007 , son cláusulas delimitadoras "aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando los riesgos que, de producirse, hacen que nazca en el asegurado el derecho a la prestación y, en la aseguradora, la recíproca obligación de atenderla, pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad y constituyen la causa del contrato"; y son cláusulas limitativas "aquellas otras que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido". Reconociendo la dificultad que, en la práctica, puede presentar la distinción entre unas y otras cláusulas, se señala como cláusulas delimitadoras del riesgo aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Igualmente se indica cómo mientras las cláusulas limitativas están sometidas a la exigencia de la específica aceptación por escrito que impone el art 3 de la Ley de Contrato de Seguro , 50/1980 de 8 de octubre, para las delimitadoras del riesgo, es suficiente su aceptación genérica, al ser susceptibles de incluirse en las condiciones generales, de las que basta con la constancia de su aceptación por el asegurado".

Alguna Audiencia Provincial, por ejemplo, la de Madrid (civil, sección 14, sentencia de 25 de noviembre de 2013, ROJ: SAP M 21563/2013 - ECLI:ES:APM:2013:21563) de forma más concreta, ha considerado que la cláusula de exclusión de las coberturas de un accidente, como es la participación del asegurado en actos delictivos, duelos y riñas, es cláusula limitativa de derechos, no delimitadora del riesgo en cuanto restringe el concepto legal de accidente para excluir de la cobertura sucesos que de no mediar tal cláusula, encajarían dentro del mismo, y le es aplicable el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro, según el cual, las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa y se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito"

En este caso, conforme a la doctrina expuesta, la cláusula opuesta por Segurcaixa de exclusión de la cobertura por participación en riña y actos delictivos, suscrita y aceptada por las partes en los términos del art. 3 LCS, no es delimitadora del riesgo sino que es "limitativa" del mismo, cuyo fundamento radica en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, es decir, en un acto intencional, doloso o de mala fe; no siendo oponible por la aseguradora al tercero perjudicado, sin perjuicio del derecho de repetición contra el asegurado. Por lo que Segurcaixa habrá de responder, de acuerdo con lo previsto en el art. 63 LCS, como responsable civil directo, debiendo de proceder al pago de la indemnización objeto de condena, importe que no ha sido cuestionado.

QUINTO.- De conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, estimados parcialmente los recursos, se declaran de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,