Sentencia Penal Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 585/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00743/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2015 0049100
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000585 /2017
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Calixto , Domingo
Procurador/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ LUJAN, JUSTA MARIA VICTORIA ELBAL MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª GLORIA REALES CAÑADAS, ANTONIA PEREZ ORTEGA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 479/17
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a once de Diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 242/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre HURTO, siendo apelante en esta instancia Domingo ,
representado por el/a Procurador/a D/ª. JUSTA Mª VICTORIA ELBAL MUÑOZ, y defendido por el/a Letrado/
a D/ª ANTONIA PÉREZ ORTEGA; y también apelante Calixto , representado por la Procurador/a D./ª

ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. GLORIA REALES CAÑADAS; con intervención
del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Domingo y Calixto como autores responsables de un delito CONTINUADO de HURTO de los artículos 234 y 74 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, cada uno, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y que por vía de responsabilidad civil ambos acusados, de forma conjunta y solidaria, indemnicen a Leandro en 347,39 euros, y a Silvia en 214,99, por los objetos y el dinero en efectivo sustraídos.'

SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación por los Procuradores Dª JUSTA MARÍA VICTORIA ELBAL MUÑOZ Y ANTONIO LÓPEZ LUJÁN en nombre y representación de Domingo Y Calixto , alega como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11 de Diciembre de 2017.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que entre las 02:30 horas y las 4:08 horas del día 8 de marzo de 2015 , los acusados, Domingo y Calixto , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia él y sin antecedentes penales ella, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entraron en el pub Memphis, situado en la zona de pubs de Albacete, y aprovechando un descuido de su dueña, cogieron un bolso que Silvia había dejado encima de la máquina de tabaco y que contenía en su interior, un bolso de piel, una cartera, tabaco, pintalabios, documentación, varias tarjetas de crédito, llaves, un teléfono marca Hyundai, y 30 euros, objetos tasados en 184,99 euros.

Con idéntico ánimo y utilizando el mismo modus operandi, se dirigieron entre las 20 y las 20:30 horas del día 13 de marzo de 2015, al pub 'La Ronería' en Albacete, y aprovechando la acumulación de personas y la falta de visibilidad, cogieron al descuido dos bolsos que sus propietarios habían dejado en una percha y encima de un tonel del referido establecimiento.

Uno de los bolsos pertenecía a Leandro , y contenía documentación, tarjetas de crédito y sanitaria, llaves, dos cargadores de teléfono móvil, 30 euros, un teléfono marca Sansumg Galaxy III, tasados pericialmente en 317,39 euros, y el otro, perteneciente a Urbano , contenía documentación, tarjetas de crédito, llaves, dos cargadores de teléfono móvil y unas gafas de sol graduadas, no reclamando éste indemnización alguna. Los acusados se dirigieron a continuación al pub 'Al Alba' donde abandonaron los bolsos tras apoderarse de varios objetos que contenían, recuperando el resto los perjudicados.

No ha quedado acreditado que los acusados sustrajeran el bolso propiedad de Dolores en la madrugada del día 14 de marzo de 2015, alrededor de las 02:30 horas en el pub Memphis.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Domingo .

Como primer motivo se alega error en la valoración de la prueba. Se articula dicho motivo en base a dos argumentos.

En el primero se alega que se les condena por unos hechos acaecidos el día 8 de marzo cuando no se les había acusado por ellos, sino que el Mº Fiscal en su escrito de acusación provisional que se elevó a definitivo sin modificar, se hablaba de unos hechos ocurridos el día 14 de marzo de 2015.

El segundo motivo es que tales hechos carecen de prueba ya que no se dio oportunidad a los acusados o testigos de que fuesen negados. Los denunciantes no vieron a los autores cometer el hecho y en la prueba obrante al folio 38 no se aprecia la acción de la sustracción.

Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Lo único que se ha probado han sido los hechos ocurridos el día 13 de marzo , por lo que solo debe ser condenado por una falta de hurto en atención a su cuantía.



SEGUNDO .- Al invocarse error en la valoración de la prueba debemos hacer una breve referencia a la prueba y al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se llegue a una conclusión distinta por el Tribunal de apelación tras su valoración.



TERCERO .- En cuanto al primer motivo alegado , la Sala no considera que se haya vulnerado el principio acusatorio, por cuanto aunque es cierto que en el escrito de acusación se datan los hechos ocurridos en el pub Menphis el día 13 de marzo, sin embargo no se le produce ningún tipo de indefensión porque desde su primera declaración ha podido defenderse de estos hechos ocurridos el día 8 de marzo en relación a la sustracción de un bolso propiedad de Silvia , al margen de otros hechos ocurridos en este mismo pub pero el día 14, hechos que no se imputa la autoría al mismo. Pero además, es que el Mº Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitiva hizo la modificación, por lo que si la parte recurrente entendió que precisaba de más prueba , podía haber hecho uso en ese momento de la posibilidad de practicarla incluso solicitando la suspensión , como prescribe el artículo 788. 4 de la L.E.Cr . si no lo hizo, lo que no puede ahora es alegar indefensión cuando tuvo la posibilidad de evitarla , en este sentido dice la Sentencia del T. S. de fecha 17 de febrero de 2011 .

'B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).' Por tanto no se le ha producido ninguna indefensión, y este motivo del recurso debe ser desestimado.

En relación a la falta de prueba, consta al folio 38 fotogramas de la grabación llevada a cabo en el lugar y momento de los hechos. A este respecto, la Sala debe respetar el criterio de la juez que goza de la inmediación que este tribunal carece, y aunque en sí mimo no suponga el acierto en la decisión , sí debe ser respetado si no se advierte error en su valoración , como es el caso.

En este sentido los agentes que depusieron en el acto del juicio oral afirmaron que se observó que la pareja que aparecía en las imágenes y que se dirigía con los abrigos en la mano hacia el lugar donde Silvia había dejado su bolso encima de la máquina de tabaco, eran Domingo y Calixto , y esas mismas personas son las que se dirigen hacia el fondo del local donde estaba el bolso llevando los abrigos en la mano. Si esta declaración la unimos a la de la testigo Mónica quién afirma que vio a un chico que cogía el bolso y lo metía debajo del abrigo que llevaba en el brazo y que por debajo del bolso asomaba el cordón dorado del bolso de su amiga Silvia , que junto al chico iba una chica y que ella salió corriendo detrás de ellos pero resbaló y cayó al suelo. Hecho que ha quedado grabado y así consta al folio 38 de las actuaciones. Y si esas personas no solo se identificaron por los agentes, sino que los identifica la juez, concluyendo que se trata de las mismas personas las de los fotogramas y los acusados, no hay duda de la autoría de los hechos.

Por tanto, en virtud de la prueba expuesta, declaraciones testificales y grabación, ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, por lo que no existe vulneración de este derecho, ni tampoco del principio in dubio pro reo, que solo debe operar cuando hay duda, sin que éste sea el caso.

En atención a lo expuesto, todos los motivos del recurso deben ser desestimados.



CUARTO .- Recurso interpuesto por Calixto .

Como primer motivo se alega que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no acreditan la autoría de los hechos acaecidos el día 8 de marzo por los denunciados y discrepa de las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora para tal fin.

Pues bien , a este respecto se disiente de la parte recurrente porque, como ya hemos explicado anteriormente, sí existe prueba directa de los hechos, ya que por un lado está la grabación de dos personas, que tanto los agentes como la propia juez los identifica con los acusados, que esa noche se dirigen en el mencionado pub al lugar donde la denunciante tenía su bolso, y aunque la grabación no recoge el hecho preciso de coger el bolso, si lo ve la testigo Mónica , afirmando sin duda que vio el cordón dorado del bolso de su amiga debajo del abrigo de esta persona, pero además , está declaración está plenamente corroborada porque como ella dice salió tras ellos y al resbalar cayó al suelo, habiendo quedado este hecho grabado.

Luego, está probado que quienes llevaron a cabo la sustracción fueron los acusados. Siendo bien distinto esta prueba con la que existe respecto de los hechos del día 14, por cuanto en relación a estos ni existe grabación ni testigos, solo el mismo modus operandi, es decir, que los hechos se llevaron a cabo de la misma manera , pero ello , como bien apunta la juez , no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como segundo motivo del recurso se alega la discrepancia con el valor dado a los objetos sustraídos, habiendo impugnado el informe pericial. A lo que añade que si se absuelve por los del día 8 estamos ente una falta, y en todo caso el valor es cercano a los 400 euros. Finalmente también dice que la propia sentencia admite que estamos ante faltas.

El presente motivo también debe ser desestimado.

En primer lugar, en concordancia con lo expuesto , la condena lo es también por los hechos del día 8 por lo que la cuantía supera los 400 euros.

En segundo lugar, en cuanto a la impugnación del informe pericial, como viene estableciendo la jurisprudencia, no basta con la simple impugnación para no dar valor a un informe pericial, sino que hay que exponer las razones y motivos por los que no se está de acuerdo. Es cierto que el informe se impugnó en el escrito de defensa y que no se ha ratificado por el perito en el acto del juicio oral, pero también lo es que no se ha dado ni una sola razón por la que se discrepa del mismo , por lo que al no existir otro contradictorio ni razones que lo desvirtúen ha de tener pleno valor probatorio.

Conforme a dicho informe los bienes sustraídos superan los 400 euros, por lo que es evidente que no estamos ante una falta, terminología de la fecha de los hechos, o delito leve actual, sino ante un delito continuado y ello aunque ambas infracciones individualmente consideradas no superen los 400 euros, pero existe continuidad delictiva , artículo 74 del C.P ., puesto que se infringe el mismo precepto y se cometen los hechos con el mismo modus operandi y aprovechando idéntica ocasión , habiendo transcurrido solo unos días entre uno y otro. Por tanto, ambas infracciones se suman y superan los 400 euros, por lo que estamos ante un delito continuado y no ante una falta, así lo viene estableciendo reiterada jurisprudencia, sirva de ejemplo la S.T.S. de fecha 11-5-2004 , 15 de mayo y 3 de diciembre de 1992 , y acogida por el Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 (según la cual, para la determinación del tipo aplicable hay que partir de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados, no supongan más que infracciones constitutivas de faltas).



QUINTO . En atención a lo expuesto, ambos recursos deben ser desestimados, con imposición de costas a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos Domingo Y Calixto representados por los Procuradores Dª JUSTA MARÍA VICTORIA ELBAL MUÑOZ y ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, respectivamente, contra la Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , que en consecuencia: CONFIRMAMOS , con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.