Sentencia Penal 381/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 10, Rec. 14/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral ha sido valorada de acuerdo con los criterios que establece el art. 741 de la LECrim y, de su resultado, se deduce la procedencia de dictar un pronunciamiento absolutorio, con declaración de las costas de oficio.

Las hipótesis acusatorias, según el contenido de los escritos de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, sustentan la calificación por un delito de apropiación indebida en que la denunciante entregó a la acusada una determinada cantidad de joyas en depósito y con obligación de devolverlas, con el fin exclusivo de que fueran mostradas a posibles clientas, sin transmisión de la propiedad.

Por su parte, la Defensa asegura que las joyas fueron entregadas en pago de la deuda contraída por la denunciante, precisamente con ocasión de la adquisición a la acusada de tales joyas, lo que supondría una transmisión de la propiedad de las mismas y una ausencia de obligación de devolver que impide la apreciación del delito considerado..

En este caso, la distinción del título en virtud del cual se realizó la entrega no resulta baladí, pues, como tiene reconocido nuestra jurisprudencia, solo aquéllos en cuya virtud se entrega la posesión, con obligación de retorno, pueden hacer aflorar el delito; no así los que produzcan la transmisión de la propiedad. En este sentido se pronuncia la jurisprudencia, y como muestra la STS 280/2022, de 23 de marzo, declara: " La doctrina de esta Sala al respecto es clara y constante: para que exista delito de apropiación indebida es necesario que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado, recordándose, además, que los títulos a que se refiere el artículo 253 CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble. Lo que excluye de su contorno aplicativo todos los títulos que transmiten la propiedad como los contratos de préstamo mutuo, compraventa, permuta, dación en pago y donación -vid, por todas, SSTS 259/2013, de 19 de marzo ; 659/2018, de 17 de diciembre -.". Y en el mismo sentido la STS 599/2022, de 15 de junio.

El motivo de que únicamente algunos títulos puedan sustentar la tipicidad de la apropiación indebida por la que se acusa, descansa, en términos de la STS 1020/2006, de 5 de octubre, en las siguientes premisas: " Como dice la STS 964/1998, de 27 de noviembre , en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SSTS 938/98, de 8 de julio ; y 695/2000, de 11 de septiembre ; 2339/2001, de 7 de diciembre ; 1566/2001, de 4 de septiembre )".

La prueba practicada en juicio pone de relieve dos elementos relevantes: que las joyas que la denunciante facilitó al acusado no eran para mostrarlas y reintegrarlas a su propietaria (no se entregan en concepto de mero depósito, como se refieren en las actas de acusación), sino para pago con parte de las mismas y reintegro de las restantes o el producto de su venta, pues no hay otro modo de entender las declaraciones y manifestaciones cruzadas entre ambas, documentadas en autos por la transcripción de los mensajes del servicio Whtasapp, así como por otros indicios que descartan la existencia del título de entrega que invocan las acusaciones.

Con el escrito de denuncia, la propia parte denunciante acompaña una rudimentaria contabilidad (si se le puede dar ese nombre) en el que se documenta un saldo deudor de 41.100 euros (folios 30-32 de las actuaciones), constatándose un periodo previo de compras sucesivas y pagos progresivos regulares.

Se aduce igualmente por la acusación particular que en el año 2017 la denunciante atravesó un delicada situación personal, derivada, entre otras circunstancias, del fallecimiento de su hermana (folio 85 de la causa). Esta documentación se aportó para acreditar la especial vulnerabilidad de que se sirvió la acusada para apoderarse de las joyas; sin embargo, no puede descartarse que dicha situación afectara igualmente a su rendimiento empresarial en la venta de joyas, dando lugar a una situación de dificultad económica, tal como se describe por la Defensa.

Las testigos de la acusación han señalado que efectivamente la entrega tuvo lugar, pero no han podido establecer los pormenores de la causa de la entrega, destacando en todo caso la Sra. Verónica que cuando se produjo a su presencia una entrega de piezas para exhibición a terceros, se daba una o una pequeña cantidad, nunca un muestrario en su integridad.

Pero lo determinante para alcanzar la conclusión de que la joyas se entregaron para pago de la deuda y que el exceso (en joyas o su equivalente económico) se debía devolver resulta de la literalidad de los mensajes entre denunciante y denunciada, cuya autenticidad y contenido ambas reconocen.

Así, en el folio 109 de la causa (acta notarial que transcribe los contenidos de los textos del servicio de mensajería) se observan conversaciones del siguiente tenor:

Martina a Leocadia: " Leocadia tenemos que quedar para ver qué tienes y qué me debes devolver, porque te he dado más de lo que te debo"...

Responde Leocadia a Martina: ""No te preocupes...mañana nos vemos donde quieras y te llevo lo que sobre".

Igualmente Martina reprocha a Leocadia: "Me has cogido todo lo que me quedaba sin ningún miramiento y eso se debe a que no confías en mí. Te he fallado alguna vez para que me hagas esto?!"

Días más tarde Leocadia le dice: " Martina he tardado en contestarte, porque cuando lo pienso, no me parece justo que después de 4 años, me quieras pagar con mis propias joyas, la mayoría al precio a que te costó, y te aseguro que lo que me debes es más de lo que he ganado estos años contigo"; a lo que replica la aludida: ..."te llevaste el doble de lo que te debía"...

Que había un exceso de joyas sobre el valor de la deuda y que la acusada era consciente de la obligación que le incumbía de reintegro da muestra la conversación aportada por la defensa en la que Martina dice: "Creo que no deberías cobrar un cheque más, con todo lo que tienes en tu poder estás más que recompensada, no crees, Leocadia?!"; así como el mensaje en sonido que se aportó al inicio del juicio, con la transcripción, en la que la acusada refiere: "Yo no..., yo no..., no..., no cogí consciente de ni de que fuera más o es menos ¿vale?, y es verdad que estoy fatal de dinero, es verdad...", si bien, respecto a tales dudas existe otro mensaje de 30 de octubre de 2017 que dice: "En cuanto vaya por Alicante lo organizo para que vaya a devolverte lo poco que sobra", y en otro mensaje "están los número. No quiero nada que no sea mío".

El intercambio de mensajes no deja lugar a dudas sobre que ambas pactaron una dación para pago (distinta a la dación en pago), pues la entrega de joyas, aunque no se hay realizado una liquidación acabada de su valor y no conste ni siquiera con precisión cuántas fueron entregadas (se ha acreditado que al menos lo fueron las que constan en las fotografías incorporadas a la causa), se realizó para liquidar la deuda con el producto de la venta de las mismas y obligación de retorno de las restantes o del dinero resultante de su venta, con conocimiento por ambas partes de que la entrega de las joyas cubría con exceso el importe de la deuda. Sobre la naturaleza jurídica de este título de entrega debe recalcarse que nuestra jurisprudencia civil lo califica como hábil para la conferir la posesión con aplicación a un fin concreto, es decir, como título que permitiría fundar la tipicidad por el delito objeto de acusación. En tal sentido, la STS1086/2006 de 6 de noviembre de la Sala I, establece: " Reiterada doctrina de esta Sala sobre las características diferenciadoras entre la datio pro soluto [dación en pago] y la datio pro solvendo [dación para el pago], recogida, entre otras, en las SSTS de 1 de marzo de 1969 , 7 de diciembre de 1983 , 14 de septiembre de 1987 , 13 de febrero de 1989 , 4 de diciembre de 1989 , 15 de diciembre de 1989 , 29 abril de 1991 , 19 octubre de 1992 y 28 de junio de 1997 , declara que la datio pro soluto constituye un acto en virtud del cual el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, en tanto que la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas ( art. 1175 del Código civil [CC ]) se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente".

Sin embargo, comoquiera que no es el título en que sustentan las acusaciones la tipicidad, el Tribunal no puede incorporarlo ex novo para fundar la condena, pues quebraría con ello el principio acusatorio y el de congruencia, como ha destacado la jurisprudencia constitucional. Así, la STC 302/2000, de 11 de diciembre dispone: " es doctrina reiterada de este Tribunal, en primer término, que el derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio implican que nadie puede ser condenado en un proceso penal si no se ha formulado previamente contra él una acusación suficientemente determinada, por quien puede iniciar el proceso y mantener la pretensión acusatoria, de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 a)]; en segundo término, que en el ámbito del principio acusatorio se encuentra la garantía conforme a la cual "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le acusaba y de la que, por lo tanto, podía defenderse", de manera que por "cosa" en este contexto ha de entenderse tanto un concreto devenir de acontecimientos, un factum, cuanto "la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos", ya que el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica" (por todas STC 12/1981 , FJ 4, 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa (entre otras SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4 ; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4). Es decir, que el debate procesal vincula al juzgador de forma que no puede excederse de los términos en que la acusación ha sido formulada ni puede "apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( STC 205/1989, de 11 de diciembre , FJ 2; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2).

Sin embargo, esta vinculación no implica la absoluta imposibilidad del juzgador de apartarse de la acusación formulada, pues "no existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 104/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1988 , FJ 2)." [ STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3]. En definitiva, y según nuestra doctrina, es posible el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones de la acusación siempre que confluyan dos condiciones: la identidad del hecho punible objeto de acusación y fallo, en el sentido de que el mismo hecho descrito en la acusación, debatido en juicio, y declarado probado constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación; y la homogeneidad de los delitos, es decir, que tengan la misma naturaleza y que el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 134/1986, de 29 de octubre , FJ 2, 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3).

De todo ello resulta que, ciertamente, la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión "que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables" ( STC 134/1986 , FJ 4), y ello no sólo por razón de la necesaria congruencia con el objeto del proceso, sino porque la modificación e introducción en la Sentencia de hechos distintos constituye vulneración del principio acusatorio tanto si se considera que el condenado lo habría sido sin que se ejerciera acusación sobre esos hechos, como si se entiende que respecto de esos hechos la acusación habría sido ejercida por el Juez, pues ello vulneraría su imparcialidad al unir en su actuación las funciones de acusación y enjuiciamiento".

De mismo modo, los límites que tiene el Tribunal para poder introducir elementos no específicamente consignados por las acusaciones, se traspasarían si no se limitan a aspectos puramente accidentales y prescindibles si se produjera a su supresión, sin alteración del fallo. En este sentido, la STS 1057/2011, de 20 de octubre, señala: " Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia". Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a ).

En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: " Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

"Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

"El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación.

"Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

"Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

"Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo"."

Comoquiera que la resultancia fáctica a la que ha llegado a convencimiento este Tribunal supondría variar el título de entrega de la joyas, incluso el propio objeto, si lo que se pactó es que se devolviera el producto de la realiación de las joyas, siendo tan relevantes estos elementos en la configuración del delito, como se ha establecido anteriormente, pues hay títulos hábiles para fundar el delito y otros que no lo son, de modo que fijar la condena sobre este título (que es el que se deduce de la prueba practicada) en lugar del que proponen las partes, comportaría una modificación sustancial que excede de las posibilidades del Tribunal.

Por consiguiente, proceder dictar una sentencia absolutoria, al no acreditarse los hechos objeto de acusación, en la medida que, lejos de evidenciarse un mero contrato de depósito o comisión, lo que resulta de lo actuado parece referirse a otro título jurídico que no puede introducirse como probado para efectuar el juicio de subsunción en la norma sin extralimitarse el Tribunal en sus funciones de enjuiciamiento y de respeto a la congruencia.

SEGUNDO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.