Sentencia Penal 165/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 3, Rec. 24/2021 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- La convicción que alcanza esta Sala de que los hechos se produjeron de la forma que se describe en la declaración de hechos probados, se debe a la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, especialmente con la menor Paula.

El acusado que, a petición de su Letrado declaró en último lugar tras la práctica de la prueba, negó haber cometido alguno de los hechos que se describen en la narración de Hechos Probados de esta resolución, afirmando no comprender los motivos de que Paula lo manifieste en ese sentido, y que nunca ha estado a solas con la menor, sino acompañado de sus hijas otros menores de la familia. Respecto del tercer hecho, lo único que puede manifestar es que un día de verano Paula estaba con su hijo recién nacido, y dado que tenía el bañador mojado, pues venía de la piscina, su mujer le pidió que le retirase el bebé para que este no se mojara. Asegura que siempre ha tenido buena relación con Paula y con su familia y que no tiene explicación a la denuncia.

La declaración de la menor es diametralmente distinta, y es la que se ha reflejado en la declaración de Hechos Probados. Cierto es que la menor ha declarado por primera vez en el acto del juicio oral, sin que en la fase de instrucción se le hubiera oído, pero no es menos cierto que su relato de hechos es el recogido por la psicóloga Dª Julia, quien dirige y gestiona la Asesoría de Sexualidad y Psicoafectividad de la Concejalía de la Juventud del Ayuntamiento de Alicante, tal como ésta reflejó en su informe - folio 30 - y ratificó en el plenario. El mismo relato de hechos es el recogido por el psicólogo D. Octavio, persona a la que acudió en un primer momento la menor y que aseguró que el relato de la menor era congruente y que en las diversas sesiones que tuvo con ella - ocho en total - narraba los hechos de forma parecida. Asimismo el médico forense que declaró en el plenario, ratificando su informe obrante al folio 46 y ss de las actuaciones, aseguró que el relato era persistente, no observándose que la situación de la menor - DIRECCION002 - pudiera tener un origen distinto a los hechos que le narró. Hechos que, repetimos, son coincidentes con la declaración de Hechos Probados.

Como señalan las SSTS nº 987/2003, de 7 de julio, y nº 1187/2004 de 18 de octubre, el derecho a la presunción de inocencia exige constatar los siguientes elementos: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada, y d) racionalmente valorada.

Y por lo que se refiere a la declaración de la: víctima, debe recordarse, como hacen la SSTS nº 409/2004, de 24 de marzo y nº 1187/2004 de 18 de octubre, la oportuna reflexión de las SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre, de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad."

En este sentido, ha de recordarse que es doctrina jurisprudencial ( SSTS 28-1-97, 27-1-97) que, teniendo en cuenta qu.er los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de "clandestinos", las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002 y 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SS 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

Extrapolando la doctrina que acaba de exponerse al caso concreto ahora enjuiciado, ha de llegarse a la conclusión de que el testimonio de la víctima, la menor Paula, reúne los requisitos exigibles para ser valorado como prueba de cargo. Se trata de una persona que aunque no es adulta, en el sentido de mayor de edad, tenía 12-13 años cuando los hechos, y el día que prestó su testimonio en el plenario 16 años de edad, casi 17, lo que presupone un grado de madurez suficiente para expresar sus ideas y experiencias, y no padece ningún tipo de trastorno mental; no consta la existencia de móviles espurios, pues sus relaciones anteriores con el acusado habían sido normales, se conocían de toda la vida, tal como el propio acusado reconoció; tampoco existía ninguna situación de enemistad entre la familia de uno y otro.

Las declaraciones de la víctima resultan lógicas en sí mismas, y resultan corroboradas por lo manifestado a los diversos profesionales que le han atendido a lo largo de estos años y a quienes ha dado una versión sustancialmente idéntica. Por último, la citada menor ha persistido en la incriminación del acusado.

Contra lo anterior, la defensa no ha podido presentar una prueba de descargo suficientemente convincente que haga desmerecer la versión de la perjudicada. La declaración de la entonces esposa del acusado - actualmente se encuentran divorciados según manifestó - no aporta nada a los hechos. Ratificar el incidente relatado por el acusado del bebé, no supone que los hechos mencionados por la menor no hubieran sucedido, bien ese mismo día bien otro día distinto, dado los continuos encuentros familiares.

Tampoco los informes de los peritos psicólogos aportados por la defensa aportan nada nuevo. Dicho informe en ningún modo se fundamenta en un estudio directo sobre la menor, sino que supone una crítica de la metodología empleada en los informes aportados en la causa, especialmente referidos a la credibilidad o fiabilidad de las declaraciones de la víctima. Credibilidad y fiabilidad que, recordémoslo una vez más, corresponde valorar a este Tribunal en el ejercicio de su función jurisdiccional.

SEGUNDO.- Los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de abuso sexual en menor de 16 años de edad del que debe responder en concepto de autor el acusado Samuel.

El Ministerio Fiscal, y con él la acusación particular, encuadra los hechos, como delito continuado, en el artículo 183.1 del C.P, suponemos que del C.P vigente cuando los hechos sucedieron.

Asimismo solicita la aplicación de la circunstancia agravante específica prevista en el apartado 4 d) del artículo 181 del C.P. Dice dicho artículo que se aplicará las penas previstas en su mitad superior "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

A lo largo de la causa ha existido cierta ambigüedad en el fundamento de aplicación de esta circunstancia agravante específica. No se sabía si la petición era por haberse prevalido el acusado de una relación de superioridad o por la relación familiar. Así en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se señala que el acusado se aprovechó de la diferencia de edad y de la relación de confianza derivada de los vínculos familiares. No es hasta el trámite de elevación a definitivas las conclusiones cuando el Ministerio Fiscal precisó que el fundamento de la agravante era el haberse prevalido de una situación de superioridad. Por aplicación estricta del precepto penal era imposible que dicha circunstancia se aplicara por la relación familiar al no ser el acusado ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Excluyendo el parentesco, nos abocamos al territorio donde se sitúa el debate: desechada la edad en este caso como factor exclusivo en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco? Esa superioridad estaría basada en la relación familiar - el acusado era tío segundo por afinidad de la menor, al ser ésta hija del primo hermano de su mujer - y en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, aprovechando las continuas visitas propiciadas por esos lazos, sería el sustento de la agravante.

Decidir sobre esta cuestión no es fácil.

Nos ayudará la STS 69/2094, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen.

El art. 183.4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 16 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.

En el caso presente no se ha acreditado la existencia de una especial relación de superioridad entre el acusado y la menor que haya permitido, o facilitado, la comisión de los hechos. No se ha realizado, ni al acusado ni a la víctima, pregunta alguna referida a este extremo. En ningún momento se ha señalado algún acto especial donde el acusado, bien dada su diferencia de edad, bien por su superioridad física, obligara a la menor a consentir en estos actos. Tampoco existió una amenaza, más o menos velada, de que si la menor dijera algo de lo que le había realizado se producirían consecuencias perjudiciales para ella o su familia. El hecho de que Paula afirmara en el plenario que, en un principio, no dijo nada para evitar un grave conflicto familiar, responde a una reflexión interna de una persona que pese a su edad revela una gran madurez, al sopesar los pros y los contras de denunciar estos hechos, pero nunca fueron argumentos utilizados por el acusado para quebrar su voluntad.

No existe, por tanto, ningún elemento, a salvo de esa relación lejana de parentesco que permita la aplicación de la agravante específica mencionada.

Salvada la anterior cuestión es de examinar cuál es el Código penal aplicable más favorable para el acusado dado los recientes cambios legislativos que obligan a una consideración a este respecto por aplicación del artículo 2.2 del C.P.

En este sentido es de señalar que el artículo 183 del CP vigente cuando los hechos, y en principio aplicable tras la reforma del C.P por L.O 10/2022 de 6 de Septiembre debe encuadrarse en el artículo 181 del C.P. La pena base es idéntica en ambas redacciones - prisión de dos a seis años - La diferencia es que la L.O. 10/2022 da una nueva redacción al párrafo segundo afirmando "...en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurra las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4". Dado que en el caso de autos no se aprecia una conducta violenta o intimidatoria por parte del acusado, y que la única circunstancia aplicable sería la del artículo 181.4 e) - relación de superioridad, convivencia o parentesco - que ya ha sido rechazada, la cuestión a valorar es si estamos ante un supuesto de menor entidad del hecho.

En este caso, y siguiendo con los parámetros establecidos en la STS 967/2022 de 15 de Diciembre han de tenerse en cuenta las características de los tocamientos, integrados por actos fugaces; que ese lugar estaba a la vista de otras personas que se encontraban allí mismo o en las inmediaciones de la habitación de la menor donde se desarrollaban los hechos, y que dicha habitación se encontraba separada de la casa por una mera cortinilla; la contundente respuesta de la víctima que a pesar de su corta edad - 12 ó 13 años - se opuso a los tocamientos sin que el acusado, tras esa negativa, persistiera en continuar. Todos estos datos, a juicio de esta Sala, son suficientes para calificar los hechos, objetivamente considerados, como de menor entidad.

A la vista de las anteriores consideraciones se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, cometido en persona menor de dieciséis años, y de menor entidad, previsto en el artículo 181.1 y 2 del C.P según redacción dada por L.O. 10/2022, y artículo 74 del C.P.

En virtud de lo anterior se debe imponer al acusado Samuel, la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y de aproximarse a la víctima Paula, al lugar de trabajo o residencia de ésta, a una distancia inferior a 500 metros durante un periodo de 7 años, así como la medida de libertad vigilada por plazo de 6 años. Igualmente, y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 6 años.

TERCERO.- En orden a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 20 mil € por daño moral y lesiones causadas.

La acusación particular solicitó la misma indemnización, añadiendo la cantidad de 990 € por los gastos derivados de atención neurológica y psicológica tal como acreditó con la documental aportada al comienzo de las sesiones del juicio oral.

La menor presenta como secuela un DIRECCION002 a la situación vivida, de carácter moderado. La menor Paula ha requerido para alcanzar la sanidad por estabilidad lesional de tratamiento psicoterápico y psicofarmacológico que continúa en la actualidad.

Atendiendo a los datos mencionados, y dado que esta Sala ha entendido que los hechos deben ser calificados como de menor entidad, se considera adecuada una indemnización de 8 mil € por los daños morales causados.

A la anterior cantidad se le deberá añadir la cantidad de 990 € por los gastos derivados de atención neurológica y psicológica.

CUARTO.- Se impone al acusado el pago de costas, incluidas las generadas por la acusación particular desde su personación

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.