Sentencia Penal 198/2023 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 3, Rec. 35/2020 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- Se dirige la acusación por los delitos de violación, conforme a los artículos 178, 179 y 180.4 del Código Penal, en su redacción correspondiente a la fecha de los hechos enjuiciados, conforme a la redacción correspondiente a la fecha de los hechos enjuiciados, conforme a la redacción dada por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. El art. 178, con el contenido siguiente "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años", el art. 179 "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años"; y el art. 180 del Código Penal: "1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior."

Además se interesa la condena del acusado como autor de un delito del art. 147.2 del Código Penal, que castiga la causación de lesiones no incluidas en el apartado primero, esto es, las no requeridas para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

SEGUNDO.- El art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados.

En esta resolución se ha valorado en su conjunto y del modo ordenado por el citado precepto las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de inmediación, oralidad publicidad, contradicción, igualdad de partes y asistencia letrada, y se llegara la conclusión de considerar probados los hechos que han sido relatados en el apartado precedente por las siguientes razones.

Sobre los hechos relatados por la acusación se ofrecen en el plenario versiones absolutamente contradictorias, de un lado por la denunciante, afirmando la realidad de los mismos, y, de otro lado, por el acusado, negando cualquier tipo de relación sexual con la denunciante no consentida por esta. En el presente caso los hechos denunciados se afirman producidos en un ámbito privado, sin la existencia de testigos presenciales que puedan dar razón de lo ocurrido, lo que conlleva una compleja valoración de la prueba, que descansa con carácter primordial en la declaración testifical de la presunta víctima.

Sobre la consideración de la declaración de la víctima, ha reconocido en muy numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que la misma puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 2022, al igual que otras numerosísimas sentencias en tal sentido).

Señala sobre el particular el Tribunal Supremo que "esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acus y y y ado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad /Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )... La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). " (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

Añade dicha doctrina que la declaración de la víctima "... debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado. " ( Sentencia del tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020).

Ha matizado dicho Tribunal que en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación de testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando se a la única prueba de cargo contra el acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril d e2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Partiendo de estas consideraciones, en el presente caso la declaración testifical de la denunciante expone tres hechos diferenciados, debiendo analizarse el distinto aporte probatorio de los dos primeros, por un lado, y del último hecho, por otro, concluyendo que respecto del último episodio por el que se dirige al acusado la calificación de violación sí existe prueba suficiente para hacer ceder la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara, y por tanto fundamentar la presente condena. Todo ello conforme a las consideraciones que a continuación se desarrollan y que se fundamentan en la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta.

En la primera prueba practicada en el plenario, el interrogatorio del acusado, éste, respondiendo sólo a las preguntas de su letrado, sostiene que ha tenido relaciones íntimas con la denunciante en diversas ocasiones entre las fechas del 15 de julio en que la recogió para venir a trabajar a su casa y el 12 de septiembre, fecha en la que ella se marchó, en todo momento con consentimiento de ella y con penetración anal o bucal, porque ella era virgen y así se lo pedía. En concreto el acusado ha declarado que vive en España desde 2017, que vino con su familia, su madre y sus hijos, para trabajar y conseguir un porvenir, abrió un restaurante en DIRECCION001, estaba separado de su mujer en Kuwait y tenía la custodia de sus hijos, que en 2019 tenían 7 y 5 años de edad. Tiene novia. Contrató una chica para cuidar a los niños. En junio de 2019 abrió restaurante y el y su novia necesitaban alguien para cuidar a sus hijos, que su madre estaba en el hospital. Contrató a Antonieta para cuidar a sus hijos en casa por 1000 euros al mes, estaba indocumentada, era marroquí. Que la conoce desde el 15 de julio de 2019, que tiene whatssaps de cuando contactó para recogerla en la estación de autobuses, la encontró por Internet, fue con sus hijos a recogerla. Ella tenía un dormitorio en la casa, que es de dos alturas, con tres habitaciones arriba, de ella, los niños y él. Abajo estaba la cocina, el jardín y el baño. La mayor parte de tiempo su novia Natalia estaba en la casa, pero en veces la novia está con la madre que está enferma, su novia se quedaba la mayoría de las noches allí, ella tiene una vivienda a una media hora. Él viajó el 15 o 16 de agosto hasta el 26 a Kuwait, Antonieta se quedó con los hijos, la novia, la hija de la novia, su tío, la mujer de éste y sus hijos, Tomasa la mujer de su socio con sus hijos. Que en esos momentos en su casa había unas trece personas, porque era verano y venían a visitarle. Al volver hizo una fiesta en su casa el 26 de agosto, porque era el cumple de su hijo, su novia y Antonieta prepararon el cumpleaños y Tomasa, y su tío le recogió del aeropuerto, y también su novia. La reunión se alargó bastantes horas. Preguntado por la relación de su novia con Antonieta, responde que al principio bien, si bien una semana antes de ir a Kuwait su novia se sentía mal por los comportamientos de Antonieta, había Valentín entre las dos, y además Natalia supo que Antonieta tomaba mediación para depresión. El acusado afirma que ha tenido relación íntima con Antonieta varias veces pero no recuerda, desde el 15 de julio hasta el 12 de septiembre en varias ocasiones, cuando no estaba su novia. Era consentido entre los dos, ella lo pedía, estaban de acuerdo. Niega que hubiera violencia ni intimidación. Venía ella, le pedía a él, bajaba, le proponía un masaje y que subiera arriba. A veces le pedía que subiera a su habitación, a veces ella bajaba abajo, y en la habitación ha ocurrido una vez porque al lado estaban los hijos, ella fue quien vino a la habitación en esta ocasión. Que como la chica era virgen, las relaciones eran por vía bucal y anal. Tenía lubricante en la casa porque lo compró su novia. Lo usó con su novia para masaje, y con Antonieta por vía anal. No utilizaban preservativos. Niega haber introducido sus dedos o cualquier cosa en la vagina, insistiendo en que por petición de ella la penetración sólo era por detrás u oral, porque ella así lo pedía. Siempre cuando los niños dormían, por la noche. Preguntado si su novia Natalia se enteró de esto, responde que antes del viaje a Kuwait ella se enterró de alguna cosa. que antes del viaje si hubo relaciones íntimas, también hubo penetraciones por vía anal, pero no tan intensas y tan repetidas como después de su viaje a Kuwait; preguntado si lo supo su novia, responde que no; que durante el viaje no paraba Antonieta de mandarle mensajes diciéndole te necesito, te quiero.

En su declaración testifical en el juicio oral, la presunta víctima sostiene todo lo contrario, negado de modo rotundo cualquier relación sexual consentida con el acusado y afirmando haber sido agredida sexualmente por el mismo tres veces. Los dos primeros episodios cuentan con la prueba de su propia declaración: Ha manifestado que conoció a Celestino, el hoy acusado, porque buscaba trabajo, que empezó trabajar en su casa más o menos en julio de 2019, vivía con Celestino y los niños, no con más gente. Conocía a la novia de éste, que sólo durmió dos días en casa, en una ocasión cuando estaba Tomasa y la familia de él. Esta temporada en que había más gente en la vivienda no recuerda en qué fecha fue, y entonces en la casa estaba ella, Celestino y sus hijos, Tomasa, el tío de Celestino, Natalia y su hija, que se quedaron unos días en la casa, no recuerda cuántos días, menos de un mes, y fueron sólo en una ocasión. Que la declarante no cobraba dinero, nunca nada, porque Celestino le dijo que le ayudaba con los papeles, nunca acordaron que le pagaría. Ella le pidió que le pagara dinero y él se negó diciéndole que tenía problemas en el restaurante y no tenía dinero. No conocía más amigos en DIRECCION001, vivía en España desde hacía tres años, tenía dos hermanas, una en DIRECCION003 y otra en Murcia. En DIRECCION001 sólo se relacionaba con gente en la piscina. Tras unos tres o cuatro días él empezó a acosarla, un día ella preparando el desayuno él la tocó en la cintura y en el pelo, y afirma que la agredió sexualmente tres veces, la fecha de la última vez recuerda que fue la noche en la que denunció los hechos. Las otras dos tuvieron lugar antes de irse el acusado a Kuwait. La primera llevaba trabajando la primera semana de estar en su casa. Entre la primera y la segunda no pasó mucho tiempo, no recuerda s una o dos semanas. En cuanto a ese primer episodio, relata que estaba durmiendo en su cuarto, donde había dos camas, una abajo y otra arriba, él abrió la puerta, ella se asustó porque estaba oscuro, él tenía una cosa en la mano que le parecía una botella, ella llevaba puesto bragas y camisetas de manga corta porque era verano, no cubrió con las sábanas, él olía a alcohol, ella le dijo "qué pasa", él dijo "shhh", se lo dijo fuerte, ella le preguntó qué quería, él le dijo "ahora sabrás por qué estoy aquí", ella estaba acostada, él se agachó y se golpeó cabeza con la cama de arriba, ella quería empujarle, la cogió del pelo, le dijo que era virgen, ella le dijo "por qué me estás haciendo esto", él la agarró del pelo, que lo tenía largo, le tiró del pelo, le dijo "no te preocupes no vas a perder tu virginidad, que vamos a hacer sexo anal", ella se puso a dar patadas, él le mandó que se callara, le dijo "que si se despierta su tío o alguien que está muerta", la cogió del pelo y le aplastó la cara contra la almohada, no podía respirar, él hizo lo que quería, ella le dijo que iría a la policía, y él se rio y le dijo "sabes que puede comprar a la policía". Preguntada en este punto qué hizo el acusado, la testigo manifiesta que acercó su cara a la suya y empezó a decirle "te ha gustado", mientras le tiraba del pelo y le empujaba la cabeza contra la almohada, que la penetró por vía anal, utilizó lubricante, no preservativo, preguntada si mientras la penetraba impedía sus movimientos, responde que sí, que estaba encima de ella, la tenía cogida del pelo y le aplastaba la cabeza contra la almohada, que ella sólo buscaba respirar. Era de noche, no recuerda la hora, le pareció que se hacía de día, pero aún estaba oscuro. Había mas gente en la casa, su tío y una prima del acusado. Su tío vio que tenía ojos hinchados, y ella le dijo que echaba de menos a su hermana y sobrino porque estaba detrás Celestino. No lo contó. Le amenazó él diciéndole que la mataría porque la ex de su hermano tiene una empresa de pistolas, y él puede conseguir una para matarla, y que se iría a Kuwait él y sus hijos. Preguntada por la segunda ocasión, refiere que ella estaba en la habitación de los niños, sobre las nueve de la mañana, ella había dormido con los niños, allí porque Tomasa y sus hijos estaban en su habitación, y el tío y su hija en otra habitación. Los niños se despiertan temprano y bajan a jugar a Ipad. Ella llevaba un vestido largo morado, y estaba durmiendo en una colchoneta cerca de la cama, con su cabeza cerca del ventilador porque hacía calor, con su teléfono mirando, vio primero las piernas de él, se levantó, él entró y cerro la puerta, le dijo "shhhh", y explica con gestos que ella tenía el ventilador delante y é se acercaba por el otro lado del ventilador, ella quería ir a la puerta, él empujó el ventilador para impedirle salir, la ventana estaba abierta y da al jardín, su tío estaba fumando porque olía a humo de tabaco, y ella le dijo que se lo iba a decir a su tío, entonces el acusado la cogió del pelo, la tiró sobre la cama, cerró la ventana, le dijo "no te voy a repetir lo mismo, si gritas estás muerta", y le dijo que la iba penetrar por la vagina. Ella le suplico que no le hiciera nada, él se puso a reírse, ella se tapó con la sábana, él se la quitó, le subió el vestido que llevaba e intentó penetrarla pero no lo consiguió porque ella le pegaba con sus manos, patadas, él se puso nervioso, le dio una bofetada, la cogió, le dio a vuelta sobre la cama y la penetró por vía anal, no usó lubricante pero escuchó cómo estaba escupiendo. Que cuando la penetró tenía excrementos. Intentó penetrarla por la vagina, no pudo, y la penetró por el ano. Él se limpió con la sábana y se la tiró encima a ella, le dijo "no voy a repetir lo mismo si lo cuentas estás muerta tú y tu familia". Dijo que se lo iba a contar a la policía, y él dijo que compraría a ella y a la policía, riéndose. Preguntada si alguien se dio cuenta, manifiesta que sospecha que el tío pudo escuchar algo. El tío se llamaba Joaquín y le llaman Cerilla. Preguntada si tuvo lesiones, responde que en la segunda sólo vio que ha defecado, en la primera sí tuvo lesión.

Estos dos episodios en los que la presunta víctima afirma que el acusado la agredió sexualmente son expuestos con extensión y detalle, adoleciendo no obstante de precisión en algunos aspectos relevantes, como la referencia a las fechas concretas en que se produjeron, o al menos su incardinación en un marco temporal identificable con cierta persistencia, por menores que debieran ser también de lógico recuerdo dada la gravedad del relato. La imprecisión en este punto se acusa también en la evolución de la descripción del propio relato de las acusa también en la evolución de la descripción del propio relato de las acusaciones en cuanto a la horquilla temporal en la que se sitúan los dos episodios citados, que en conclusiones provisionales se fijaban en torno a los días 12 de agosto de 2019 y una o dos semanas después, mientras que en el relato ofrecido en las conclusiones definitivas se refiere que ocurrieron en la segunda quincena de julio de 2019 y unos días después, en todo caso antes del día 15 de agosto de 209, en que el acusado se fue de viaje a Kuwait. Por otro lado los hechos denunciados no dieron lugar a la interposición de denuncia, ni a asistencia médica para atender posibles lesiones, ni horas ni días después de afirmar su ocurrencia, ni tampoco fueron transmitidos por cualquier medio a ninguna persona que pudiera dar referencia más o menos extensa de los mismos, habiendo manifestado la denunciante que no contó nada a nadie, atribuyéndolo a las amenazas del acusado. Esta reacción puede ser comprensible por la situación de aislamiento y dependencia de la presunta víctima respecto del acusado, pero que la testigo resolviera no transmitir lo ocurrido a nadie puede también ser menos lógico si sucedió al inicio de su estancia, momento en que pudo avisar por teléfono o simplemente abandonar la casa a la que acababa de llegar. En cualquier caso, esta valoración resulta limitada ante la falta de prueba más precisa sobre la fecha de los hechos. Finalmente los informes médicos emitidos tras la denuncia de los hechos, si bien no permiten descartar las agresiones porque los vestigios lesivos pudieran haber desaparecido con el tiempo, tampoco permiten adverar las mismas: Los informes forenses médico y ginecológico emitidos tras la incoación del procedimiento no revelan ninguna lesión atribuible a otras fecha y en particular a otras presuntas agresiones que pudieran haber acaecido con anterioridad al 12 de septiembre de 2019. Por otro lado, según el informe aportado por la defensa a este respecto, de fecha 28 de abril de 2021, por el proctólogo y la médico de familia que lo ratifican en el plenario, no se apreciaron lesiones que evidencien penetración anal no consentida, de la que cabe esperar heridas externas o fisuras, incluso con el empleo de lubricante, que es posible que dichas evidencias lesivas puedan durar mes o mes y medio como mínimo, aunque depende de muchos factores.

Ello no es incompatible con que el informe de las peritos psicólogas forenses (folio 133 de la causa, que ambas ratifican en la vista), determine que la denunciante ofrece un relato creíble y constate en ella un padecimiento o trastorno que es compatible con el mismo, pues las conclusiones del citado informe resultan razonablemente anudables a la ocurrencia en exclusiva del tercero de los episodios, que sí se considera acreditado, como se expondrá.

En definitiva, es necesario que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, de modo que pueda razonarse de modo objetivo su certidumbre y veracidad, permitiendo afirmar sin género de dudas y con exclusión de cualquier versión alternativa la autoría del acusado.

Como recuerda el Tribunal Supremo a la hora de ponderar el testimonio de la presunta víctima, "ese análisis deberemos efectuarlo atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, que "implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley... se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( sentencia de fecha 21 de abril de 2022 y, en igual sentido, otras muchas como la de fecha 20 de mayo de 2020), y el principio "in dubio pro reo", que impone que las dudas apreciadas acerca de la comisión por el acusado de los hechos imputados, deben ser estas resueltas en su favor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2013, entre otras muchas en igual sentido).

Por el contrario, respecto del tercero de los episodios recogidos en los escritos de acusación, se ha contado con la siguiente prueba. En primer lugar, la denunciante ha expuesto en su declaración que en esa ocasión no había nadie en casa, todos había regresado su país; que ella estaba durmiendo en la habitación donde antes dormía su tío, porque en la suya había mucha ropa en las camas, él abajo con música, bebiendo, ella iba a ver al niño asmático, estaba lloviendo y relámpagos, el niño mayor se asustó y se acostó con ella, suele tener miedo el mayor, ella empezó a recibir mensajes del acusado a su teléfono móvil, no quería abrirlos, en los que le decía "hija de perra, perra, quiero dormir contigo", que escribió mucho, él borró los mensajes, él subió por la escalera, ella oía que se acercaba por las escaleras, que era por la mañana, pronto, a las 6 ó 7, abrió la puerta él, llevaba una especie de chilaba, un pijama de manga corta, rosa, a media pierna, abrió los ojos y vio que él se acercó a la cama donde ella dormía, la despertó, ella hizo como que estaba durmiendo, él empezó a dar pellizcos al niño para despertarlo, éste se despertó, dijo "oh, daddy", el padre lo mandó a dormir con su hermano, el niño se quedó abrazado a ella y quería seguir con ella porque tenía miedo, y él le dijo si no te vas te voy a pegar con un zapato, el niño se fue al otro cuarto, ella se hizo la fuerte y se encaró con é, le dijo "piensas que puedes venir a presentarte" y él le contestó "con una perra como tú puedo presentarme cuando yo quiera", empezó a subirle el vestido y ella volver a bajarlo, volvieron los dos niños, él les habló fuerte diciéndoles que bajaran a jugar con el Ipad, se pusieron contentos y se fueron, él no llevaba ropa interior, puso su cabeza entre sus piernas y su boca encima de su vagina, ella empezó a empujarle y él le introdujo el dedo, aún así, aunque le empujaba, le llegó a introducir el dedo; que intentó penetrarla por la vagina, no pudo, y por el ano, pero ella no lo dejaba, él se enfadó y le puso su pene en la boca, y le dijo "traga, traga, hija de perro", ella tenía ganas de vomitar, empezó a escupir, que aún así él le ponía su pene dentro de la boca le pegaba en la cara, se sentía mareada. En este punto de la declaración la testigo se para, llora, se muestra indispuesta, sufre un desmayo y se acuerda un receso de la sesión. Reiniciada la vista y preguntada cómo acabó el episodio, declara que ella se zafó de él, salió corriendo, fue al baño y se encerró, él la siguió y tocó la puerta, ella tapó sus oídos, que ella quiso saltar de la ventana, pero pensó que él podía volverla a coger, escuchó cómo él le decía que bajara a preparar el desayuno a los niños, y le pedía perdón, ella volvió a la habitación donde estuvo durmiendo, cogió su teléfono, bajó la escalera para irse corriendo por la puerta, pero él estaba escondido y la cogió y la tiró sobre el sofá, los niños se asustaron, él la cogió por el brazo, empezó a pegarle, los niños llorando, le pedían a su padre que no la siquiera pegando, ella quería gritar y él le tapó la boca, cuando él la tiró encima del sofá y cayó su teléfono móvil, ella lo quería coger y lo cogió él y lo estampo contra la pared, ella trató de coger el del acusado encima de la mesa, pero él la cogió por la nuca y le tapó la boca y la nariz mientras le decía qué quieres, hacerme un escándalo, que mientras la pegaba le decía mi madre no me quiere, mi hermano no me quiere, mi mujer me ha sido infiel, te voy a matar, mientras la estrangulaba, ella no podía respirar, intentaba quitarle las manos, le preguntaba "vas a gritar" y ella le decía que no con la cabeza, él quitó las manos, que antes la tiró al suelo y le daba patadas, le decía hija de perra, todas sois iguales. El niño menor tiraba a su padre de la chilaba y el mayor se interpuso entre los dos, llorando. Cuando el mayor empujó a su padre ella aprovechó para salir, estaba lloviendo, resbaló fuera, él salió corriendo tras ella, quiso cogerla, ella quería pedir auxilio, pero no sabía hablar español casi, sí dijo "socorro, socorro", él se quedó al lado de la puerta, le dijo "vuelve, que quieres hacer, montar un escándalo", y que podía considerarse muerta, ella saltó al jardín del vecino, salió el vecino, le dijo "shhh.." y le dijo que pasara a su casa, la hizo entrar en casa, le dijo "que no, que no, para qué iban a llamar a la policía", empezó a hablar con la mujer, y empezó a hablar con el acusado por el jardín. El vecino sabe alemán y llamó por teléfono al tío del acusado, hablaron, y luego el tío habló con ella por teléfono diciéndole que no llamara a la policía, que a la semana siguiente le ayudaría a arreglar los papeles y le daría dinero o lo que ella quisiera. Que como vio que no le ayudaban, aparentó que estaba de acuerdo porque temía por su vida. El tío le dijo que la llevaría a un hotel hasta la semana siguiente. El tío siguió hablando con el vecino. El vecino le trajo a la declarante su teléfono y le dijo a su hija que se quedara con ella en una habitación en el piso de arriba. Ella pidió agua a la hija y ella cogió su teléfono y llamó a su hermana, cuando volvió la hija vio como ella usaba el teléfono -no llegó a hablar porque su hermana no le cogió el teléfono- y cuando finalmente habló con su hermana le dijo "dame el número de esos", refiriéndose a la policía, porque no quería que la oyese la hija del vecino, su hermana no la entendió, preguntándole que si se refería al teléfono de sus padres, y le preguntó dónde estaba, y por qué, ella le explicó y su hermana le dijo tiene que salir de allí que te van a matar, su hermana le dijo que dijera que quería ir a baño para huir. Así lo hizo y aprovechó para salir corriendo, no quería mirar atrás, fue a tocar a un agente de seguridad de la urbanización, pero no le abrió, se quedó llorando, su hermana la volvió a llamar, que en la calle vio a dos menores en una bici, como la vieron llorando se acercaron y ella les dijo "número de policía", uno de ellos le marcó el teléfono de la policía, pero como ella no sabía hablar no pudo, volvió a llamar a la puerta del agente de seguridad, éste salió con el torso desnudo, se puso un jersey, pero ella vio que no estaba dispuesto a llamar a la policía, mientras hablaba por teléfono con su hermana se acercó la hija del vecino que le decía que no llamar que su padre estaba llegando, le dijo a su hermana qué podía hacer, ella puso el móvil en altavoz y su hermana insultó a la hija del vecino, los dos chicos de las bici le hicieron gestos que les acompañara y ella empezó a correr, el vecino le decía que volviese, los dos niños que se quedara con ellos, con gestos, llegaron a un sitio y ella entendió que iban a buscar ayuda, se quedó sola llorando, y luego vio acercarse a la mujer del vecino que eran temas familiares. Ella no sabía cómo explicarse y dijo "quiere dormir conmigo", le hizo el gesto de tres veces, llegó el hombre con la moto y le dijo la mujer la dejara, y la declarante se quedo con él hasta que llegó la policía. La testigo afirma que han contactado personas del entorno del acusado para que retirara la denuncia, en concreto la novia, que le dijo que si fuera ella no denunciaría porque está jugando con fuego, y el tío, que le dijo que le daban lo que ella quisiera. Que en ningún caso tuvo una relación sexual consentida con el acusado, y no es cierto que le dijera se había enamorado de él. Que ha estado un tratamiento psicológico por estos hechos, no puede dormir, reclama por ello, quiere recuperar su vida, que sus padres no saben nada, se avergonzarían. Tiene estudios universitarios en Marruecos, que con anterioridad tomaba paroxitina y diacepam, le subieron la dosis cuando le ocurrió esto. No tenía papeles, los ha obtenido después, cuando le quedaba poco tiempo para cumplir permiso de residencia, encontró trabajo, no recibe ayudas, sí 420 euros al mes. No cobró nada del acusado.

En la declaración testifical de la propia víctima, ésta ofrece un relato de hechos extensos y pormenorizado, con elevado grado de detalle, con reacciones emocionales compatibles con dicho relato, desarrollando sus respuestas con evidente incomodidad y en un tono de voz abatido, apreciándose especialmente la dificultad en proseguir con sus espontánea narración en los momentos en que la agresión tuvo más intensidad (particularmente cuando afirma cómo el acusado se colocó sobre ella introduciéndole el pene en su boca, diciéndole "traga, traga"), llegando a desmayarse motivando la momentánea interrupción de la vista. La narración expuesta es referida de un modo esencialmente persistente, con muy semejante nivel de detalle, a lo largo del procedimiento, valorándose su coherencia como elemento que le confiere una apreciable credibilidad.

Dicha declaración cuenta con diversos elementos probatorios periféricos que aportan una corroboración objetiva de su relato, y que se relacionan y analizan a continuación:

-Se ha acreditado el modo en que la perjudicada salió de la vivienda del acusado poco antes de denunciar los hechos, apresuradamente, y sin que esa salida fuera la propia de una pelea de pareja o un arrebato de celos por muy aparatoso que se pueda concebir, sino que constituía una huida del lugar. A esta convicción se llega no sólo porque la testigo lo afirme así, sino porque así cabe concluirlo por las distintas declaraciones testificales de quienes la vieron al salir de la casa. El propio acusado reconoce que ella salió muy deprisa y saltó la valla del vecino, y éste, el testigo Juan Luis, quien sostiene que la perjudicada no le refirió que hubiera sido violada y que se trató de una pelea de pareja, que era la relación notoria que él afirma existía entre el acusado y la denunciante, también relata de modo espontáneo que Antonieta saltó la valla que divide las propiedades para llegar a su casa, que ella vino sin móvil, siendo recuperado después sólo cuando el citado vecino fue a la vivienda del acusado y se lo trato. El testigo vecino expone que habló por teléfono con el tío del acusado, quien trató de calmar a Antonieta, mientras ésta afirma que trataban ambos de disuadirla de llamar a la policía, y en efecto en la causa consta llamadas posteriores del citado tío, "Papa Joaquín", no respondidas por la denunciante, demostrativas de que antes la perjudicada no obtuvo la ayuda que precisó de ambos. Dicho apresuramiento y huida viene corroborado por lo declarado por los agentes de policía que intervinieron y por la declaración testifical de la hermana de la víctima, quien en una declaración objetiva y creíble, afirma que recibe llamada telefónica de ésta después de varios días sin contacto alguno, que no lo entendía y creía que no quería saber nada de ella, y en la que afirma que le dijo que acababa de ser violada por su jefe, que requería ayuda urgente y que se encontraba muy asustada y nerviosa, como también explicó esta testigo a los agentes de policía que finalmente localizan a la víctima. Resulta acreditado el estado de angustia de la víctima por la circunstancia de su escaso dominio del idioma y su incapacidad para comunicar su dirección, como prueba el que los agentes terminaran entendiendo lo ocurrido y localizaran el lugar del que provenía con la intervención telefónica de su hermana. Esta consiguió contactar con la Policía Local de DIRECCION001, lo que propició que los agentes acudieran a zona señalada para tratar de localizar a la víctima, poniendo de manifiesto los agentes que mientras se dirigían al lugar recibieron llamada de uno de los agentes de paisano que había localizado a una chica llorando en pijama por la calle, muy alterada. El estado de la perjudicada es descrito con grado apreciable de detalle por los testigos que trataron con ella en ese momento, tanto su hermana, como los agentes, todos ellos coinciden espontáneamente en precisar que estaba "asustada", que tenía "miedo", lo que por dicha coincidencia debe considerarse acreditado, descartándose así otros motivos que explicaran el elevado nerviosismo y la apariencia física que también se prueba que presentó la víctima y que, como apunta la defensa, pudiera justificar un momento de histeria o arrebato motivado por celos o por una discusión acalorada con el acusado. En definitiva, se considera que se ha acreditado de modo razonable que la mujer que asistió la policía presentaba un estado de temor y de miedo, sólo ello explica el abrazarse a la agente femenina, e apreciarse temblor, el miedo referido a su hermana y el querer huir del lugar y no querer volver al mismo.

-El aspecto, estado anímico y físico que presentó la perjudicada también es una circunstancia acreditada, los agentes de policía hablan de estado de gran afectación, de shock emocional, llorando, nerviosa, descalza, en camisón, en la calle, sin dominio del idioma y con evidentes dificultades para contactar por sí con la policía, motivando la ayuda de dos chicos en bicicleta, los hijos del agente de la Policía Local de paisano que también trató de ofrecerle ayuda, dando aviso a sus compañeros y dando lugar a la intervención de la Guardia Civil. Todos ellos coinciden en sus declaraciones en subrayar el estado de nerviosismo y confusión de la testigo, y en especial, el de temor, referencias objetivas por proceder de testigos que no conocían de nada al acusado ni a la víctima. Además, se ha contado con la prueba pericial de las psicólogas forenses que resulta compatible con las apreciaciones anteriores, pues las peritos constatan en la victima el padecimiento de un DIRECCION002, de intensidad grave, que relacionan de modo indudable con los hechos que ésta narra. Ello lleva no albergar dudadas de que el episodio denunciado acreditado constituye una base fáctica más que suficiente para provocar una afectación psicológica de tal entidad.

-La perjudicada presentó lesiones en los brazos el día que fue auxiliada por la policía, según el parte médico, que resultan compatibles con la agresión que asegura que sufrió antes de salir cuando el acusado trataba de impedir que lo hiciera. Asimismo, en el reconocimiento ginecológico forense practicadoras la denuncia ese mismo día (folio 46), constata una erosión en la vagina compatible con la maniobra atribuida al acusado tratando de introducir sus dedos que describe la víctima, y en el informe forense de lesiones se constata (folio 48) lesiones que la forense indica compatibles con la descripción que la víctima ofrece de los hechos, y evidencia una contractura cervical que la forense afirma ser compatible con posturas forzadas. Se ha contado con la prueba pericial biológica forense, que no adquiere especial transcendencia al explicarse la presencia de ADN del acusado en las ropas de la denunciante por la relación sexual que reconoce el acusado, ni resulta concluyente, pues la no detección de material genético del acusado en la toma de muestra bucal de la denunciante también se explica por los peritos por el transcurso de unas horas desde que, en su caso, hubiera existido eyaculación. En cualquier caso, la prueba deviene escasamente concluyente desde que el acusado ofrece la explicación de una relación sexual consentida con la denunciante.

-Las circunstancias en la detención inmediata del acusado pusieron de manifiesto su actitud dirigida a eludir su localización: Los agentes de policía exponen que la víctima les acompañó en un vehículo policial con el que se acercaron a la vivienda y desde donde ella señaló al acusado, quien estaba introduciendo efectos en el maletero y al detectar la presencia policial volvió a entrar en el domicilio, tardando en abrir la puerta y poniendo a los niños pequeños ante sí, tratando de escudarse en ellos en una actitud renuente con la policía; los agentes posteriormente comprobaron en la inspección de la vivienda que la habitación donde la víctima situó los hechos se correspondía con la descripción ofrecida, se halló en ella un bote de lubricante encima de una mesilla, comprobándose que en la vivienda había maletas preparadas y medicación infantil dispuesta para emprender un viaje, así como una riñonera con 6000 euros en efectivo. Asimismo, el vecino que acababa de recibir a la testigo en su casa no abrió la puerta a la policía y no pudo ser localizado en ese momento.

-La falta de persistencia del acusado en su versión exculpatoria: Consta que en su declaración de instrucción tras la denuncia inicial, el acusado se acogió a su derecho a no declarar. Posteriormente declaró en fecha 29 de enero de 2020, encontrándose en prisión provisional por esta causa, que contactó con la denunciante para que cuidara de sus hijos a finales de junio cambio de hacerle contrato en septiembre y que ella pudiera tener papeles pegando haber tenido ninguna relación sentimental ni sexual con la denunciante, atribuyéndole la formulación de una denuncia falsa para obtener papeles, y porque ella le pidió que le pagara más y él se negó. Y es en el juicio oral donde su versión exculpatoria cambia, sosteniendo que tuvo una relación sexual esporádica con la denunciante, aunque tenía pareja, y que cuando le comunicó que lo dejaba ella le denunció. Más concretamente, sostiene en el plenario que el día 11 de septiembre a las 4 de la tarde estaba Antonieta y sus hijos y él en el hospital, el problema empezó a partir de ese momento, su teléfono estaba apagado y su novia llamó a Antonieta porque no contestaba él, y su novia se dio cuenta en este momento de que había algo serio entre ambos y le dijo que encontraba una solución porque ella no podía vivir con otra mujer en casa. Que por la noche Antonieta subió a su habitación, él le mandó mensajes diciéndole "mañana te vas a ir", él ha borrado todos esos mensajes y prefirió hablara cara a cara. Por la mañana cuando se despertó Antonieta, bajó donde él estaba y él habló con ella y le dijo que no siguiera en casa, que la ayudaba con billete para irse donde fuera, y por favor que se fuera. Esto pasó el 12 por la mañana sobre las 6 y media o 7, que ella baja a hacer yoga en el jardín. En esa noche de los días 11 a 12 si hubo relación sexual antes de subir a su habitación de él, en el salón, una felación. Se le pregunta por mensaje de Antonieta "me estoy convirtiéndose en vuestra celestina", y declara que si. Pidiendo perdón porque se entrometió entre él y su mujer. Que después ella se enfadó y empezó a chillar, "ahora me has dejado, ahora que te he querido, después de quererte yo", y él le dijo que tenía su novia desde antes y no quería dejarla. Salió al jardín, un vecino la trató de calmar, saltó un muro bajo hacia casa del vecino, Isaac y su mujer Consuelo. Ya no sabe más. La policía llegó sobre las 13:00 horas.

La tesis del acusado en el plenario trata de adverarse con las siguientes pruebas:

-Por un lado, con las declaraciones testificales dadas en el plenario por varias personas que exponen que tenía una relación con la denunciante: En primer término, la testigo pareja del acusado Natalia, en quien también se aprecia contradicción con lo relatado en instrucción, donde manifestó que dijo al acusado que tenía que despedir a Antonieta porque le ocultó que estaba medicándose con diazepam y medicamentos para personas bipolares, mientras en el juicio oral señaló que descubrió la relación entre ambos y le dio al acusado un ultimátum para que despidiera a Antonieta. Afirman conocer esta relación sentimental o más allá de la puramente laboral los testigos Consuelo, y su pareja Juan Luis, vecinos de la urbanización del acusado, y Tomasa, amiga de éste que pasó algunos días de ese verano en su casa, así como otro amigo de un restaurante que afirma que el acusado venía a su local con la denunciante, como niñera, y el barbero del acusado, quien también conoce a la denunciante por ser la niñera de los hijos del acusado y de ir con él.

-Por otro lado el acusado alega la existencia de numerosos contactos telefónicos continuos entre la denunciante y él, que demostrarían que mantenían una relación de pareja, sexual, amorosa o sentimental. Y en este punto de la versión, la prueba practicada permite llegar a las siguientes conclusiones:

Los mensajes efectivamente acreditados: En primer lugar debe considerar acreditado la existencia de varios whatssap intercambiados entre el acusado y la denunciante entre los días 8 al 12 de septiembre de 2019 que se contiene en el teléfono de la víctima, como se constata por el Letrado de la administración de Justicia en la comparecencia de 3 de noviembre de 2020, efectuada tras serle requerido a Antonieta su terminal (folios 243 y siguientes de la causa), exhibido a dicho Letrado y adverada su traducción por la correspondiente intérprete judicial, que se remite al contenido de la traducciones aportadas el día 8 de septiembre de 2019. De dichas comunicaciones no cabe extraer ninguna conclusión sobre el consentimiento de la víctima al acto sexual posteriormente denunciado. El acusado también es requerido por el Juzgado de Instrucción para aportar su terminal, sin que se pueda practicar diligencia similar ni acceder al contenido del terminal, pues su defensa alegó en escrito de 19 de noviembre de 2020 que no era posible activarlo ni acceder a su contenido porque no disponer del pin ni puk necesario para ello, no obstante lo cual dicho acceso sí se produce con ocasión de la elaboración de un informe tecnológico del teléfono encargado a los peritos de la defensa en fecha 3 de febrero de 2021.

La existencia de algunos mensajes eliminados: En el examen judicial del móvil de la víctima aparecen eliminados 2 mensajes emitidos por el acusado en la tarde del día 9 de septiembre, y 11 mensajes remitidos por el acusado entre las 4:41 y las 4:53 del 12 de septiembre de 2019. En la versión de la denunciante, los mensajes que apareen eliminados en la madrugada del 12 de septiembre son los mensajes en los que él decía hija de perro quiero acostarme contigo, que ella los pudo leer sin llegar a abrirlos porque no quería que supiera que estaba despierta, y que esos mensajes los borró él. El acusado por el contrario sostiene que esos mismos mensajes, que reconoce remitidos por él, le decían a ella "mañana te vas a ir", y que él mismo los eliminó porque prefirió hablar cara a cara posteriormente. La pericial tecnológica practicada y admitida a instancias de la defensa no permite, sorprendentemente, resolver esta controversia: Entre todos los mensajes extraídos del terminal del acusado por los peritos de la defensa se encuentran también aquellos que habían sido eliminados, ya que pudieron todos ellos recuperarse, según los peritos declaran en el juicio oral, (no obstante en el informe pericial se recoge un apartado de las cantidades de conversaciones borrados, mas sin determinación de cuáles sean, o a qué fechas y horas se corresponden): pese a esto, llama poderosamente la atención que no se haya podido extraer de esta pericial, en la que fueron detectados hasta 7000 mensajes de whatssap entre acusado y denunciante, el contenido de los mensajes eliminados en la madrugada del día de los hechos que la denunciante aportó como eliminados, siendo que incluso los peritos concluyan el examen del teléfono con una última conversación de fecha 11 de septiembre de 2019 a las 16:21, asegurando que no se volcaron más mensajes porque no existía más comunicación después de dicho momento.

La existencia de otros mensajes y cuál era su contenido: La testigo víctima niega con rotundidad cualquier otro mensaje por lo que es preguntada, y que supuestamente había remitido al acusado, supuestamente había remitido al acusado, como el de fecha 30 de julio del 2019 del tenor "entré en tu intimidad porque te amaba", asegurando que no son ciertos y no sabe de dónde os han sacado. La ya citada pericial tecnológica de la defensa, pone de manifiesto que un dispositivo hace la extracción física de los mensajes y detecta si hay un software espía, concluyendo que el teléfono del acusado no fue manipulado y que existen unos 7000 mensajes de whatssap entre los números de teléfono del acusado y de la denunciante, aportando en el informe un dossier con todos ellos en lengua árabe.

Además de las reservas lógicas con que debe acogerse el examen de una prueba pericial de parte, se pone de manifiesto que los peritos aceptaron el encargo de la defensa en fecha 3 de febrero de 2021 a instancias del hermano del acusado, afirmando los peritos que en esa misma fecha se les hizo entrega del terminal para la realización de la pericial, siéndoles facilitado el pin con el que fue suficiente para acceder a la memoria del teléfono. Esto deja sin credibilidad que no se accediera a proporcionar ese contenido al Juzgado cuando, en fechas muy anteriores, el acusado fue requerido para ello, con el argumento de que no se podía acceder al terminal porque el acusado estaba en prisión y no podía accederse a la huella digital, y que el pin y el puk no podía recordarlo. En conclusión, no se justificala razón de que el acusado no facilitara la práctica de una comprobación judicial de su teléfono, del mismo modo que lo procuró la víctima.

Además, existen dudas sobre el contenido de los mensajes alegados por el acusado, al no constar una traducción fiable de los mismos. Al respecto, se ha contado con la declaración en el plenario de la intérprete jurado de árabe. Dña. Yolanda. La defensa propone esta prueba con la finalidad de ratificar su traducción de fecha 23 de noviembre de 2020 obrante a los folios 161 a 165 de la causa, y en efecto la intérprete advera como suya la traducción de esos documentos del árabe al castellano. Debe subrayarse que se trata, según la propia defensa (así lo indicó al folio 92 de la causa) de capturas de pantalla efectuadas por el acusado en su móvil y que éste remitió al terminal de su novia Natalia, así como copia traducida de los whatssap que constan en dichas capturas, con la finalidad de mostrar a ésta los mensajes supuestamente enviados por la denunciante al acusado que demostrarían sus sentimientos amorosos hacia él, con mensajes del tenor "mira, soy egoísta en mi amor, ...para mi solamente", "si viene una extraña y dice somos amigos pero yo veo otra cosa". Estos documentos se presentaron por la defensa en la causa en escrito de 5 de enero de 2021, solicitando se incorporaran a la causa por su valor probatorio, ya que se alegaba la imposibilidad de acceder al móvil del acusado. La declaración de la intérprete no evita las dudas y cauteles sobre la procedencia y fiabilidad de dichas comunicaciones, ya que la perito explica que se la remitieron documentos vía email con los pantallazos sobre los que hacer la traducción, en la causa constan meras copias en las que puede verse a veces el nombre de Antonieta y nunca el del acusado, y no aparecen números de teléfono ni fechas de los whatssap. No resulta probado, en definitiva, que se trate de conversaciones mantenidas por la denunciante con el acusado.

De otro lado, y en el acto del juicio oral, se permite interrogar a la intérprete propuesta por un segundo informe, que es el aportado por la defensa como traducción del informe pericial tecnológico, en un dossier encuadernado de forma separada respecto del citado informe pericial, y en el que consta la fecha de 21 de abril de 2021 y aparece el sello de la misma traductora. En dicha traducción consta mensajes como "me he metido en tus asuntos personales porque me enamoré de ti", de 30 de julio de 2019 y otros de contenido similar. La perito afirma no tener consigo estos mensajes y no recordar los mismos, pese a lo cual, cuando se le muestra su firma y sello, los reconoce como suyos, si bien sólo recuerda detalles del primero de los informes, y asegura que no tuvo a la vista ningún informe ni ninguna pericial tecnológica que traducir, y que en cualquier caso se reafirma en que todo lo que tradujo son documentos que le fueron remitidos por email. Además de las dudas que genera el informe pericial tecnológico de la defensa y que ya se han expuesto, no se puede inferir tampoco en este caso con mínimas garantías que la traducción de la intérprete se refiera sin duda al contenido de los mensajes recabados en dicho informe pericial.

Como expone la STS de 7 de febrero de 2023, "Si bien ni el silencio ni la coartada inverosímil del imputado pueden convertirse en indicios fuertes de culpabilidad, sin peligro de lesionar de manera intolerable el derecho a la no auto-incriminación, ello no implica que dichos comportamientos no puedan tenerse en cuenta, bien como indicio o contra indicio, fuente a su vez de prueba indiciaria (doctrina clásica), bien como mecanismo de "refuerzo indiciario de segundo grado" de la solidez probatoria de los medios acreditativos propuestos por las acusaciones ( SSTC 24/97, 54/96, 8/2000 y SSTEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 y caso Averill contra Reino Unido, de 6 de junio de 2000 ), bien como mero "elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios" ( STS, Sala 2ª, de 22-2-2010, íto. jco. 3º)

En conclusión, examinadas las dos versiones enfrentadas expuestas en el plenario sobre lo sucedido el día 12 de septiembre de 2019, la Sala considera plenamente creíble la versión que ofreció la víctima, esencialmente porque no se aprecian contradicciones relevantes en su declaración y el testimonio aparece corroborado por las abundantes pruebas periféricas a las que hemos hecho referencia. Frente a ello se ha analizado las contradicciones en la tesis del acusado y las ausencias probatorias razonablemente evitables, que constituyen contra indicios que refuerzan la lógica y credibilidad de la versión de la víctima.

Concurre prueba más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y poder afirmar sin dudas, la prueba del relato incriminatorio y la autoría del mismo.

TERCERO.- Calificación de los hechos:

Los hechos que se han considerado probados son incardinables en la calificación de agresión sexual en la modalidad de violación, con la circunstancia de prevalimiento de una relación de superioridad, al extraerse de la prueba practicada en el plenario que la víctima no consintió en modo alguno la relación sexual y que el acusado se la impuso con violencia, consiguiendo introducir sus dedos por la vagina y su miembro viril en la boca de la víctima.

Concurre violencia en interpretación del Alto Tribunal con el empleo de fuerza física, el acometimiento, la coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, el empleo de fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Como indica, a modo de ejemplo, la STS 11/5/2019, "la simple oposición por parte de la víctima a la relación sexual, vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación por parte del sujeto activo, ha de derivar la calificación a la agresión sexual ( STS 11/05/2019)".

La violencia se desprende de la propia narración de los hechos ofrecida por la víctima, que ya se ha tenido por acreditada en fundamentos anteriores, y en la que expone que el acusado entró en la habitación con el ánimo de mantener relaciones sexuales con ella, algo que ella no consintió ni quiso, por lo que trató de quitarse de encima al acusado empujándole y zafándose de él, no pudiendo evitar sin embargo que él le introdujera los dedos en la vagina y colocándose encima de ella le impidiera moverse y lograr así introducir el pene en su boca, en una acción a la que la víctima no pudo físicamente sustraerse; la denunciante se vio sorprendida por la inesperada acción del procesado, con la única presencia en la casa de dos niños pequeños y sin que tuviese posibilidad de reaccionar y oponerse eficazmente en orden a poder impedir el acto sexual ejecutado por el procesado.

Es evidente que dicha narración no deja lugar a dudas sobre la ausencia de consentimiento alguno. ya se ha analizado suficientemente que la existencia de consentimiento que alega el acusado no se vislumbra con la prueba practicada.

En este punto debe subrayarse que en relación con el consentimiento de la relación sexual, ha declarado el Tribunal Supremo que "el consentimiento no puede entenderse desde un punto de vista presunto o subjetivo del agresor, sino que lo es de la propia víctima, y expreso y evidenciado de formar clara, no presunta, entendiendo que existe un con sentimiento "a juicio del agresor", y que ello le legítima para tener acceso carnal. El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor..." ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2020).

Con esa misma fecha, señala otra sentencia del mismo Tribunal que "Debe entenderse el derecho de la víctima a decir "no", aunque sea en silencio, o aceptar una relación y rechazar otras, sin que por aceptar una la mujer tenga que existir una presunción de que ... iniciado el consentimiento, éste es permanente, al punto de que la mujer tiene el derecho a decir "no" cuando quiera rompiendo su inicial consentimiento.

La circunstancia de que una víctima acepte una concreta relación no determina que tenga por sí mismo que aceptar cualquiera que se pueda presentar en el mismo momento, o en cualquier circunstancia anterior, o posterior. El consentimiento previo en una relación no determina el consentimiento tácito o presunto respecto a actuaciones posteriores... habida cuenta que cada consentimiento tiene que ser exacto y perfecto respecto a una actuación concreta, sin que exista un consentimiento presunto en actuaciones como la que se analiza en el presente caso. Así, para concluir, la víctima tiene derecho a prestar con sentimiento a unos actos y no a otros. El recurrente no puede sostener un alegato de actuaciones previas de la misma para suponer un asentimiento a los actos posteriores, cuando estos se realizan sin el consentimiento..."

No cabe desconocer que, como contempla el denominado Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, "El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes".

Por su parte, señala la Sentencia del tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2023 que "Recordemos que la nueva LO 10/2022, de 6 de Septiembre integral de delitos contra la libertad sexual recoge en el art. 178 CP "Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del acaso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

Con ello, no se exige en estas situaciones un consentimiento expreso, sino que puede ser tácito, y dependiendo, y aquí está la clave del texto, de las "circunstancias del caso"...

Hay que recordar que con relación a los actos sexuales realizados por una persona hay que fijar varios matices:

1.- La circunstancia de que la mujer quiera realizarlos con una persona no determina que deba realizarlos con otras personas que aparezcan en el lugar.

2.- O que si una mujer con siente a un acto sexual quiera decir que con sienta más veces, incluso con la misma persona, o con otros.

3.- La mujer tiene libertad sexual para consentir un acto sexual y para negarse al siguiente.

4.- Que haya aceptado un acto sexual con una persona no quiere decir que acepte otros actos sexuales con ella o con otros.

5.- No existe una presunción de consentimiento perpetuo de la mujer en los actos sexuales, sino que cada uno de ellos debe ser "renovado" atendidas las circunstancias del caso.

6.- No existe el subjetivismo del autor de que la mujer consiente el acto sexual. Debe quedar evidenciado atendidas las circunstancias del acaso...".

En particular, respecto de la falta de consentimiento sobrevenido, tiene declarado dicho Alto Tribunal que "transmuta la acción sexual en delictiva a partir del momento en que la falta de consentimiento es manifiesta... tal revocación "colma el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. Supone un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en eses momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido". ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022, con cita de las anteriores sentencias 142/2013, de 26 de febrero y 17/2021, de 14 de enero).

Y a la vista de dichas consideraciones jurisprudenciales, aun así, y en cualquier caso admitiendo a efectos dialécticos la hipótesis que plantea la defensa sobre la circunstancia de que la denunciante hubiera podido albergar sentimientos de admiración, cariño o enamoramiento respecto del acusado, incluso admitiendo el supuesto de que hubiera habido relaciones previas entre ellos, debe subrayarse que en el ejercicio de la libertad sexual que constituye el bien jurídico que el Código Penal tiene a proteger con el delito que hoy se enjuicia, cada acto sexual requiere individualizadamente del consentimiento idóneo e indubitado de quien interviene en el mismo, y no cabe imponer en ningún caso actos sexuales no deseados, amparándose en cualesquiera circunstancias preexistentes al acto o en el entendido subjetivo de que el consentimiento podía darse por supuesto a la vista de las mismas.

Además de que se ha probado que el acusado realizó con la víctima un acto sexual inconsentido, en el que empleó violencia, se ha acreditado que dicho acto se cometió en unas circunstancias indudablemente determinantes de una situación de superioridad, por ser el acusado el empleador de la víctima, habiéndoles proporcionado un trabajo como empleada doméstica y cuidando de dos niños pequeños que realizaba a diario, para el cual residía en el domicilio a tiempo completo, en una urbanización aislada de núcleos urbanos, sin salidas o contactos con el exterior, y careciendo de relaciones sociales ni familiares, salvo la que tenía con su hermana que residía en Málaga, al tiempo que mantenía una situación administrativa irregular, todo ello circunstancias que, perfectamente conocidas por el acusado, configuraban una situación de especial dependencia de su empleados y por tanto acentuaban de modo evidente su vulnerabilidad en caso de que éste protagonizara cualquier ataque contra sus biene jurídicos.

Ello justifica la aplicación del subtipo agravado de abuso de superioridad, por concurrir los elementos objetivo y subjetivo del subtipo agravado que dicho apartado contempla.

CUARTO.- De los expresados delitos es penalmente responsable en concepto de autor el acusado, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal.

QUINTO.- Penalidad y ley aplicable.

Las acusaciones instan las penas a imponer en aplicación de lo dispuesto en el Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, como ya se refirió en el fundamento primero. Entonces establecía el artículo 178 del Código Penal lo siguiente: "El que atentare contra la libertad sexual d eotra persona con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años".

Y por su parte, señalaba el artículo 179 del citado Código que "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años".

Finalmente, el art. 1801.4ª establecía la pena de doce a quince años de prisión cuando concurriera la circunstancia siguiente "cuando, para le ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad...".

La redacción de los referidos preceptos ha variado con la reciente reforma legal operada por la LO 4/2023, de 27 de abril, que además ha previsto expresamente en su disposición transitoria primera la legislación que debe resultar aplicable: "1. Los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley orgánica, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrán en cuenta las penas que corresponderían al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código Penal en su redacción anterior a esta ley orgánica y las del Código Penal modificadas por la presente ley orgánica y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad."

A la vista de las modificaciones legales, esta Sala se ha planteado la aplicación de la ley penal más favorable al reo, en aras de garantizar lo establecido en el art. 2.2 del Código Penal, que establece que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo y el art. 9.3 de la Constitución Española, que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras individuales.

Con la redacción actual de los delitos contra la libertad sexual conferida por la LO 4/23. Con esta ley, el elemento del abuso de superioridad pasa con dicha legislación a ser configurador del tipo básico de los artículos 178.2 y 179.2 que resultarían aplicables, (se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima). No obstante, el artículo 180 del Código Penal, después de relacionar las circunstancias de agravación que suponen un incremento de las penas, concluye con la previsión de que cuando en la descripción de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 o 179 se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este código, que establece que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Debe con ello concluirse que subsumiendo la conducta probada en la actual regulación del Código Penal, en concreto en los artículos 178.2, 179.2.2 y 180.1.5ª, y último párrafo de dicho apartado 1, la pena a imponer oscilaría entre los doce y quince años de prisión, no siendo por tanto más favorable esta nueva legislación a la vigente en el momento de la comisión de los hechos, por lo que debe desecharse su aplicación.

No obstante, debe considerarse la circunstancia de la procedencia de aplicar la ley intermedia. Como establece la STS de 1 de junio de 2023, "La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa par el condenado, no obstante la entrada en vigor de la LO 4/2023, de 27 de abril, cuya disposición transitoria primera establece que "los delitos cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esa ley orgánica se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión", porque, de estarse a lo dispuesto en ella, y siendo que, en el caso, los hechos se cometieron cuando estaba vigente la normativa anterior a la LO 10/2022, se estaría eludiendo los efectos favorables de aplicar esta ley intermedia, que no debería perder su vigencia en lo que fuera favorable al reo, pues, como decíamos en STS 583/2013, de 10 de junio de 2013 "la ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudiciales", o con mayor detalle en la STS 320/2018, de 29 de junio, con cita de la 953/2013 del 16 diciembre, y transcribiendo un pasaje de la 692/2008, de 4 de noviembre, se puede leer: "la mayoría de la doctrina científica considera que la ley penal intermedia más beneficiosa debe ser aplicada porque el espíritu humanitario y el texto del artículo 2.2 del C. Penal no lo impiden. Además, se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, pues sería por la tardanza de la Administración de Justicia la que empeoraría su situación", que añade, además, que "el artículo 2.2 del Código Penal permite la retroactividad de la lay penal más favorable, con tal amplitud y generosidad que, aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme, sería factible la retroacción favorable a la aplicación de la Ley penal intermedia cuando sea más beneficiosa para el reo al no registrarse jurisprudencia reciente de signo contarlo".

En cualquier caso, ésta parece ser la voluntad del legislador, porque, no obstante la literalidad de la referida disposición transitoria, en el Preámbulo de la propia Ley Orgánica 4/2023 se dice lo siguiente:

"Es importante advertir que esta reforma solo puede ser de futuro, al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible, por efecto de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma. Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental".

Conforme a todo ello, en el caso que enjuiciamos resulta de plena aplicación dicha jurisprudencia, máxime cuando en el momento del enjuiciamiento estaba vigente dicha Ley intermedia, esto es, la redacción del Código Penal dada por la LO 10/2022. Conforme a esta Ley intermedia, los hechos declarados probados serían incardinables en la calificación de un delito de violación con prevalimiento de una relación de superioridad respecto de la víctima de los artículos 178.2, 179 y 180.1.5ª del Código Penal, y tendrían asignado un marco punitivo de siete a quince años de prisión. Por tanto, resulta más favorable esta nueva legislación que la vigente en el momento de la comisión de los hechos, y por tanto procede fijar la pena conforme a la misma.

Circunstancias modificativas:

En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en particular no concurren las circunstancias agravantes del art. 22.2º y 22.6ª del Código Penal invocadas por la acusación particular, y que de un modo genérico, contemplan la concurrencia de abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias, y el abuso de confianza, elementos que ya se conciben y sopesan en el presente caso de modo especial para integrar los concretos tipos penales que resultan aplicables.

Dicho esto, y conforme a lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal, no se aprecian motivos para imponer una pena superior a la fijada en el fallo, en atención a las circunstancias personales del acusado, que carece de antecedentes penales y a que la gravedad de los hechos ya es tenida en cuenta para la imposición de la citada pena. Procede asimismo imponer la correspondiente pena accesoria contemplada en el artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, conforme a lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la afectación que estos suponen para los bienes jurídicos de la víctima, procede imponer al acusado las prohibiciones de aproximación y comunicación respecto de la víctima al amparo del art. 48.2 y 3 del Código Penal, todo ello con una duración que debe ser por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, como lo es en este caso (apartado segundo del art. 57.1), y así ha de fijarse la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de Antonieta, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo que se considera ajustado sea de diez años, duración proporcionada a la gravedad de los hechos y a la necesidad de que se responda al delito dotando de especial protección a la víctima al haberse cometido el mismo con la prevalencia de una situación de superioridad.

A su vez, y conforme a lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal se debe imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de entre cinco y diez años, estimando adecuada, aplicando los criterios tendidos en cuenta para la imposición d ela pena de prisión y la duración de la misma, fijar el tiempo de aplicación de esa medida en diez años libertad vigilada.

Respecto al delito de lesiones leves previsto en el artículo 147.2 del Código Penal procede imponer la pena de multa solicitada por las acusaciones, por considerarla ajustada las circunstancias de los hechos y el contexto de agresión sexual en que se cometieron.

SEXTO.- El responsable de un delito está obligado a reparar los perjuicios que ha causado con su acción, tal como señalan los artículos 109 y 113 del Código Penal. Este último precepto incluye junto a los perjuicios materiales, también los morales.

Los daños morales ocasionados por abusos y agresiones sexuales son imposibles de traducir a dinero, máxime cuando, como ocurre en este caso, han provocado una huella psicológicas que persiste tras el cese de la agresión, se cuenta con el informe de las psicólogas forenses según el cual la víctima ha padecido como consecuencia de la agresión un DIRECCION002, que en este caso es clasificado como de intensidad grave, que su afectación psicológica es más que perceptible en el plenario, donde la misma ha declarado con evidente dificultad, con la presencia de una psicóloga a su lado, sobre poniéndose a su propio malestar y finalmente concluyendo a duras penas su declaración testifical tras sufrir un desmayo que ha obligado a acordar un receso por la Sala. Debe tenerse en cuenta la circunstancias añadida de la repetición del juicio oral por motivos procesales que constan en la causa, lo que incrementa el malestar de la víctima al revivir nuevamente lo sucedido. Teniendo en cuanta todo ello, y la persistencia de las consecuencias psicológicas descritas por las forenses, se considera ajustada la fijación a su favor de la indemnización de 15.000 euros para reparar el perjuicio global causado.

Por otro lado, procede la indemnización solicitada por las lesiones, en el importe indicado por el Ministerio Fiscal, por ser conforme con el baremo de lesiones en accidentes de tráfico legalmente previsto y que se aplica de modo analógico en lesiones dolosas, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones y los días de curación determinados por el informe médico forense sobre la mismas.

SÉPTIMO.- Las costas procesales causadas se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por imperativo del artículo 123 del Código Penal, sin que exista en este caso motivo alguno para excluir las derivadas de la intervención de la acusación particular. Teniendo en cuenta las acusaciones por tres delitos y la condena final por uno solo de ellos, procede la condena al tercio de las costas y declarar de oficio las 2/3 partes de las costas correspondientes a los delitos en relación con los que se absuelve, como se específica en el fallo.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,