Sentencia Penal 256/2022 del Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 37/2022 de 11 de julio del 2022

PRIMERO.- Con carácter previo se planteo por la Defensa de Pablo, la nulidad de actuaciones, ya pedida en fase de Instrucción, por entender que existen irregularidades en la investigación que vulneran los derechos fundamentales de su defendido, básicamente que se procedió al registro del barco sin que existiera indicio alguno y se introdujo una cámara en un habitáculo, sin base legal alguna, sin que intervenga el Juzgado ni el Letrado de la Administración de Justicia.

Esta cuestión fue resuelta por el Juzgado de Instrucción con el dictado de un detallado y razonado auto que consta al folio 126 y siguientes, auto por cierto no recurrido pro la Defensa, donde se analiza pormenorizadamente la nulidad invocada. Compartimos íntegramente los argumentos del auto y los hacemos nuestros, a ellos nos remitimos y confirmamos la inexistencia de nulidad alguna.

Analizado lo anterior y entrando en la cuestión de fondo, decir que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a tenor del articulo 369.5º del mismo texto legal, al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción. No resulta de aplicación la agravación del articulo 370 del CP, extrema gravedad por empleo de embarcación, por cuanto entendemos que no consta acreditado que se haya empleado la embarcación DIRECCION000 como medio de transporte especifico, de la resina de cannabis, habiendo sido utilizada dicha embarcación para su almacenaje, sin que nos conste que se haya empleado para transportar la sustancia desde un punto en alta mar, hasta el puerto de Roquetas de Mar.

En efecto, el factum describe de manera clara una conducta de almacenaje y transporte pro tierra de sustancias calificadas como estupefacientes en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 y la concreta intervención en la misma del acusado Pablo, consistente en sacar del agua su embarcación- dijo que era de su propiedad y figura como tomador del seguro- subirla a un remolque a nombre de un tercero- Alberto. Dicho remolque estaba dispuesto en un Jeep Gran Cherokee propiedad de un individuo de nacionalidad británica llamado Alfredo, y fue trasladada hacia un descampado, para dejarla allí.

El articulo 368 Código Penal , recoge una modalidad de delitos contra la salud pública, como es el tráfico de drogas (delito de peligro). Este precepto ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes, por las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, en las que la la resina de cannabis aparece en la Lista I y IV como sustancia que no es gravemente perniciosa para la salud. Dentro de las conductas o actividades que se consideran englobadas en el tipo objetivo de este delito, por ir encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, se encuentran tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia preordenada al tráfico. No cabe duda que las actividades descritas en el "factum", se subsume en el tipo penal descrito.

El reproche penal se vera incrementado cuando se pone en riesgo, en mayor medida, el bien jurídico protegido, esto es , la salud pública, a consecuencia de que las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas sobre las que recae la conducta sancionada en el artículo 368 del CP fuesen en cantidad de notoria importancia, art 369.5ª. De estos hechos no responde Rosendo por cuanto, a nuestro juicio, no se ha practicado en el plenario prueba da cargo suficiente en la que fundar una sentencia condenatoria, teniendo esta Sala serias dudas de su participación.

SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido, en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados por las razones que diremos.

Comenzando por la participación en los hechos de Rosendo, conviene recordar que como señalan las S STS nº 25/08 o la nº 575/08 y la nº 152/16 la presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito.

El TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: " Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos" (FJ 2)."

En el presente supuesto debemos enlazar el derecho a la presunción de inocencia con el principio "in dubio pro reo". Sobre este particular, recordar, como es sabido y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia numero 2733-16: " El principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo dirigido al operador judicial en una doble dirección: a) en relación a la norma a aplicar al caso concreto y b) en relación a la actividad valorativa del Juez en relación a la prueba practicada.

En su vertiente normativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal, de las diversas interpretaciones que puede tener la norma, o en el caso de duda sobre cual sea aplicable, debe escoger aquella que sea más beneficiosa para el acusado.

En su vertiente valorativa , tiene por finalidad que el Juez o Tribunal tras la valoración de toda la prueba de cargo y de descargo, si no alcanza el canon de "certeza más allá de toda duda razonable" , bien por la endeblez de la prueba de cargo, bien por la existencia de prueba de descargo que introduce un factor o elemento de duda sobre aquella, debe también escoger la solución más favorable, de ahí la denominación del principio. En caso de duda, ha de estarse, ya desde la vertiente normativa como procesal, por aquella versión que sea más beneficiosa, por tanto, tal principio se lesiona cuando objetivándose en el Tribunal sentenciador una duda, se condena no obstante tal duda, o se aplica el tipo penal más gravoso.

Ahora bien, el in dubio pro reo no debe ser considerado como un expediente para una rápida exculpación. Ciertamente el Tribunal de instancia debe analizar toda la prueba de cargo y de descargo ya que solo en la contradicción propia de todo proceso puede alcanzarse la verdad judicial -- SSTS 291/2011 ; 737/2013 o 11/2014 , entre otras--, y cuando aparezca tal duda, singularmente desde la perspectiva procesal, una duda razonable, entonces debe absolver u optar que en caso de surgir tal duda, debe razonarla convincentemente el Juez, porque toda duda razonable, debe ser razonada. Tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, prima facie y de plano, ha de señalarse que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba suficiente que con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que en grado de certeza plena, revelen la autoría en estos hechos de Rosendo. No esta acreditado, a nuestro juicio, que el acusado hubiera colocado la sustancia toxica en el interior de la embarcación, ni que supiera de su existencia. Su intervención se limitó a ayudar al propietario de la embarcación, Pablo, a sacarla del agua y posteriormente llevarla a un descampado, marchándose del lugar.

En el plenario el acusado ha manifestado que:" Saco el barco del puerto y lo llevo a una calle de roquetas y lo dejaron alli estacionado. Pablo le pidio ayuda, se llevo 50 euros, el no sabia lo que llevaba el barco. El estaba de baja. Iba en el coche que llevaba el remolque. Despues se montaron en un BMW. Alli fue detenido. Ayudo a su amigo porque le gustan los barcos y no tenia nada que hacer. No sabia nada de lo que llevaba el barco. Tienen un amigo en común, no son amigos, amigos. El no estuvo presente cuando el otro hablaba por teléfono. No vio si se entrevisto con alguien. A ellos le ayudaron otros dos para sacar el barco del agua. El llego alli con su amigo, lo recogió y se fue con el también. A Alfredo no lo conoce ni a Clemente, ni a Rosana, no tiene nada que ver con ese barco ni con el Jeep que lo remolco. El no ha estado ilocalizado, estaba en libertad condicional, localizado y acudiendo todos los martes al Acebuche. El ha tenido amplia vida laboral ."

Pablo, en el plenario decidió solo contestar a su Letrado y dijo: " En la fecha de los hechos tenia problemas de adicción de drogas, hacia lo que fuera para poder consumir, problemas que ya tuvo hace tiempo. Los vehículos usados ese dia no eran robados. El dia 5 de julio estaba en el puerto de Roquetas porque quería retirar el barco ya que le fallaba el motor. Tiene el "titulin" y puede salir hasta 2 millas. El barco mide 5 metros, puede recorrer hasta 10 millas. El barco lo usaba para salir con su familia y pescar. En Roquetas el barco estaba alli 3 meses. El barco se lo iba a llevar para el taller y lo puso en una explanada que hay detras del ALDI de Roquetas. Pidio ayuda a Rosendo, que lo conoce del barrio, para amarrar el barco. Al compartimiento no se puede acceder si no es con llave. El dia que llamo al otro acusado le pago una propina por ayudarle. ". Pablo se exculpa a si mismo, en cierto sentido, pero sin duda exculpa a Rosendo. Ninguno de los agentes que declaro en el plenario , relato una intervenciond e Rosendo distinta a la que hemos reflejado en el reltod e hechos probados. Es mero acompañante, sin que conste que sabia el contenido de la embarcacion, razones todas ellas que nos llevan a su absolución.

Siguiendo con la participación de Pablo, la existencia de 10 fardos de arpillera en una embarcación de su propiedad, resulta acreditada, por la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil con num. NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008. No ha ofrecido ninguna explicación minimamente razonable de porque se encontraron dentro de su barco los fardos de arpillera, sugiriendo que la embarcación llevaba 3 meses en el puerto de Roquetas de Mar, y cualquiera pudo introducirla alli, explicación absolutamente ilógica a la que no podemos atender.

El primero de los agentes, dijo: " Intervino en toda la secuencia de hechos. La vigilancia no la hizo el, hay un error. El inicio de su actuación es cuando el detenido sale del puerto y le siguen. El iba con NUM007. Una vez salen del puerto con el remolque lo siguen, ambos iban en el coche, llegan a una calle y aparcan alli. Se quedan fuera de zona y otro binomio ve como se bajan del vehículo. Ellos cubrían la salida. Ellos salen detrás del BMW, sus compañeros le dicen que se bajan del Jeep y se van en un BMW. Los detienen y eran los mismos que iban en el Jeep. Se les dejan marchar. Su intervención termina alli. El barco es trasladado a dependencias oficiales el detecta un doble fondo. In situ con medios técnicos ven que hay fardos y lo trasladan a dependencias, también porque la documentación de la embarcación no se corresponde con su matricula. El vio que al quitar los asientos del barco hay remaches recién puestos, los quitan y ven el hueco del doble fondo. En el BMW hicieron un trayecto de reconocimiento, haciendo llamadas, el no lo ve, se lo dicen sus compañeros. Cuando ya ha hecho esas batidas y sale a la calle, es cuando lo detienen. Ellos estaban alli porque investigan y vigilan puertos y embarcaciones. Estuvo por el puerto dias antes, es su trabajo. No sabe si el barco estaba alli amarrado dias antes. Todo se inicia a las 9.30 o 10.00. cuando estaban registrando el barco en dependencias no llamaron a Pablo porque no era necesario. Es un barco. Los vehículos no tienen nada que ver con Rosendo. A el lo vieron en el puerto, se subió al Jeep y al BMW. No hay documentación que lo relacione con estos hechos, que el recuerde. "

El agente NUM005 fue el encargado de introducir la cámara en la embarcación y dijo : " El junto con tres compañeros, estaban dentro del puerto en labores de vigilancia. Estaban en un servicio ordinario. Vieron a dos personas que sacaban un barco y vieron que cuando llego una patrulla oficial, estos individuos actuaron de forma nerviosa, anómala, intranquilos. A raiz de ahi los observan y los siguen, ven que salen del puerto, lo vieron hablar por el teléfono discutiendo cuando salia la patrulla oficial. Cargan el barco los dos acusados y dos trabajadores del puerto, y lo ponen en el remolque. Dentro del varadero ven a Pablo hablando efusivamente con alguien, haciendo aspavientos por teléfono, y a su lado estaba el otro acusado. Lo siguen y se lo comunican a los compañeros hasta que lo dejan estacionado en una calle. Se montaron en otro vehículo BMW que estaba estacionado en esa misma calle y se marcharon. Se quedaron controlando la embarcación todo el tiempo. Según les dicen sus compañeros ellos niegan tener nada que ver con una embarcación. Usaron un medio técnico - endoscopio- y ven que en un lateral que hay un hueco, por ahi lo meten y con mucha paciencia ven un trozo de hilo azul propios de fardos de arpillera y por eso se la llevan a dependencias oficiales para registrarla. En ese momento solo se sacaba una embarcación. Estaban realizando labores de la unidad. " Los otros agentes vinieron a ratificar lo declarado por sus compañeros y su intervención. Resultan ilustrativas las fotografías de los folios 14, 15 y 33 de las actuaciones.

La naturaleza, el peso y el valor de la sustancia intervenida quedan evidenciados por los informes obrantes a los folios 94, 95 y 143 de las actuaciones, con los que se aquietaron las defensas letradas de los acusados en el plenario, por lo que hacen prueba plena de su contenido.

TERCERO.- De delito contra la salud publica se considera responsable en concepto de autor conforme al art 28 del Código Penal al acusado Pablo , tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La Defensa de Pablo, en via de informe, esto es , en momento procesal no oportuno, alego la atenuante de drogadicción de su defendido. De este modo, privó al Ministerio Fiscal de la posibilidad de efectuar alegaciones sobre este particular. No obstante lo cual y de modo somero indicaremos que no consta acreditada dicha circunstancia con la mera aportación de la documentación unida al Rollo, en la que se especifica que es usuario del centro y fue asistido en 2010, 2012 y 2022, presentando síndrome de dependencia a la cocaina. No consta acreditado que esta posible dependencia- transcurren 10 años en los que el acusado no va al centro- periodo en el que se incluye el año 2021, fecha de comisión de los hechos, con lo que dudamos si efectivamente en la fecha de comsión de los hechos era dependiente a la cocaina, como decimos no consta acreditado que sus facultades volitivas o intelectivas estuvieran en la fecha de los hechos, leve o moderadamente afectadas, o afectadas en cualquier grado. No la apreciamos

QUINTO.- El articulo 368 del CP castiga el delito contra la salud publica objeto de autos con pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud. El articulo 369 dispone la imposición de pena superior en grado cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera, fijando en el num 5º la notoria importancia. De este modo, en atención a la cantidad de droga intervenida que integra notoria importancia, estimamos adecuada la imposición de la pena de prisión de 3 años y 9 meses y multa de 2.000.000 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada conforme al art. 53.2 del Código Penal, todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP). La responsabilidad personal subsidiaria la fijamos en la duración indicada, en atención a lo exorbitante de la multa, que a su vez deriva de la importante cantidad de resina de cannabis incautada, con el consiguiente incremente del riesgo para la salud publica. El CP prevé para otros delitos de menor entidad, el sistema de días multa que se transforma en caso de impago en RPS de duración, muchas veces, mas elevada que la que hemos fijado. Cierto que se trata de sistemas diferentes pero sujetándonos al arbitrio que nos otorga el CP la fijamos en la duración indicada por los motivos expuestos.

Acordamos el decomiso y destrucción de la droga intervenida conforme al artículo 374 del Código Penal, asi como el decomiso de la embarcación, vehículo Jeep Gran Cherokee y su remolque, que han servido para cometer el delito, a tenor del articulo 127 del CP, a los que se dará su destino legal adjudicándose al Fondo de Bienes Decomisados.

SEXTO. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer a los condenados las costas procesales ocasionadas de forma que Pablo abonara 1/2 de las costas procesales declarándose de oficio la mitad restante..

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación