Sentencia Penal 257/2022 del Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 40/2022 de 11 de julio del 2022

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

La participación de cada uno de los acusados debe ser estudiada por separado, pues en realidad, ninguno tiene la misma intervención en los hechos.

En primer lugar, respecto de Bernardo, hemos de señalar, como a continuación expondremos, que tenemos serias dudas sobre su participación.

Las referencias sobre su detención se hacen al folio 11 de las actuaciones, y hemos de señalar en primer lugar que se desconoce cual fue el Agente que lo detuvo y las circunstancias de la misma, pues ni consta en ese folio ni se ha estado en el Plenario el Agente o los Agentes que lo detuvieron.

Sólo tenemos dos versiones, la del Instructor del atestado, que en todo caso sería testigo de referencia, y cuyo testimonio carece de eficacia cuando hubo un Agente que fue el que lo detuvo, y que incluso se limita a decir que fue seguido a través de las cámaras térmicas desde las cercanías del lugar del alijo hasta el de su detención. Estas pruebas ya de por sí serían más que insuficientes para enervar la presunción de inocencia, pero es que además nos encontramos con otras circunstancias que vienen a hacernos dudar aún más de su posible participación.

En primer lugar porque la detención se produce tres horas después del desembarco, en un cruce de caminos dónde se encuentran ya los invernaderos de la zona, a bastante distancia del lugar del desembarco, no consta que esté mojado, se encuentra en un lugar de habitual recogida de trabajadores, y a la hora que se suele hacer, tiene su teléfono móvil consigo y su documentación, y aporta contratos de trabajo realizados en fechas anteriores.

Y además da una versión desde su primera declaración, la misma que mantiene en el Plenario, que es lógica, basada en que iban a recogerlo para trabajar. Versión que acredita su hermano, que fue quien lo llevó al lugar de su detención.

Con todos estos datos, es más que evidente que el Tribunal tenga muchas dudas sobre su participación sobre los hechos enjuiciados, por lo que procederá la libre absolución.

En segundo lugar hacemos referencia a Edmundo. Y respecto de él, si que tenemos datos sobre los agentes que lo han detenido, y en concreto el D-22808-V ha depuesto en el Plenario, manteniendo, que tal y como consta al folio 15 de las actuaciones, se lo encontró con el pantalón y las zapatillas mojadas, relativamente cerca del lugar del alijo, por lo que en principio sí que tenemos datos e indicios para determinar que había intervenido en el descargó de los fardos de la embarcación, pues de lo contrario no habría motivo para llevar la ropa y las zapatillas que llevaba mojadas.

Su versión de que estaba entrenando no es creíble, pues se encontraba muy lejos de la casa, y no hay motivos ni lógica, primero para ir en pantalón largo en el mes de julio para correr, ni que los mismos se encuentren mojados.

Por lo tanto si que consideramos que participó en la descarga de la droga, pues así se desprenden de que su ropa estuviese mojada. Y dado que está acreditado que participó en esta actividad, en forma alguna podemos considerar que sea cómplice, como alternativamente había planteado su defensa.

Por su defensa se solicita que alternativamente se considere que es cómplice del delito.

En la jurisprudencia menor son numerosos los casos en que se califica como complicidad la conducta de vigilar y dar aviso de la presencia policial. Entre otros, SAP de Sevilla (Sección 4ª) núm. 282/2004 de 6 mayo, SAP de Huelva (Sección 3ª) núm. 3/2012 de 18 enero y SAP de Málaga (Sección 1ª) núm. 576/2014 de 27 octubre, pero este no es el caso.

También se hace mención, al menos dentro del interrogatorio al Instructor de las diligencias sobre posibles irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

La cadena de custodia ( Sentencias del T.S. de 3 de diciembre de 2009 y de 27 de enero de 2010) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

Para la STS de once de junio de 2012, la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna, por lo que cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada.

La propia STS de 10 de marzo de 2011, insiste en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría, guardan, conservan y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.

La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con la defensa cuando destaca su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo.Para el examen de esta cuestión partiremos de la doctrina jurisprudencial por ejemplo en STS 1349/2009 de 29 de diciembre (y reiterado en STS 53072010, de 4 de junio), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia, que dice: "Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la " cadena de custodia " no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente " cadena de custodia ", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados", pues así lo refieren los ATS 1724/2012 de fecha 02 de noviembre de 2012 . Abundando en el argumento anterior, el ATS 2510/2013, de 19 de diciembre , dispone que la irregularidad en la cadena de custodia, de haberse producido, no constituye por sí la vulneración de un derecho fundamental, circunstancia que se produciría en el caso de admitir y dar valor a una prueba que se ha producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento. Argumenta, que el protocolo que debe respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino, que denominamos genéricamente " cadena de custodia ", tiene un carácter instrumental y "sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4 de junio de 2010 )".

En todo caso, debemos significar que no es suficiente la mera alegación de la posible irregularidad, sino que, como recoge textualmente la STS 1/2014 , antes citada, "es preciso argumentar con un mínimo de consistencia al respecto". De ello colegimos que el quebranto en la cadena de custodia de cualquier pieza de convicción no puede asentarse en meras especulaciones carentes de cualquier fundamento fáctico y, en todo caso, tal quebranto resultará trascendente si justificadamente permite albergar dudas sobre cualquier deducción, inferencia o valoración que se pueda extraer de ella ( ATS 69/2014, de 16 de enero ).

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 370,3º del Código Penal, al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de 50 fardos y 19 bidones de hachis, con un total de 2070 kilogramos de hachís con finalidad de tráfico, que como haremos mención en su momento, fueron introducidas en territorio español a través de una embarcación. El hachís es una sustancia derivada de la planta "cannabis indicae", estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Por su parte, el art. 370,3 CP, establece que las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al respecto de que la sustancia intervenida llegó a través de una embarcación, nos encontramos con las manifestaciones del Instructor, quien señala en el atestado que fue avisado de la existencia de la embarcación y del rumbo que llevaba, que posteriormente, él mismo vio como se colocaban los fardos cerca de la orilla, y vio por último como había personas descargando de una embarcación. El hecho de que desconozcamos las características de la embarcación, pues se dio a la fuga no impiden la aplicación de éste subtipo agravado, pues si que está acreditado que en la misma venían 50 fardos y 19 bidones, con un total de más dos mil kilogramos de hachis, así como garrafas de gasoil preparadas para que al embarcación pudiera volver.

TERCERO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Edmundo con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

Sobre su participación como autor y no como cómplice hemos de recordar que la STS núm. 524/2017 de 7 julio, con cita de otras muchas, aclara que "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis".

Siguiendo la misma línea argumental, la STS 933/2009 de 1 de octubre describió la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004)-".

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); además, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

La jurisprudencia advierte sobre la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 (sic) de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo).

Así, se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre y 292/2016 de 7 de abril). Asimismo, el ATS núm. 419/2006 de 19 enero proclama que "la intervención de los acusados aquí recurrentes vigilando y avisando a los vendedores de la presencia policial a fin de que pudieran deshacerse de la droga y evitar ser sorprendidos "in fraganti", aunque no lo consiguieran por la rápida intervención de los agentes, encaja en el concepto de "complicidad" en cuanto participación secundaria o periférica de colaboración con los autores".

Pero en éste caso se trata de una persona que interviene directamente en descargar la droga para su traslado a otro lugar, su actuación es imprescindible en la acción, son personas a las que coloquialmente podríamos decir que "tocan la droga", y realizan una labor absolutamente necesaria, ya que sin su intervención el delito nunca se podría consumar, por ello han de responder como autores como ya se indicó.

CUARTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

El articulo 368 del CP castiga el delito contra la salud publica objeto de autos con pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando se trate de sustancias que no causen grave daño a la salud.

El articulo 370.3 del CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el articulo 368 cuando las conductas descritas en el articulo 368 fuesen de extrema gravedad, caso que aquí concurre. En consecuencia, dado el empleo de la embarcación y actuación llevada a cabo por el acusado, estimamos que puesto que su papel es de meros ejecutores, sin un papel de especial relevancia en la organización, la pena sólo debe imponerse en un grado superior a la establecida en el art. 368, pero dada la cantidad de droga intervenida, casi dos mil kilos de hachis, bastante cercano a la extrema gravedad en este aspecto, consideramos adecuada para los autores, la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 4.000.000 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada conforme al art. 53.2 del Código Penal.

Además conforme al art. 370.3° inciso final del Código Penal imponemos otra multa de 4.000.000 euros con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP). La responsabilidad personal subsidiaria la fijamos en la duración indicada, en atención a lo exorbitante de la multa, que a su vez deriva de la importante cantidad incautada, con el consiguiente incremente del riesgo para la salud publica.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.