Sentencia Penal 312/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 206/2022 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Se alza el acusado frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los Arts. Art. 368, párrafo primero, último inciso, y 369.1.4ª del Código Penal solicitando se revoque y se le absuelva con base en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación e infracción del principio in dubio pro reo; 2) subsidiariamente solicita la imposición de la pena mínima, la suspensión de la misma y la revocación de la orden de expulsión.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Denuncia el apelante vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación e infracción del principio in dubio pro reo y error en la prueba, todo ello en íntima relación. Sostiene en su recurso en síntesis los siguientes argumentos:

.- En primer lugar, considera que no ha quedado suficientemente acreditado que el recurrente tuviera conocimiento alguno de la sustancia que se hallaba en un caja dentro del maletero del vehículo que conducía pudiendo deberse este hecho a que el coacusado carece de permiso de conducir.

.- En segundo lugar, no consta que acompañara al acusado en ningún momento a la empresa Seur no existiendo reconocimiento alguno que lo sitúe en la sede de la citada empresa.

.- Considera totalmente insuficientes las pruebas practicadas en el plenario para sostener un pronunciamiento de condena consistentes en que acompañara al coacusado conduciendo el vehículo de un familiar del recurrente, el día 12 de mayo de 2.021, en donde se encontró una caja con tres paquetes conteniendo cogollos de marihuana, que el coacusado fuese visto saliendo de la empresa Seur con otra persona a bordo de un vehículo propiedad del recurrente, y la declaración del coacusado que dice no venir apoyado por ningún otro indicio de prueba y ser contradictoria con lo manifestado por los agentes. La referida prueba dice que es totalmente insuficiente para acreditar la participación del recurrente en los hechos, aludiendo en último lugar al principio in dubio pro reo.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Al hilo del último de los requisitos mencionados, de manera reiterada ha expresado la Sala que es al Juzgador "a quo" a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la juzgadora a quo, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

La sentencia fundamenta sus conclusiones en primer lugar en el resultado de la prueba testifical practicada de los cuatro agentes de la Policía Nacional que comparecieron al acto del juicio.

Así, una vez reproducida la vista oral, se comprueba que en lo que se refiere específicamente al recurrente los agentes de la Policía Nacional refieren los siguiente:

El agente de la Policía Nacional con número NUM000, manifestó que "de la compañía Seur les comunicaron que había un paquete de marihuana por el olor y se produce a la apertura y efectivamente era marihuana. Cuando los agentes van allí le comunican que el olor era llamativo, éste era el fundamental indicio para abrirlo. Se hacen las gestiones con el remitente de los paquetes, la empresa les dice que había enviado otros, se hacen gestiones para identificarlo con las cámaras y se le identifica (al coacusado), se les comunica que había intentado entregar otro paquete pero cuando llegan ya se había ido en un vehículo. Cuando les detienen ya habían ido a Seur y ellos les detienen cuando ya se iban de la empresa".

El agente de la Policía Nacional con número NUM004 manifestó que "de la empresa Seur le dijeron (el 12 de mayo) que acababa de irse el chico con un paquete en el Audi A4 pero que no lo envió, que el paquete olía a marihuana, les dio la matrícula y fueron a ver si lo encontraban y en la rotonda del barrio del Puche lo interceptaron, que volvían de la oficia de Seur, que cuando lo interceptan lo siguen y los detienen a la salida de Retamar." El agente identificó plenamente al recurrente en el juicio como la persona que conducía el vehículo, reconociendo que no intentó huir. Afirmó que "en el maletero encontraron una caja que desprendía fuerte olor a marihuana. Que entrevistados por separado el uno se echaba la culpa al otro. El recurrente les dijo que le había pedido el favor para llevarlo a Seur."

El agente de la Policía Nacional con número NUM005 manifestó que "el día 4 de mayo llamaron de Seur y se desplazan a la empresa, que participó en la apertura del paquete de Seur y que el olor era lo más llamativo y es lo que da lugar a la apertura, que el día 12 de mayo Jose Ángel se mantuvo tranquilo, que cada uno decía que el paquete era del otro, que el paquete también olía muchísimo a marihuana. Que el paquete en el maletero estaba medio abierto, el día 4 se personan en las dependencias de Seur, que cuando llegan no estaban ellos, el día 6 dan un aviso desde Seur y comunican que se ha presentado Juan Ramón y facilitan la matrícula de un vehículo que consultan y comprueban que es propiedad de Jose Ángel, comprobándose además que se les había parado en varias ocasiones a los dos juntos en el citado vehículo."

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el caso que nos ocupa y la declaración de los referidos agentes, como ha podido comprobar este Tribunal visionando íntegramente la grabación del juicio oral, fue clara, contundente, inequívoca, coherente, coincidente entre sí y coincidente con datos objetivos que obran en las actuaciones.

Así, se comprueba a los folios 12 y 13 de la causa que efectivamente y como afirmó el agente NUM005 en el acto del juicio se recibió comunicación de la empresa Seur relativa a que el coacusado se marchó junto con otra persona de sus dependencias a bordo de un vehículo Mercedes de color gris con número de placa ....DDF identificándose como titular del citado vehículo el recurrente y comprobándose que al menos en otras dos ocasiones en diferentes controles aleatorios ha sido parado el citado vehículo siendo los dos ocupantes del mismo los acusados.

No aprecia este Tribunal contradicción ninguna en la declaración de los agentes en sí mismas consideradas, pues fueron coherentes y sin lagunas, fueron declaraciones totalmente coincidentes y complementarias.

Por otra parte, el coacusado D. Juan Ramón manifestó en el acto del juicio que "el 4 de mayo de 2.021 él se personó en las dependencias de Seur que fue allí para ayudar a su amigo no tenía pasaporte en vigor, que eran 10 cajas algunas abiertas y otras cerradas, que fue el recurrente el que le encargó que mandara los paquetes, que son amigos y trabajaban juntos en los invernaderos, que Jose Ángel ese día cuando estaban entregando los paquetes estaba fuera en el coche, que siempre le esperaba en el coche, que el recurrente nunca entraba y siempre le esperaba en el coche, que no sabía que en interior de los paquetes hubiera marihuana, que no percibió el olor de los paquetes. Que fue dos veces a preguntar porque el paquete tardaba y que Jose Ángel se quedaba en el coche, que el siempre le acompañaba. Que el 12 de mayo iban en el vehículo en el que le detienen, que es del cuñado de Jose Ángel que es el que conducía, que dentro del coche el no llegó a ver el paquete porque estaba dentro y Jose Ángel le dijo que esta vez el iba a encargarse de enviar el paquete, que no sabía lo que había en la caja dentro, que no tiene permiso de conducir, que siempre era Jose Ángel el que lo llevaba a Seur, que el no tiene coche, que los paquetes siempre iban en el vehículo preparado para enviar, que el día 12 la caja del coche estaba cerrada, que cuando le detuvieron abrieron la caja, que siempre van en el coche de Jose Ángel que es un Mercedes menos la última vez que fueron en el de su cuñado (de Jose Ángel)."

Si bien la declaración del coacusado procura su autoexculpación lo cierto es que es coincidente con la de los agentes en varios extremos. Así, resulta claro que en varias ocasiones Jose Ángel acompañó al coacusado a la sede de la empresa Seur, siendo coincidentes ambos acusados en que Juan Ramón carece de permiso de conducir, y comprobándose por los agentes que al menos en otras dos ocasiones más, distintas al las del 4, 6 y 12 de mayo, han sido interceptados juntos en el interior del vehículo. Del citado hecho constatado en el que coinciden plenamente el coacusado Juan Ramón y los agentes, se desprende que ambos se desplazaban juntos con asiduidad siendo el recurrente el conducía siempre.

Por otra parte la declaración judicial del recurrente, que por primera vez en el acto del juicio relata su versión de los hechos, es totalmente inverosímil y viene a reforzar los claros indicios de prueba que frente al mismo existen. Así el recurrente en el acto del juicio manifestó que "el coacusado era su amigo, que trabajaban juntos desde hacía un año, que Juan Ramón no tenía permiso de conducir, que cuando iban juntos el recurrente era el que conducía, aunque normalmente no lo lleva a ningún sitio, que una vez lo llevó al hospital y otra en Almería, que le hizo el favor para traerle a Almería pero que los paquetes no los vio, el día 4 de mayo no vio paquetes ni vio nada, que es día el 4 de mayo no llevó a Juan Ramón a Almería, que cuando lo trajo a Almería no vio ningún paquete, que entre el 4 de mayo y el 12 de mayo tampoco le acompañó a Seur para que preguntara por los paquetes, que desconoce porque Juan Ramón dijo esto. Que el 12 de mayo el conducía un vehículo de su cuñado. Que cuando les para la policía el paquete lo saca la policía del maletero, que trajo a Juan Ramón al Puche porque quería ver a un amigo, que él no sabía que había un paquete en el coche, que no cree que fuese de su cuñado ni de Juan Ramón, que éste miente en todo. Que no sabe de quién es el paquete."

Claramente no dice la verdad respecto del hecho de que nunca había llevado al coacusado a Seur pues consta claramente que el día 6 de mayo lo acompañó a la citada sede en su vehículo para interesarse por el estado de los envíos, esto es, el estado del envío del día 4 de mayo que había sido interceptado, (folio 12), y consta acreditado también por la declaración de los agentes que intervinieron en la detención que interceptaron el vehículo que contenía la droga tras haber pasado por la entidad Seur para intentar realizar el envío, siendo la citada empresa la que les avisó. No es cierto, por lo tanto, que nunca llevara a Juan Ramón a la empresa Seur como afirma el recurrente, ni que tan solo lo llevara en su vehículo en dos ocasiones, pues constan al menos cuatro.

Por otra parte también resulta totalmente inverosímil su relato, escuchado por vez primera en el plenario, respecto del hecho de que desconociera el paquete, y el contenido del mismo, que se hallaba en el maletero del vehículo que conducía el día 12 de mayo, pues afirmando que no llegó ni a verlo en ningún momento descartó que pudiera ser ni de Juan Ramón, pues lo hubiera visto meterlo en el maletero, ni de su cuñado, a quien pertenecía el vehículo. Resulta en este aspecto más creíble la versión de los hechos de Juan Ramón que afirmó que el paquete era del recurrente, siendo clara la autoría de ambos respecto del delito por el que vienen acusados.

En definitiva, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del coacusado, la declaración testifical de los agentes, y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

En cuanto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que únicamente puede estimarse infringido el mismo en su aspecto normativo cuando, reconociendo el órgano sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el órgano sentenciador no alberga duda alguna. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (por todas, SSTS 649/2003, de 9 de mayo y 7654/2012, de 20 de noviembre).

Por ello el motivo se rechaza.

TERCERO.- Subsidiariamente, solicita el apelante que se imponga la condena mínima por el delito de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud. En su fundamento de derecho cuarto la sentencia recurrida toma en consideración que el acusado carece de antecedentes penales y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como la cantidad de droga intervenida, en notoria importancia, por lo que las penas previstas para el tipo, que conforme al art. 368 y 369.1.5 se extiende de tres años a cuatro años y medio, concluyendo en la imposición de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 245.698 euros, con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal.

Por tanto, responde no sólo a las exigencias de motivación sino también al principio de proporcionalidad, individualizando las penas muy sensiblemente por encima del mínimo previsto. Ninguna consideración concreta hace el recurrente sobre las razones que, a su entender, imponer tales penas no resulte proporcionado o adecuado en este caso por lo que la solicitud debe rechazarse.

CUARTO.- Por último, se recurre la sentencia respecto al pronunciamiento que contiene sobre la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal.

Concretamente dispone la resolución recurrida que una vez cumplidos dos tercios de la pena de prisión impuesta, se sustituye del resto por expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por plazo de 6 años.

Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: " 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

En el presente supuesto la Juzgadora a quo, a la vista de que consta además que el acusado pese a encontrarse en situación regular en España, tan solo cuenta por permiso de residencia temporal (folio 53), decide una vez cumplidos dos tercios de la pena de prisión impuesta, se sustituya el resto por expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por plazo de 6 años, lo que resulta ajustado al texto legal habida cuenta de que concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, ya que, en contra de lo que sostiene el recurrente, la exigencia es que el autor haya sido condenado a una pena de prisión superior a un año; tal y como sucede en este caso. Además, tampoco se practicó ninguna prueba que demostrara un arraigo laboral o profesional en nuestro país. Por todo ello también debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.

QUINTO.- En ausencia de razones para hacer expresa imposición de las costas, las mismas serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,