Sentencia Penal 156/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 3/2024 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se plantearon como cuestiones previas varios motivos iniciando el análisis de la nulidad de las pruebas obtenidas por la policía nacional al haberse obtenido datos de IP NUM002 sin autorización judicial así como de la información obtenida de la empresa Sonimar Telecom.

Tal extremo debe rechazarse. Tras comunicación de la Unidad central de ciberdelincuencia, NCMEC, en que comunicaba un delito de pornografía infantil identificando IP NUM002 como origen de intercambio, a través de Skype. Dicho IP estaba asignado a la operadora SONIMAR TELECOM S.L., siendo empleada según informe de Sonimar que la dirección del IP estaba siendo utilizada por 26 usuarios. Fue a posteriori y tras comunicación de del grupo PRM de Madrid, a través de investigaciones desarrolladas se tuvo conocimiento de que desde la IP terminada en f 865, se efectuaron descargas de pornografía infantil y requerimiento judicial Digi Spain comunico el titular que utilizo esa IP en esas fechas, siendo el acusado.

Fue a posteriori y una vez identificado Felix, cuando la instrucción policial requirió a Sonimar información sobre el alta y baja del servicio del acusado. Se trato de una mera diligencia policial cuando existía ya identificación del sospechoso.

En relación con la vulneración del art 18 CE por haberse efectuado entrada y registro en el domicilio del acusado recordemos que se dicto Auto de fecha 29/10/22 en el domicilio sito DIRECCION000 donde el acusado tenia contratado Internet, pues en el domicilio que constaba anteriormente de la DIRECCION004, facilitado por las compañías telefónicas, no residía el acusado sino una señora de edad con su cuidadora. Dicho registro se llevo a cabo en presencia del LAJ incautándose material informático, archivos imágenes y videos que representaban a menores de corta edad sometidos a practicas sexuales , penetraciones, felaciones, micciones... El juez de Instrucción en extenso y motivado Auto justifico tal decisión, partiendo de un oficio de los investigadores policiales Grupo VI Ciberdelincuencia de fecha 6 de Octubre de 2021, siendo la medida proporcional a la naturaleza del delito pornografía infantil, en su modalidad de distribución, siendo una medida idónea y adecuada, no tratándose de media prospectiva investigadora, teniendo un objetivo claro, hallar en el domicilio del acusado equipos y soportes informáticos conteniendo material pornográfico infantil. Tal actividad se desarrollaba en ámbitos de intimidad, no existiendo medida menos gravosa. Tal entrada se efectuó conforme establece el art 566 y ss LECr.

Con fecha 1 de Noviembre de 2.022 se autorizo para acceso al contenido se soportes, cámaras y material incautado relacionado con la búsqueda de pornografía infantil y su volcado. No encontramos motivo de nulidad alguno en el Auto autorizante de la entrada y registro y su derivado, auto autorización de volcado de material incautado, art 588 sexies y septies LECR.

-Se plantea como segunda cuestión, infracción del art 324 LECR al haber precluido el periodo de Instrucción de 12 meses sin haberse acordado entrada y registro, declaración de investigado ni prorroga de otras diligencias esenciales. Pues bien, la defensa considera que el periodo de Instrucción se dilataría desde el 2 de Noviembre de 2021 a 2 de Noviembre de 2022. En ese periodo no se habría practicado diligencia incriminatoria frente a su defendido.

Efectivamente la causa se incoo por el Juzgado de instrucción nº 5 de Almeria en fecha 2 de Noviembre de 2021, y en consecuencia y como ya se dijo por el Instructor el plazo de Instrucción, 12 meses según art 324 LECR, debería haber concluido en fecha 2 de Noviembre de 2022. Pero obvia la defensa, que existió una interrupción en tanto que se sobreseyeron las actuaciones. Se dicto Auto de sobreseimiento provisional en fecha 10 de Octubre de 2022 por falta de autor conocido tras la comunicación negativa de la policía, oficio del Grupo VI de fecha 16/9/22, folio 64.

Se reaperturaron las Diligencias en fecha 26 de Octubre de 2022, folio 236, y se dicto Auto de prorroga de la Instrucción por plazo de 6 meses en fecha 2 de Noviembre de 2022, folio 261. Suspendiéndose el plazo entre el Auto de sobreseimiento y la reapertura, 16 dias, concluimos en que las diligencias llevadas a cabo, entradas y registros, autorización volcado, y declaración del investigado , 11 de Noviembre de 2022, fueron realizadas antes del 18 de Noviembre de 2022 y por ende dentro del plazo de 12 meses.

Es cierto que el actual artículo 324 LECrim no regula supuesto alguno de interrupción, pero no se puede concluir en que no existe suspensión del cómputo de los plazos de la investigación judicial mientras el procedimiento se encuentre en estado de sobreseimiento provisional, pues en tal caso no existe investigación alguna en marcha ni, por lo tanto, procedimiento en fase de instrucción cuyos plazos puedan ser computados.

En el supuesto de reapertura de un procedimiento provisionalmente sobreseído se reanudará el plazo que reste de la investigación judicial, debiendo computarse a efectos del artículo 324.1 LECrim el tiempo transcurrido entre el auto de incoación y el de sobreseimiento provisional. (APP Santa Cruz de Tenerife 13/3/23

En relación con el denominado por la defensa del acusado "Auto artificioso" de sobreseimiento, señalar, que en fecha 10 de Octubre de 2022 se dicto el mismo, tratándose de un Auto de sobreseimiento del art 641.2 C.P., es decir por autor desconocido, folio 68, ya que no tenían identificado al autor, existiendo 26 usuarios. Asi lo manifestó el testigo, P.N NUM009, instructor de las Diligencias " llegaron a un punto muerto... en principio no pudieron identificar e individualizar si bien el día 13/3/22, recibieron una información relevante desde el Juzgado nº 45 de Madrid.. les remitieron informes y comprobaron que coincidía con el IP del acusado, pudiéndolo, ya si, identificar.." Constatamos que el Auto de sobreseimiento fue dictado 7 meses después de incoarse las Diligencias, esperando posible identificación de algún sospechoso, por lo que no consideramos que la resolución sea artificiosa.

En igual sentido las manifestaciones del agente P.N NUM010 perteneciente al grupo de investigación de Almeria quien ratifico su informe, añadiendo que no fue sino tiempo después cuando tras colaboración con Estados Unidos tuvieron conocimiento de que una persona había subido 196 imágenes con un IP que provenía de España facilitando datos útiles para la identificación del autor de los hechos, nombre de usuario, cuenta de correo electrónico y direcciones IP desde las que se enviaron los referidos archivos, véanse folios 449 y ss. La identificacion del presunto autor según el testigo se produjo tras la remisión de informes de policía de Madrid obtenida tras autorización judicial del Juzgado de instrucción nº 45, la que permitió verificar la identidad del usuario d ella IP terminada en NUM004 y con la IP NUM002

- Por ultimo en relación con la falta de competencia de la Audiencia, solo destacar que se han calificado los hechos por el Ministerio Fiscal, y se ha aperturado juicio por delito de distribución de pornografía infantil, del art 189.1 b y 189.2 b C.P., horquilla punitiva de 5-9 años de prisión, excediendo pues de la pena competencia de los Juzgados de lo Penal, art 14.2 y 779 LECR.

SEGUNDO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito de pornografía infantil, en su modalidad de distribución de material pornográfico agravado por el carácter vejatorio y degradante , art 189. 1 b y 189.2 b C.P.

El artículo 189. 1.b, sanciona la conducta de quienes produjeren, vendieren, distribuyeren, exhibieren o facilitaren la producción, venta difusión o exhibición por cualquier medio, de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido.

Nos encontramos (así lo establecía, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 ), ante un delito de mera actividad, en el que se produce la perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual de menores como referentes y que perpetúa el atentado a la referida libertad e indemnidad sexual del menor que ya se produjo con su participación, (por su utilización) en el contexto pornográfico, siendo, en definitiva, la finalidad, la tutela de la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños.

Así el tipo objetivo descansa en "la acción típica" (producir, vender, distribuir, exhibir, a facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio) y el "objeto típico" (esto es, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad -o incapaces- aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido) .

Asimismo, ha de señalarse que la pornografía infantil puede definirse genérica y sucintamente, como el material que incorpore a una menor en una conducta sexual explícita, y, en consecuencia, la involucración de menores en actitudes sexuales atribuye al material gráfico ó videográfico el carácter de pornográfico (así lo venía a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007 ) señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006 , que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico, es, a veces, una cuestión compleja, por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc, habiendo sido definido el Consejo de Europa, la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual", admitiendo, la acción típica, una diversidad de modalidades, a modo de ley penal mixta alternativa; producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas citadas actividades por cualquier medio. En este sentido es de señalar que (como viene siendo establecido también por la Jurisprudencia) en el término distribuir o facilitar la difusión (utilizado por el precepto regulador de las conductas como la aquí analizada -artículo 189- 1-a-), encaja además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes P2P (así lo precisaban las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 y de 12 de noviembre de 2008 ), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga como, ulteriormente, mediante su inserción en la carpeta.

Y llegamos a la conclusión, ante la prueba practicada, la pericial tecnológica, documental obrante en Autos, CDs aparecidos como piezas de convicción, variados reportajes obtenidos y pertenecientes al acusado, y la testifical practicada, de que a través de la IP NUM002 de la compañía Sonimar Telecom S.L.y f 865 de Digi Spain Telecom el sr Felix ha descargado y compartido un total de pornografía infantil 196 archivos, poniendo, en ambos casos, la información, material pornográfico, al alcance de un número indeterminado de personas.

Estamos en presencia de un delito doloso y como precisan las SSTS de 17 de febrero y 16 de abril de 2010 se ha de deducir el dolo de cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que el autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de sistemas informáticos, además de la estructura hallada, el número de veces que se compartió, la recepción por otros usuarios etc. Pues bien a la vista del material incautado, una torre de ordenador, 4 discos duros un teléfono móvil, 5.644 imágenes y videos de contenido pornográfico infantil, alguno incluidos en "carpeta oculta", el empleo de dos correos electrónicos, distintos. No podemos pasar por alta una circunstancia a juicio de la Sala, crucial, el acusado hizo constar un domicilio distinto en la contratación de internet, DIRECCION004, del que realmente vivía, y asi lo constata la policía, efectuándose el registro en la sita en la DIRECCION000. Se desprende sin duda intención de ocultar su actividad delictiva.

Esta Sala estima probada la concurrencia del elemento subjetivo dolo, ni siquiera el acusado ha negado conocer que estaba descargando y compartiendo archivos de pornografía infantil, con conocimiento por el acusado del funcionamiento de los programas skype y google photos instalados en su ordenador, sabiendo que al tiempo que descargaba archivos mediante el uso de referidos programas, compartía automáticamente los mismos, poniéndolos a disposición de otros usuarios de las redes de intercambio, no estándose ante descargas de vídeos de pornografía infantil por azar u ocasionales.

-La elevada cantidad de archivos que tenía incorporados en los discos duros que le fueron intervenidos al acusado en la diligencia de entrada y registro, que contenían pornografía infantil., el hecho de ser usuario el acusado desde mucho tiempo atrás de los programas, no hacen sino corroborar la conclusión de la Sala acerca de que conocía que estaba compartiendo material pedofilo

Añadimos que se trata de un delito agravado del art 189. 2 b). por revestir los hechos un carácter particularmente degradante o vejatorio. En tal sentido y entre otras cabe citar la STS nº STS nº 240/2020 de 26-5-2020 (rec 3146/2018):

"Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

En el presente supuesto, convenimos con el Ministerio Fiscal, en este carácter vejatorio de las imágenes de menores, bebes de muy escasa edad, sometidos a penetraciones y felaciones, con la enorme desproporción entre los órganos sexuales de adultos, practicas violentas que representan escenas de violencia sexual y en las que se podía ver a los niños llorando, lo que, sin duda, atados de pies .., que cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante y aberrante, pues se rebaja a los menores de forma especial y cualificada.

En concreto en la IP acabada en f 865 aparece un menor orinando sobre otro, otro archivo bebe con el rostro manchado de semen... y aquellos otros que no reiteramos y que se recogen puntualmente en el relato de hechos al que nos remitimos. Dichas micciones también se observaban en imágenes procedentes de IP NUM002.

Es contundente la declaración del testigo P.N NUM011, que llevo a cabo la investigación y análisis de las imágenes, "eran escenas muy duras, de las peores que ha presenciado en su dilatada carrera".

TERCERO.- A esa conclusión llegamos tras valorar la prueba practicada conforme al art 741 LECr comprobando los archivos que constan en Autos, la testifical de los agentes de policía nacional que colaboraron en la investigación y concluyeron en que el acusado distribuyo tales videos e imágenes., en concretos los ya mencionados P.N NUM012, instructor de la causa, asi como P.N NUM011 ratificando su informe. Los agentes relataron como recibieron de la Unidad central de Ciberdelincuencia de Madrid comunicación de que existía persona que estaba poniendo a disposición de otros usuarios archivos que contenían pornografía infantil a través de Skype y Google photos.

Los agentes, el P.N NUM009 intervino en la entrada y registro del domicilio del acusado y el instructor, fueron nítidos, afirmaron, que, una vez efectuado el estudio del material informático, el acusado distribuyo imágenes tanto a través de Skipe como Google Photos, añadiendo que tras comprobar in situ el material pornográfico descubrieron una carpeta oculta " todo pornográfico" que el acusado poseía.

La conducta no puede ser incardinada en el párrafo 5 del artículo 189 del Código Penal, cuya inaplicación se denuncia, pues dicha modalidad delictiva castiga al que para uso propio adquiera o posea pornografía infantil, y al que acceda a sabiendas a pornografía de esta clase por medio de tecnologías de la información y la comunicación, y el Sr. Felix , mucho más allá de la mera adquisición, posesión y acceso, desarrolló una conducta de difusión y distribución de pornografía elaborada por terceros.

CUARTO.- De tales hechos es autor el acusado Felix conforme al art 28 C.P. según se desprende de las pruebas analizadas en el fundamento anterior, cuyo análisis y valoración se da aquí por reproducidas.

QUINTO.- Alegada la circunstancia atenuante de colaboración por parte de la defensa esta debe negarse. La Jurisprudencia del TS en su resolución de 11 de Abril de 2024 recoge Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º del Código Penal) hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. 6º) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 345/2019, de 4 de julio). Partimos de que el acusado no ha declarado ni en Instrucción ni en e plenario contestando tan solo a las preguntas de su letrado, mal podemos aceptar una confesión. Se dice que en el momento de la entrada y registro e incautación del material de su ordenador, este facilito una carpeta oculta, ello es producto sin duda resignación al percibirse como irremediable la consecución por parte de los agentes de policía del material informatico, no existiendo menor reproche para una atenuación al no haber facilitado la acción de la justicia.

A la hora de individualizar la pena, art 66.1 6º C.P., no concurriendo circunstancia alguna que modifique la responsabilidad penal, teniendo en cuenta la horquilla punitiva del art 189 2. C.P.(5-9 años), habida cuenta del abundante material incautado, la crudeza de las imágenes, la corta edad de los menores, bebes de pocos meses, consideramos adecuada la pena de 6 años de prisión

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor del art. 192.3 del Código penal y atendiendo a la gravedad del delito y las circunstancias concurrentes antes expuestas, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante un tiempo de trece años.

Además, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, se art. 192 al acusado una medida de libertad vigilada, que determinamos en seis años de duración, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal se decreta el comiso del material informático intervenido, procediendo tal y como solicitada el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 127.octies.3 del C.P. en relación con el art. 367 quinquis 1 a), apartados 2 y 3 de la L.E.Crim, remitir los discos duros incautados al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para que procedan al borrado total, seguro e irrecuperable de todos los datos contenidos en los mismos y una vez borrado su contenido, serán entregados a dicha unidad para su utilización en las labores de investigación que viene desempeñando y, de no ser posible lo anterior, se procederá a su destrucción.

SEPTIMO.- Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la L.E.Crim. conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas a los criminales responsables de todo delito o falta, se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.