Sentencia Penal 350/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 159/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Combate la representación procesal de Leticia, el pronunciamiento de condena establecida para ella en la sentencia de primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba, pues la condena se basa únicamente en la declaración del denunciante, con vulneración del principio de presunción de inocencia, tratándose de un encuentro sexual que ha venido manteniendo, no hurtó ni dinero ni sábanas, y la nieta del denunciante puso cámaras por el exceso de gasto de dinero retirado en las cuentas para el pago de los encuentros sexuales, además que fueron denegadas pruebas en fase de instrucción, como el requerimiento de la copia de las cámaras, los extractos bancarios, así como una nueva tasación pericial. De modo alternativo alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, pues en los hechos de 29 de marzo de 2021 los antecedentes penales eran cancelables, pues se trataba de hechos de 2014, juzgados en el año 2017, siendo firme la sentencia en fecha 31 de agosto de 2017. Además, debe apreciarse la atenuante de reparación del daño al haber consignado antes del acto de la vista el importe de 440 euros, no siendo tampoco procedente la aplicación de la agravante de abuso de confianza, siendo procedente la pena mínima.

SEGUNDO.- Combate la representación procesal de Manuela, el pronunciamiento de condena establecida para ella en la sentencia de primera instancia alegando el error en la valoración de la prueba, en la valoración de la declaración del denunciante y de su nieta, pues se trataba de pagos de favores sexuales, así como de la prueba de la policía; también se alega error en la valoración pericial de las sábanas; infracción del art. 234.1 del Código Penal, no hay hurto; infracción del art. 21.5 del CP, por no aplicación de la atenuante de reparación del daño; infracción del art. 22.6 del CP, por la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza; y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se impugnan los dos recursos interpuestos.

CUARTO.- Se alega en primer lugar, en ambos recursos, el error en la valoración de la prueba.

Como se ha reiterado en anteriores resoluciones, es al Juzgador "a quo" a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador "a quo" de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

La revisión del material probatorio nos lleva a coincidir con la Juzgadora a quo en que existe prueba de cargo suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, descartando el pretendido error valoratorio y la vulneración del principio "in dubio pro reo.

Compartiendo la Sala la fundamentación expuesta por la Juzgadora "a quo", pues pese a que las acusadas negaran la autoría de los hechos, tiene en consideración la ratificación de la denuncia por el denunciante, Alvaro, manteniendo de forma constante su versión, "que las dos mujeres subieron a su casa pero era a la hora del desayuno, una de ellas le dijo que si le podía dar el desayuno, pero registraron y mangaron, él estuvo en la cocina acompañando a la que estaba comiendo y cuando se fueron echó de menos unos sobres con dinero. Una estaba con el y le dijo que no cerrara la puerta que iba al piso de arriba. Fue un sobre con dinero", que él no vio nada porque estaba en la cocina, pero que a su piso no han subido otras personas. La testigo nieta del perjudicado, Paulina, ratificó en el plenario que ella vio en las imágenes de las cámaras de grabación que instalaron en el piso de su abuelo a las dos mujeres, le llegan avisos a ella y a su madre y se conectaron y vieron a una señorita entrando y saliendo y sacando cosas y a la otra entreteniendo a su abuelo, escuchó que hablaban de comida. Se vio salir con un sobre, lo que faltó después era un sobre con dinero además de varios enseres, las cámaras se las dieron a la policía, es la primera vez que han saltado las cámaras, las colocaron porque le estaban asediando yendo con él al banco. Además, los agentes de Policía Nacional instructores del atestado y que visualizaron las imágenes de las cámaras, el agente número NUM003, ratificó que visualizó el video entregado por los perjudicados y en las imágenes, se ve claramente a las dos mujeres entrar y salir con sabanas embaladas, la nieta se oía por el video chillarle a las mujeres y decirles que dejaran tranquilo a su abuelo, sacaron huellas y salió positiva la prueba y las

citaron a las dos; y el agente NUM004, ratificó el acta de inspección ocular unida al atestado, manifestando que encontró huellas de una de las acusadas en la puerta dentro de la casa. Además de la visualización de las imágenes, es especialmente esclarecedora como prueba de cargo, percibiendo el modo de actuar de las acusadas a simple vista, y como señala la Magistrada de Instancia, no han aportado aquéllas "un relato de hechos coherente ni coincidente de por qué subieron a casa del señor, ni por qué siendo unas personas extrañas y con relación no cercana lo acompañaron ambas a su domicilio esa mañana, tampoco de por qué una se queda con él en la cocina de la casa y la otra merodea por el resto de estancias de la vivienda que le es ajena, ni tampoco han explicado por qué se llevaron objetos sin el consentimiento del legítimo propietario, por ello, la versión de hechos que ofrecen, no resulta creíble en modo alguno, incluso al ser preguntada una de ellas por le defensa sobre si mantenían relaciones sexuales remuneradas y acordadas con el perjudicado, la acusada no contestó en sentido positivo"

Por otro lado, en cuanto al valor de los efectos sustraídos, pese a lo alegado por los recurrentes sin aportar pericial alguna contradictoria al respecto, pues la pericial de valoración de los efectos fue ratificada por su autora, Doña María Inés, quien en su condición de perito judicial mantuvo la valoración emitida al folio 55 de las actuaciones, y como señala la Magistrada a quo, refirió en el plenario que se puso en contacto con el perjudicado, y le refirió que le fue sustraído un sobre con efectivo y un juego de ropa de hogar nuevo, y que "le dio un valor medio en el mercado porque no le consta el valor exacto, las sábanas estaban sin estrenar, era un juego de sábanas nuevo"; Además, la Magistrada de Instancia señala que la declaración del perjudicado, valorada con la consiguiente inmediación, fue percibida del todo sincera y veraz, persistente en la declaración prestada en sede policial, en instrucción y en el plenario, y ha ofrecido una explicación coherente diciendo que al irse las señoras ha echado en falta un sobre con dinero que tenía en su casa, la testigo lo ha ratificado en el mismo sentido, coincidiendo en que la cantidad que se encontraba dentro del sobre era 400 euros, no queriendo ambos ni exagerar ni reclamar una cantidad desproporcionada, y no encontrando ningún motivo para dudar del testimonio de los dos declarantes que en el plenario prestaron declaración de forma percibida como veraz y sincera.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 2ª, Sentencia 250/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 58/2019, " Es jurisprudencia constante -v.gr., FJ 1.3 ) STS, 2ª, nº 877/2014, de 22 de diciembre ( ROJ STS 5392/2014 )- la que señala que a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable . En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 )".

En el presente caso, la Magistrada a quo, con arreglo a lo anteriormente expuesto, llega a la conclusión de que en el presente caso concurren indicios bastantes para estimar acreditado que las acusadas sustrajeron de la vivienda del perjudicado el dinero y los efectos que se relacionan.

Así las cosas, no se aprecia irracionalidad ni arbitrariedad en la inferencia llevada a cabo por la Magistrada de instancia, por lo llegamos al convencimiento no sólo de la realidad de los hechos denunciados, sino también de su autoría, atribuible sin género de dudas a las denunciadas, así como al dinero y efectos sustraídos.

En definitiva, el error en la valoración de la prueba sobre el delito de hurto ha de decaer conforme a lo expuesto, pues no se aprecia en el presente caso que sea ficticia la verdad apreciada por la Juzgadora "a quo", ni de la revisión de las actuaciones se pone de relieve un manifiesto y palpable error de dicha Juzgadora, que haga necesaria su reforma.

QUINTO.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental en el proceso penal, pues en un Estado social y democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y por ello el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS núm 356/2010 de 27 de abril de 2010).

El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos ( STS de 3-3-06).

Conforma a lo ya expuesto en el fundamento anterior, ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente a la encausado, quedando debidamente acreditada, por esa prueba de cargo, la concurrencia en su conducta de los elementos configuradores del delito de hurto, del art. 234.1 del Código Penal, por el que han sido condenadas las acusadas, tal y como correctamente se expone en la resolución impugnada, y conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores.

Asimismo, ha de ser rechazada la vulneración del principio in dubio pro reo alegado, que sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 63/1993, de 1 de marzo y SSTS de 05-12-2000, 20-03-2002, 18-11-2002 y 25-04-2003), como ocurre en el caso de autos.

SEXTO.- Ambas recurrentes ponen de manifiesto la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza.

Como establece (por todas) la STS núm. 233/2018 de 17 mayo: "(...) La doctrina jurisprudencial considera como criterio pacífico que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia, de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de delitos...."

En el caso, existe un claro desequilibrio entre una situación y otra, cuando nos referimos a la víctima, Alvaro, persona de avanzada edad, nacido el día NUM000 de 1935, con el que las acusadas entablaron amistad aproximadamente un año antes de los hechos, y gracias a esa amistad el Sr. Alvaro permitía el acceso a su vivienda a las acusadas, lo que nos demuestra la experiencia, facilita esta modalidad comisiva, estando justificado ese plus de culpabilidad.

El motivo de recurso decae.

SEPTIMO.- La representación procesal de Leticia, alega asimismo la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, pues en los hechos de 29 de marzo de 2021 los antecedentes penales eran cancelables, pues se trataba de hechos de 2014, juzgados en el año 2017, siendo firme la sentencia en fecha 31 de agosto de 2017.

El artículo 136 del Código Penal, dispone en su apartado 1, que "Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves".

Y en su apartado 2, que "Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

Ciertamente, conforme a lo alegado por la recurrente, los antecedentes penales que refiere, atendiendo a los hechos declarados probados, y la documental obrante en autos, eran cancelables a la fecha de los hechos, pues habiéndose impuesto una pena de 12 meses de prisión, en la interpretación más favorable para el reo quedaría extinguida la pena en fecha 31 de agosto de 2018, y conforme al art. 136.1.b) y 2 del Código Penal, estarían en vigor al menos hasta el 31 de agosto de 2020, cuando los hechos tienen lugar en fecha 29 de marzo de 2021.

Conforme a lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser estimado.

OCTAVO.- También se alega por las dos recurrentes que no se ha aplicado la circunstancia atenuante de reparación del daño, pues se había realizado el ingreso en la cuenta de consignación de los juzgados del importe de 440 euros, en fecha 8 de noviembre de 2022.

La Sentencia del TS 15/9/2022, que el " Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 757/2018 de 2 Abr. 2019, Rec. 2326/2017

"Tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que, entre otras, resumen las sentencias 94/2017, de 16 de febrero o 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remiten a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28 de febrero ; 1517/2003, de 28 de noviembre ; 701/2004, de 6 de mayo ; 809/2007, de 11 de octubre ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1238/2009, de 11 de diciembre ), que se condensa en los siguientes párrafos:

"... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante " ex post facto ", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

a.- El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

b.- El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad".

Con observación de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, habiéndose efectuado la consignación del importe total de la responsabilidad civil, 440 euros, el mismo día del juicio, pero con anterioridad a la celebración de la vista, ha apreciarse la atenuante de reparación del daño, cuando menos como analógica, debiendo apreciarse tal motivo de recurso, lo que se traduce, con observación de los arts. 66.1.7 del Código Penal, atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias agravantes y una circunstancia atenuante respecto de la acusada Manuela, que supone la imposición de la pena prevista en el art. 234.1 del Código Penal, prisión de 6 a 18 meses, en su mitad superior -de 12 meses y 1 día a 18 meses de prisión-, atendiendo a la reincidencia en el delito de hurto, debiendo por ello quedar fijada en la duración de la pena de prisión en 15 meses, y respecto de la acusada Leticia, apreciando la concurrencia de una circunstancia agravante y una circunstancia atenuante, la imposición de la pena en su mitad inferior, quedando fijada en la pena de prisión de 10 meses, de con estimación el parte del recurso de apelación interpuesto por ambas recurrentes, manteniendo el resto de la resolución recurrida invariable.

NOVENO.- En virtud de lo razonado, estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por las recurrentes, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,