Sentencia Penal 324/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 43/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Los del apartado primero integran un delito de incitación al odio por motivos discriminatorios del art 510.1 a) y b) del Código Penal, según el cual "Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Como destaca la reciente STS núm. 488/2022 de 19 mayo, "no es, desde luego, tarea fácil la fijación del espacio de tipicidad de un precepto como el art. 510 del CP (...).

La dificultad se deriva, no sólo de la necesidad de delimitar, en cada caso concreto, qué afirmaciones están amparadas por la libertad de expresión, sino de cuestionarse en qué medida el derecho penal puede ser utilizado como un instrumento para evitar un sentimiento que forma parte de la propia condición humana. La tendencia al odio, la aversión hacia alguien cuyo mal se desea puede definir el estado de ánimo en cualquier persona. Desde esta perspectiva, es obvio que el derecho penal no puede impedir que el ciudadano odie. El mandato imperativo ínsito en la norma penal no puede concebirse con tal elasticidad que conduzca a prohibir sentimientos.

Pero la claridad de esta idea, que ha de operar como inderogable premisa, es perfectamente compatible con la necesidad de criminalizar, no sentimientos, sino acciones ejecutadas con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a conductas que ponen en peligro las bases de una convivencia pacífica con el filtro de esa aversión que desborda la reflexión personal para convertirse en el impulso que da vida a acciones ejecutadas como genuina expresión de esa animadversión que pone en peligro las bases de una convivencia pacífica".

Así, el elemento nuclear del hecho delictivo "consiste en la expresión de epítetos, calificativos o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio", que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad. Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo. El tipo penal requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad" (sentencia citada, así como STS 72/2018, 9 de febrero, a la que remite).

Señala también la STS 47/2019 de 4 Feb que "Lo que es objeto de castigo en los delitos de odio, no puede ser la expresión de una idea, sino cuando se haga de modo que incorporen una provocación al odio, a la discriminación, o a la violencia, infringiendo los valores constitucionales de la dignidad humana y de la no discriminación por causa de nacimiento, origen racial, sexo o religión, o por cualquier otra circunstancia de carácter personal o social a los que se refieren los artículos 10 y 14 de la Constitución ".

Interpretado en estos términos el precepto penal, no cabe la menor duda de que los hechos declarados probados tienen pleno encaje en las dos modalidades mencionadas del tipo penal. Con su intervención activa en las distintas redes sociales reseñadas y, de manera más patente aún, con la elaboración y pegada de carteles en los que de manera expresa y clara se señalaba a los árabes como responsables de la inseguridad ciudadana, instando a los habitantes de DIRECCION000 a que no les alquilasen viviendas ni les amparo, incitó al odio, la hostilidad, la discriminación y la violencia contra ese colectivo con base en motivaciones ligadas a la procedencia, raza y religión, expresamente previstas en el tipo.

En cambio, los hechos declarados probados no integran un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP que pueda ser atribuido al acusado Carmelo, por las razones que luego se expondrán.

B) Los hechos del apartado segundo son constitutivos de un delito de humillación por motivos discriminatorios del art. 510.2 a) y de un delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal.

El art. 510.2 a) castiga a "Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

Siendo aquí aplicables las consideraciones jurisprudenciales más arriba reseñadas, tan sólo cabe añadir que los actos desplegados van mucho más allá de una mera agresión y unos insultos de tinte racista y xenófobo. Teniendo en cuenta el perfil del autor, su proclamada aversión al grupo en el que se integra el perjudicado y, sobre todo, el contexto en que se desarrolla la agresión, en una celebración con simbología y discursos con un claro sesgo discriminatorio, junto con las palabras dirigidas a la víctima, no podemos sino concluir que los hechos tienen encaje en el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal.

El delito leve de maltrato de obra surge por la agresión descrita, que no puede considerarse embebida en el tipo del art. 510.2 puesto que la comisión de éste no requiera el empleo de violencia contra la víctima.

Sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente sobre la autoría, los hechos constituyen también un delito leve de daños del art. 263 del Código Penal. No por los desperfectos causados al terminal móvil del Sr. Emilio, que son más bien una consecuencia no buscada de la agresión, sino por los generados a su vehículo.

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Carmelo, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradora de los tipos penales.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado.

Los exhaustivos y concienzudos informes sobre perfiles y conductas de los investigados (f. 3 y 844), así como el completo informe pericial de inteligencia (f. 1003), emitidos todos ellos por el Grupo de Información de la Guardia Civil y ratificados por su autor en el acto del plenario, permiten tener cumplidamente por acreditada la actividad que al acusado se atribuye en las redes sociales y que ha quedado reflejada en el factum.

De igual modo, la participación del acusado en la confección y distribución de los carteles, así como en las patrullas nocturnas de vigilancia, resulta sobradamente probada merced a la valoración conjunta de distintos medios de prueba. El acta de la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio el 27-5-2020 (f. 793) hace prueba plena de que en él se hallaron numerosos carteles como los que habían sido distribuidos. El acusado trató de justificar la presencia de los carteles en el salón de su domicilio por su costumbre de coleccionar. Sin embargo, el elevado número de pasquines que fueron hallados (111 de un tipo, 120 de otro, 86 de otro, 109 de otro y 6 del último grupo, según el acta) contradice su pobre excusa. Pero es que, además, en el registro también fueron hallados diversos dispositivos (terminales telefónicos y disco duro de ordenador portátil) que, una vez sometidos a examen, resultaron contener archivos datados precisamente el día anterior al de la pegada de carteles y cuyo contenido se corresponde con los mismos. Así resulta del informe de evidencias digitales (f. 1464 y ss, en especial f. 1601 y ss) y lo confirmaron en el plenario tanto el Jefe de la Unidad ( NUM001) como los distintos agentes que llevaron a cabo el volcado y examen de los dispositivos ( NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006). Por si ello no fuera suficiente, el informe de evidencias incluye una serie de audios que fueron detectados en el terminal del acusado en los que éste de manera clara asume la autoría (f. 1568 y siguientes), al igual que se vanagloria de haber participado en patrullas callejeras en las que fueron amedrentados ciudadanos extranjeros.

La prueba practicada no permite tener por acreditado, en cambio, que el acusado estuviera en posesión de las armas halladas en el registro de su domicilio. No se puede ignorar que compartía la vivienda con otra persona, Ezequiel, quien declaró como testigo que las armas eran suyas, insistiendo en que se lo dijo a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. Si se tiene presente que las mismas estaban en zonas comunes de la vivienda y que el agente NUM006 creyó recordar que el Sr. Ezequiel había dicho en el registro que los puños eran suyos o de su abuelo, se suscita cuando menos una situación dudosa que debe ser resuelta en favor del acusado, sin perjuicio de que se ordene deducir testimonio de los particulares oportunos para que se depure la posible responsabilidad del Sr. Ezequiel.

De lo actuado tampoco se puede extraer con el necesario nivel de certeza que el acusado participase en las pintadas del día 4 de noviembre de 2019, pues no hay prueba de su implicación en los hechos.

La participación del acusado en la organización del evento del día 12 de octubre de 2019 es asumida por éste y, en cualquier caso, quedó probada por el informe de inteligencia, la declaración del jefe de unidad y el hallazgo en el domicilio del acusado de la solicitud del permiso dirigido al Ayuntamiento de DIRECCION000 y de la notificación de la respuesta.

El acto concreto de la agresión y los insultos al Sr. Emilio en los términos expuestos quedó también suficientemente acreditado por las testificales del perjudicado y de Daniela, por más que el acusado pretenda negar su participación en los hechos.

El primero relató en el plenario que el día en cuestión un tuvo un incidente con un chico que le empujó; cuando el problema se había aclarado ya, apareció Carmelo y le dijo "me estás arruinando la fiesta", "moro de mierda"; cuando ya se iba el perjudicado, vio que le buscaban entre todos, le pegaron y se cayó al suelo; Carmelo, en concreto, se "enganchó" con el perjudicado, cayendo los dos al suelo; lo interpretó como un incidente racista, pues no ve otra causa por la que le agredieran . El relato, ya de por sí suficiente para incriminar al acusado, ha de ponerse en relación con lo que previamente había manifestado el perjudicado en sede policial (f. 1331) y ante el Instructor (f. 1771), donde atribuyó con más detalle aún la agresión y los insultos al acusado.

Por su parte, la Sra. Daniela manifestó en el acto del juicio oral que estaba en la barra el día 12 trabajando; Carmelo no estaba trabajando tras la barra (en contra de lo que el acusado sostiene); no sabe si era el organizador, a ella la contrató el dueño de la "Escorpio"; a Emilio lo conocía de haber trabajado juntos en verano; Emilio vino y de repente vio que lo agarraron, lo tiraron para atrás y lo echaron al suelo, delante de ella, a un par de metros, no escuchó mucho porque la música estaba muy alta; sólo vio que lo agarraron y dio una vuelta para atrás, ella salió detrás, un muchacho corpulento le abolló el coche; eran 5 o 6 alrededor de Emilio; Carmelo estaba entre ellos; fue el que lo cogió y lo tiró para atrás .

Sin embargo, la prueba practicada no permite tener por acreditado que el acusado golpeara el vehículo del Sr. Emilio causándole daños. Nadie lo señaló en este sentido. En cuanto a los daños en el terminal móvil, hay motivos de orden lógico para pensar que fueron consecuencia de la agresión más arriba descrita, pues se rompió en ese contexto, pero no para identificar en el acusado un ánimo que fuese más allá del de golpear y lesionar al perjudicado.

Disponemos, en consecuencia, de prueba suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado en lo concerniente a los concretos hechos reseñados y a su participación en ellos.

TERCERO.- La prueba practicada no permite tener por destruida la referida presunción constitucional en relación con el acusado Celestino. Tenemos constancia de que estaba en la fiesta del día 12 de octubre y es amigo de Carmelo, pues así lo admite. Sabemos también que, tras el incidente de Emilio, Celestino tuvo un altercado con Teodosio. Celestino le pegó como represalia por el hecho de que el Sr. Teodosio le hubiese empujado o apartado instantes antes en el contexto del incidente con Emilio. Pero lo cierto es que ni el perjudicado, ni el Sr. Teodosio ni ninguna otra persona pudieron confirmar su participación en la agresión del Sr. Emilio, por lo que merece ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la ejecución de los delitos no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Nada se alegó al respecto.

QUINTO.- En orden a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), se estima adecuado imponer a Carmelo las siguientes penas:

Por el delito del art. 510.1 a) y b), 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para profesión u oficio educativo, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por tiempo de 6 años (art. 510.5). Penas que resultan proporcionadas a los hechos, teniendo en cuenta que los mismos se canalizaron y exteriorizaron por distintas vías, redes sociales y pegadas de carteles, así como su repercusión en un pueblo tan pequeño como el de DIRECCION000.

Por el delito del art. 510.2 a), 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 7 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para profesión u oficio educativo, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por tiempo de 4 años ( art. 510.5 CP) y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse por cualquier medio con Emilio por tiempo de 5 años ( art. 48 y 57 CP). Penas que se reputan también proporcionadas a los hechos, habida cuenta del contexto ya descrito en que se produjeron y el hecho de que lograron la intervención de otras personas, hasta el punto de que la víctima se vio obligada a huir, no sin antes recibir golpes tanto en su cuerpo como en su vehículo.

Por el delito leve de maltrato de obra, 1 mes de multa con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros y comunicarse por cualquier medio con Emilio por tiempo de 4 meses ( art. 48 y 57 del CP), penas que resultan proporcionadas a la gravedad del hecho.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Carmelo indemnizará, con los intereses legalmente previstos, a Emilio en la cantidad de 100 euros por los daños en su terminal móvil, conforme a la tasación efectuada, y 2000 euros por daños morales, suma que se valora como adecuada teniendo presente la humillación de que fue objeto el Sr. Emilio, las palabras empleadas, el contexto en que se pronunciaron, a presencia de numerosas personas y en un acto público, así como el hecho de que tuviera que huir precipitadamente, todo lo cual incide en la natural afectación del perjudicado.

SÉPTIMO.- Procede decretar el comiso de los dispositivos electrónicos, las pancartas, los pasquines y demás documentos intervenidos, así como de las armas ocupadas ( art. 127 CP).

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado ha de ser condenado al pago de 3/7 de las costas procesales, declarándose de oficio los 4/7 restantes merced a los pronunciamientos absolutorios.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,