Sentencia Penal 152/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 25/2022 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Denunciaba, en primer lugar, la defensa del acusado D. Roque, en su escrito de conclusiones elevado a definitivo, la vulneración de los arts. 18.2, 24.1 y 24.2 de la CE, relativo a la inviolabilidad del domicilio y tutela judicial efectiva, concluyendo que debe reputarse nulas las actas de vigilancia y especialmente en consecuencia las diligencias de entrada y registro. Realiza las anteriores alegaciones de forma totalmente genérica y estereotipada, sin concretar en qué ha consistido la infracción o infracciones denunciadas y sin que realizara referencia alguna a dicha solicitud de nulidad de las pruebas en el acto del plenario. Resulta imposible tomando como base sus alegaciones en el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, saber que infracción del citado derecho está denunciando el acusado.

La Constitución Española, después de proclamar la inviolabilidad del domicilio, en el art. 18.2 de la Constitución Española dispone que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

Como expresa la STS núm. 115/2002 de 5 febrero, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente STC de 17-1-2002 (...), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella", de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado ( artículo 40 CC ) o jurídico-administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que "ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio", habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que "la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad"". En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías ( STC 228/1997 ), un bar y un almacén ( STC 283/2000 ), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989 ) o los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992 ), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros". En el mismo sentido, STS núm. 484/2004 de 16 abril.

Consta en la causa que los registros realizados en los domicilios de DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 de la localidad de Almería fueron autorizados por Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería de fecha 17 de Febrero de 2.021 (folios 29 a 31 de la causa), resolución en la que no se observa defecto alguno, hallándose adecuadamente motivada con base en los resultados de las vigilancias realizadas en los inmuebles que también constan en la causa y en las que no se observa tampoco vulneración de derechos alguna, siendo imprescindible, adecuada, idónea y proporcionada la medida adoptada para el esclarecimiento de los hechos delictivos investigados, detallando los indicios la resolución.

En suma, contrariamente a lo que se alega, las diligencias de prueba fueron lícitamente obtenidas y la denuncia relativa a la vulneración de derechos fundamentales resulta injustificada.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal.

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede tanto con la cocaína como con la resina de cannabis que fueron intervenidas en la presente causa, conforme consta en el informe analítico del área de estupefacientes y psicotrópicos de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno (folios 211 a 213 de la causa).

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados D. Roque y D. Segundo, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

El acusado D. Roque, no discute el hecho objetivo de la tenencia de la sustancia indicada ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación, reconociendo en el plenario que efectivamente tenía las sustancias que fueron incautadas en la vivienda que tenía alquilada en DIRECCION000, manifestando que las tenía para consumirlas e incluso admitiendo que las vendía para autofinanciarse con las ganancias obtenidas su propio consumo.

Trata de justificar que había comprado las sustancias estupefacientes para su propio consumo y para consumir con sus amigos obteniendo con ellos ingresos para financiar su adicción. Sin embargo, esta tesis, que tampoco excluiría la tipicidad de la conducta, pues se reconoce la venta de estupefacientes, no convence al Tribunal, que considera por el contrario que hay prueba suficiente de que su voluntad no era otra que la de destinarla al tráfico.

Como indica la STS de 7 de noviembre de 2012, haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, "en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011, así como las citadas en ellas".

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio; 1609/97, de 21 de enero de 1998; 16.10.2000; 16.10.2001; 2063/02, de 23 de mayo; 23.5.2003; 851/04, 24 de junio; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre).

El mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011).

En el caso enjuiciado constatamos lo siguiente:

1) La defensa no acredita de forma terminante que el acusado fuera consumidor de cocaína en la fecha de los hechos. Se acogió a su derecho a no declarar en sede de instrucción (folios 135 y 136) y no consta que haya presentado prueba alguna de su condición de consumidor de ninguna de las sustancias que fueron incautadas en la vivienda que tenía alquilada. De ahí que carezca de sustento la aseveración de que pretendía consumir dicha sustancia. Se encontraron dos tipos distintos de droga, sin que el acusado precisara ni siquiera a cuales de las dos sustancias, cocaína o cannabis, era adicto.

2) Se le intervinieron en los registros tanto de la vivienda de la DIRECCION000 que reconoce que tenía arrendada, según manifestó para usarla para estar allí con sus amigos, y en el domicilio de DIRECCION001, donde residía, no solo las sustancias estupefacientes en la primera de ellas, sino además varios utensilios de los comúnmente utilizados para su venta como balanza digital y recortes (folio 113) en la primera vivienda y en donde residía (folios 114 a 116) una gran cantidad de dinero en efectivo, un total de 14.000 euros, una envasadora al vacío, otra balanza y dos armas de fuego, así como munición (folios 32 a 43 de la causa). Los referidos hallazgos son claramente indicativos de la actividad ilícita desarrollada, pues no se conoce al acusado ningún trabajo remunerado que justifique que posea tanto dinero en efectivo, siendo las balanzas, recortes, y la envasadora habitualmente utilizados para esta actividad de tráfico ilícito de estupefacientes.

3) Pero sin duda los indicios determinantes de que el acusado se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes son, por un lado, la gran cantidad de droga aprehendida en el registro de la DIRECCION000, concretamente, conforme se constata en el informe analítico ya referido que obra a los folios 211 a 213, finalmente no impugnado, y que resultó ser cocaína con un peso neto de 93,82 gramos y una riqueza del 63,25 %, resina de cannabis con un peso neto de 45,14 gramos, y una pureza de 33,78 % y cannabis con un peso de 0,52 gramos y una riqueza de 7,57 %.

Las cantidades aprehendidas exceden en mucho, sobre todo en el caso de la cocaína, a la cantidad admitida por la jurisprudencia para el autoconsumo, tal y como ya se ha analizado, a lo que se ha de unir el elevado coste de la droga. Las sustancias aprehendidas son valoradas conforme se desprende del informe que obra a los folios 234 y 235 de la causa, en 7.951,71 euros en el caso de la cocaína y 275,35 euros y 2,82 euros en el caso de la resina de cannabis y el cannabis, lo cual permite también inferir que pretendía destinarla a la venta.

En segundo lugar, al anterior indicio se ha de unir el ya comentado reconocimiento por parte del referido acusado de que la droga aprehendida era para autoconsumo para también para destinarla a la venta a terceros para poder financiar su propio consumo.

No existe duda, y así se ha reconocido por el propio acusado, que pretendía destinar la droga que se le ocupó al tráfico con terceras personas.

Así, en el acto del juicio, D. Roque pese a empezar diciendo que "no es cierto que allí venda sustancias estupefacientes, en DIRECCION000, que la vivienda la tiene alquilada, pero no vive allí, vive en DIRECCION001 y está allí con los amigos y la familia, utiliza la vivienda para eso, no entra allí gente para adquirir sustancias" dijo saber que " se hizo entrada y registro, y se encontró cocaína, hachis, balanza digital y dinero en metálico" y reconoció que "esto le pertenecía, era para él porque él tomaba, vendía a amigos para sacarse el beneficio para él tomarse, para el pagarse su consumo propio, la vendía allí en ese lugar."

Respecto de la autoría del otro acusado del tipo delictivo analizado, D. Segundo, entendemos que también queda acreditada sin género de duda alguno.

El referido acusado negó rotundamente tener relación alguna con las sustancias intervenidas en la vivienda de la DIRECCION000, afirmando que tan solo entró en alguna ocasión en la misma para dejar los alimentos que le pedían sus ocupantes, el coacusado D. Roque, dado que sus padres tienen una tienda de comestibles enfrente, que regenta su mujer, que es donde él trabaja habitualmente, al igual que hace con otros vecinos del mismo barrio.

Así, el referido acusado manifestó, en el plenario que "no trafica con sustancias estupefacientes, no tiene relación con el otro acusado, se conocen de vista de toda la vida, entraba a la casa de DIRECCION000 para llevarle comidas y si le pedía Panini o Coca Cola. Repartía a todos los vecinos del barrio la comida, solo entraba para entregar ultramarinos se quedaba poco tiempo hasta que le pagaba las cosas y poco más. Si no estaba Roque no le pedían nada. Iba cuando le llamaban para llevarle algo, la tienda esá a tres metros, enfrente de la casa, si estaba él le encargaba las cosas."

De forma rotunda afirmó que "nunca ha ido a esa casa sin que estuviera Roque allí, nunca entró con una llave que tuviera a esa vivienda, nunca ha entrado que el recuerde con otras personas a la casa. Le ha dado la comida y se ha salido, siempre ha entrado solo a la vivienda. Le llevaba comida a Roque , estaba con amigos jugando a la consola le pedía varias cosas y se las llevaba, no sabe de quien es la casa. (...) Se dedicaba a estar con su padre en la tienda y a partir de la pandemia ha empezado de encofrador, el les llevaba todo a domicilio el agua, el pan, ... lo llevaba a veces a mano y a veces en bolsas, que eran mas bien verdes. Se enteró que lo buscaba la policía y se presentó de forma voluntaria."

Sin embargo, su declaración lejos de verse aseverada por la declaración de los agentes que han llevado la investigación y que han realizado las vigilancias de la vivienda de DIRECCION000 quedaron seriamente en entredicho, acreditándose, por el contrario, de forma plena en el plenario que el referido acusado se encargaba de la venta de sustancias estupefacientes que se encontraban guardadas en la vivienda de la DIRECCION000 junto con D. Roque, compartiendo entre los dos las funciones de venta en dicho puesto en cuya labor se alternaban, y, si bien D. Roque acudía todos los días al mismo, cuando éste no se encontraba allí era D. Segundo el que atendía a los clientes y les suministraba la droga, que resultó evidente que se encontraba en la vivienda dispuesta para su venta como se puso de manifiesto por las elevadas cantidades de cocaína, resina de cannabis y cannabis intervenidas a las que ya se ha hecho referencia.

Así puede observarse en la diligencia de informe de las actas de vigilancia que obra en la causa a los folios 70 y 71 que en las vigilancias efectuadas en la vivienda de la DIRECCION000, alquilada por el acusado D. Roque (folios 276 y 277) que se trata de una vivienda en la que no reside nadie y que se utiliza como punto de venta de estupefacientes, y en la que D. Segundo se alternaba los días de venta con D. Roque pese a ser éste último el cabecilla. A la citada conclusión llegan el informe policial tras las cinco actas de vigilancia policial que se llevaron sobre la vivienda los días 23 y 26 de octubre, 10 de noviembre de 2.020 y 4 de enero y 8 de febrero de 2.021, y que obran a los folios 13 a 22, constando también las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a varios de los compradores que fueron vistos acudir al citado punto a los folios 23 a 27 de la causa.

De la primera de ellas, realizada en fecha de 23 de Octubre de 2.020, ya se deriva la participación del acusado D. Segundo en la actividad ilícita de venta de cocaína, en este caso concretamente. Así se observa como el referido acusado estaba dentro de la vivienda a las 10:00 horas cuando llegan los agentes y ven salir de allí a las 10:25 horas a una persona que no identifican y después a las 10:45 horas al acusado. Permaneció al menos 45 minutos en la vivienda lo que no se explica para llevar un pedido de alimentos. Después pueden ver los agentes como cuando a las 11:05 horas acude otra persona al punto y el acusado, D. Segundo, que está enfrente en la tienda de comestibles, se acerca y le abre la puerta de DIRECCION000, con sus propias llaves, entrando ambos, y desde la citada hora hasta poco después de las 12:15 horas permanece dentro mientras acuden al punto de venta hasta tres compradores más, pudiendo interceptar a dos de ellos que se identifican y a los que se le interviene cocaína a ambos (actas de aprehensión a los folios 23 y 24) refiriendo el segundo de ellos que la había adquirido por DIRECCION000 al precio de 10 euros.

Esta misma situación, que el acusado D. Segundo entra en la casa de DIRECCION000, es observada en otras ocasiones como, por ejemplo, en el acta de vigilancia de fecha 8 de febrero de 2.021 (folio 21) cuando es el acusado de nuevo el que abre la puerta de la casa de la DIRECCION000 hasta en dos ocasiones, permaneciendo en su interior. No se corresponde su actuación con la versión exculpatoria del acusado pues entra en el punto de venta con su propia llave y permanece en el interior durante un período prolongado mientras acuden a la misma terceras personas por escaso tiempo y a las que hasta en dos ocasiones se les ha aprehendido cocaína tras estar en el vivienda, manifestando uno de ellos que la había adquirido por 10 euros en el citado lugar.

Además de constar documentalmente en las actas de vigilancia a las que se ha hecho referencia la participación en la venta de la droga que se guardaba en DIRECCION000 por D. Segundo, los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario y participaron en la investigación, y concretamente en las citadas vigilancias, también dejaron clara la participación en la conducta de tráfico del referido acusado.

Así, el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM005 afirmó en el plenario que en la referida vivienda de DIRECCION000 " se vio que entraba y salía gente, supuestos compradores, de hecho a algunos que salían de allí se le realizó intervención de sustancias, y se identificó a las personas que frecuentaban el domicilio. Eran dos vendedores, los acusados que se alternaban, entiende que eran los dos porque al que más se le veía era a Roque, al que durante la investigación se veía todos los días era a Roque, que todas las mañanas iba al punto lo abría y se dedicaba a sus asunto. A Segundo se le vio en algún momento vender, tenía enfrente una tienda, como una cochera y aparte el entraba allí y se le vio entrar dentro del punto de droga. Ven en una vigilancia que en una ocasión algunas veces ellos permanecían dentro del punto y otras fuera, en este caso Segundo estaba en su tienda y acompaño al comprador que no vio a nadie en el punto de venta y Segundo se acercó con él y abrió la puerta con su llave y entro con él, vieron como Segundo entraba y salía en otras ocasiones, no le pareció que llevara ninguna bolsa tipo compra cuando entraba en la casa." Pese a que el agente no recordaba exactamente si en alguna de las vigilancias en las estuvo en la DIRECCION000 con algún comprador luego a éste se le intervino alguna sustancia estupefaciente ya hemos visto que así fue y así consta en la documental citada más arriba, aclarando el agente que aunque se documentaron solo cinco vigilancias en realidad se hicieron más.

En idéntico sentido depuso en el plenario el agente de la Policía Nacional con número NUM006 que afirmó que "participó en las actas de intervención de sustancias estupefacientes y en los dispositivos de vigilancia, ratificando el contenido de las actas. En las vigilancias que se hicieron se ve como ambas personas son las que frecuentan como vendedores la vivienda. Intervino en el registro de DIRECCION000. Era el punto de venta, cuando llegan no pueden acceder porque no pueden entrar, hay una perta principal, un descansillo que era donde entraban los compradores y una reja que impide el acceso al punto. A través de esa reja suponen que se hacía en intercambio."

Respecto de D. Segundo indicó en el plenario con claridad también este último agente que "en la vivienda de DIRECCION000 ve entrar y salir a Segundo dos días distintos, en esa casa no había ropa ni enseres de ninguno de los investigados, era solo un punto de venta, en una de las vigilancias el punto de venta esta cerrado y Segundo es el que hace contacto con uno de los compradores y entra en el punto de venta, se interviene la droga y luego de le ve salir a él. En una de las vigilancias sí estuvo bastante rato, en las vigilancias en las que el participa estaba más de una hora dentro, en las dos en las que él participa, Segundo se queda dentro del punto. La persona que va a comprar hace contacto con Segundo entran ambos y en escasos minutos sale el comprador, el acusado se queda dentro."

Por último, el agente de la Policía Nacional con número NUM007 que participó en los dispositivos de vigilancia, concretamente en el que se documenta en el acta de 8 de febrero de 2021 que obra al folio 21 de la causa recordó en el acto del juicio oral que observó como " Segundo, solo, abre la puerta se introduce en el interior un rato, sale y vuelve a entrar y estando él dentro ven ven que se acercan allí diferentes personas." En idéntico sentido el agente de la Policía Nacional con número NUM008, que también participó en el dispositivo de vigilancia del 8 de febrero, afirmó en el plenario que D. Segundo "llega a la DIRECCION000 abre, entra dentro, al poco sale, va a DIRECCION002 y vuelve a entrar en DIRECCION000 y cuando está dentro entran varios compradores."

De la declaración de los agentes que participaron en las vigilancias de la DIRECCION000, en la que se intervinieron las sustancias estupefacientes durante el registro, siendo muy claros los agentes que estuvieron también en el mismo respecto de que allí no vivía nadie, no había enseres personales y se trataba de forma clara de un punto de venta de droga, tanto por la afluencia de compradores como por las intervenciones realizadas a los mismos, siéndoles aprehendida droga, tanto cocaína como hachís, tras salir de la misma, se deduce claramente que además de D. Roque que tenía arrendada la vivienda y acudía a ella diariamente, D. Segundo se alternaba con él para atender a los compradores que acudían al puesto de venta de droga, abriéndolo con su propia llave y permaneciendo en él durante la vigilancia observándose a varios compradores que acudían a él.

Ninguna duda cabe, por lo tanto, de la participación de los dos acusados en los hechos respecto del delito de tráfico de drogas.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son además constitutivos de un delito de defraudación del fluido eléctrico del art. 255.1.3º del Código Penal, respecto del acusado D. Roque, resultando autor del mismo conforme a los preceptuado en los artículos 27 y 28.1º del Código Penal.

El artículo 255 del Código Penal castiga al "que cometiere defraudación, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3ª) Empleando cualquiera otros medios clandestinos." Por lo tanto, el precepto tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, esto es, mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtiene mediante el enganche concreto realizado en la vivienda de DIRECCION000, que fue objeto de registro judicial, y por otra parte la acción por parte del acusado D. Roque, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se ha beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el "enganche" pues lo cierto es que se han aprovechado de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del Código Penal.

La vivienda de DIRECCION000 estaba alquilada por el acusado D. Roque, tal y como él mismo ha reconocido en el plenario, constando contrato de arrendamiento que obra a los folios 272 y 273. El citado contrato tiene fecha de 14 de Julio de 2.016 y en el mismo se indica muy claramente que el precio o renta no incluye, entre otros, los gastos de luz y agua, que serán de cuenta del arrendatario, D. Roque. No es cierto, como el citado acusado manifestó en el plenario, que tuviera la vivienda alquilada desde hacía poco tiempo- habían transcurrido más de cuatro años- siendo claro que según el contrato él debía hacerse cargo del pago de la energía eléctrica cada mes, no resultando posible que no tuviera conocimiento, dado el tiempo del arriendo, de la inexistencia del enganche, con independencia de quién lo hubiera ejecutado materialmente.

En este caso es evidente que el acusado conocía y se beneficiaba de un suministro que no abonaba, siendo indiferente que hubiera sido él o no el autor material de la conexión a la red general. Ya la STS de 29 de enero de 1982 establecía que quienes se beneficiaban y aprovechaban de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por sus propias manos, o por su encargo, lo que es irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta, puesto que el sujeto activo del delito de defraudación del fluido eléctrico es aquella persona que se beneficia conscientemente del fraude, cualquiera que sea el autor material de la conexión a la red eléctrica; y que la cualidad de beneficiario recae en el acusado dada su condición de arrendatario de la vivienda en donde se localizó el enganche eléctrico ilegal. Es inverosímil creer que no conociese la situación ya que estaban disfrutando de electricidad sin pagar ninguna cantidad pese a que por contrato está obligado a ello.

Obran en la causa a los folios 178 a 181 informe del suministro de la vivienda de DIRECCION000 encargado por empresa suministradora E-DISTRIBUCIÓN en el que se comprueba la existencia de una anomalía consistente en un enganche directo a la red de la distribuidora E-DISTRIBUCIÓN, Redes Digitales SLU, en el que se calcula el consumo a facturar en la cantidad de 1.870,99 euros, siendo ésta la cantidad que resulta también del informe pericial judicial de valoración que obra en la causa a los folios 208 a 210.

La conclusión antes alcanzada quizá debiera ser la misma para el caso del enganche detectado en la vivienda sita en la DIRECCION002 de Almería, sobre el que se informa también por la empresa suministradora a los folios 171 a 177 de la causa y que se valora igualmente en el informe pericial judicial de Dña. Herminia ya referido (a los folios 208 a 210). No se formula, no obstante, por el Ministerio público concreta acusación por este hecho, refiriendo tan solo las conclusiones provisionales elevadas a definitivas el suministro eléctrico del inmueble de DIRECCION000 al que en exclusiva se refiere el párrafo segundo al que remite el tercero del escrito acusatorio. Ninguno de los hechos por los que se formula acusación se refiere al supuesto enganche ilegal de la DIRECCION002, también objeto de registro, donde residen personas que no han sido acusadas finalmente en este procedimiento.

Se trata de atribuir la participación en los referidos hechos, la defraudación del suministro eléctrico de DIRECCION000, al también acusado D. Segundo. Sin embargo, en el caso del referido acusado la acusación no puede prosperar dado que pese a que haya quedado constatado que el citado acusado participara junto con D. Roque en la venta de sustancias estupefacientes, de las vigilancias realizadas no puede inferirse que conociera las circunstancias del suministro eléctrico del referido inmueble pues resulta constatado que nadie vivía en él y D. Segundo no consta que interviniera en ningún momento en el contrato de arrendamiento no teniendo por qué conocer las circunstancias del mismo, como sucede con D. Roque, pues no guardan relación con su actividad que no era otra que alternarse y auxiliar a D. Roque en la venta de estupefacientes en el punto de venta de DIRECCION000. Por ello, debe absolverse a D. Segundo del referido delito de defraudación del fluido eléctrico.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son, por último, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 y 2.1º del Código Penal, respecto del acusado D. Roque, resultando autor del mismo conforme a los preceptuado en los artículos 27 y 28.1º del Código Penal.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, la doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 555/2.007, de 27 de Junio ) lo considera un delito permanente, en la medida en que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder, y se mantiene hasta que se desprende de ella. Como delito formal que es, no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, si bien algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia), consistente en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas es elemento normativo que afecta más bien a la antijuridicidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el "animus possidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición pese a la prohibición de la norma ( SSTS nº 709/2.003 y nº 201/2.006 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS de 8.2.2000 ), bien entendido que, aunque el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta, y no como una posibilidad inmediata del arma. Por ello, el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado, sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, que se pone en grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia. Es un delito de propia mano, que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos -en concepto de tenencia compartida- a todos aquéllos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

En el registro realizado en la vivienda de la DIRECCION001, donde residía el acusado D. Roque, tal y como reconoce, fueron intervenidas una pistola negra de la marca Grand Powed del calibre 9 mm corto con el número de serie borrado y con dos cargadores y una escopeta de la marca Benelli del calibre 12, con número de serie NUM009 además de abundante munición, concretamente 138 cartuchos que podía ser empleados para la pistola y 444 cartuchos para la escopeta. Así se comprueba en el acto de entrada y registro que obra a los folios 40 a 43 de la causa y así lo reconoció también el propio acusado que dijo que eran de su propiedad, si bien trató de escusar la posesión de las armas porque tenía miedo al haber sido víctima de un homicidio años atrás un familiar suyo.

Las referidas armas fueron objeto de informe, no impugnado, por el Área de Balística Forense del Cuerpo Nacional de Policía, obrante a los folios 146 a 155 de la causa, de cuyas conclusiones se desprende que la escopeta Benelli, que figura como sustraída, se encuentra capacitada para el disparo y precisa para su tenencia y uso licencia de armas y guía de permanencia.

Igualmente se concluye que la pistola marca Grand Powed está capacitada para el disparo, lleva el número de serie borrado por lo que se desconoce su procedencia legal e igualmente precisa para su tenencia y uso licencia de armas y guía de permanencia.

Se concluye también en el informe que los cartuchos que se aprehendieron en el registro realizado estaban en buen estado de conservación y si percutir y que 444 podía ser disparados por la escopeta Benellli intervenida y 138 de ellos podían ser empelados en la pistola intervenida.

Por último, el citado informe también concluye que el acusado D. Roque carece de licencias de armas en vigor, así como de armas de fuego a su nombre.

Concurre además en este caso el punto 2 del artículo 564 del Código Penal que castiga con penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados; 2.ª Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español; 3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Concretamente en este caso concurre el supuesto previsto en el apartado 1º dado que del ya comentado informe pericial se constata que una de las armas incautadas, concretamente la pistola negra marca Grand Powed tenía el número de serie borrado lo que no permitía conocer su procedencia legal.

No resulta en este caso de aplicación el art 565 del Código Penal, puesto que no se evidencia la falta de intención de usar el arma. Nos encontramos según el informe ya aludido, con una pistola con número de serie borrado por lo que se desconoce su procedencia, y una escopeta, así como con abundante munición que podía ser utilizada para una y otra en posesión del acusado. Siguiendo el informe se dice que las dos armas se encuentra en perfecto estado de conservación, que no han sido objeto de manipulaciones que supongan cambios de sus características originales estando capacitadas para el disparo, estando el acusado en posesión de munición compatible con ambas.

No es aplicable el art. 565 del Código Penal que prevé que: "Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos." No hay motivo alguno que excluya la falta de intención de usar la pistola y la escopeta. Se trata de dos armas de fuego potencialmente letales, dotadas de nutrida munición, y cuya finalidad, con una alta probabilidad, era proteger la actividad ilícita de la venta de droga que ha quedado acreditado que desarrollaba el acusado.

Se pone de manifiesto la inviabilidad de la aplicación del art. 565 del Código Penal en tanto que según reiterada Jurisprudencia, por todas STS 85/2019, de 19 de febrero "exige que exista evidencia, no una posibilidad, de que las armas no estaban destinadas a fines ilícitos" y ello no ha sido objeto de prueba por la defensa en este caso.

Tal atenuación no puede ser apreciada. No existe la menor evidencia de que la pistola y la escopeta incautadas no estuviesen destinadas a fines ilícitos. Precisamente concurren vehementes indicios de lo contrario; elementos en que ha reparado la Sala Segunda en la precitada Sentencia 594/2019: de un lado, la gran cantidad de cartuchos intervenidos (138 cartuchos que podía ser empleados en la pisto,a y 138 cartuchos que podían ser empleados en la escopeta), lo que lleva a la consideración de que la tenencia de tales armas solo podía tener como fin su uso, careciendo de número de serie además la pistola por haber sido borrado con la finalidad de poder seguir su rastro.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal respecto de los acusados.

Alega la defensa la concurrencia de la atenuante de confesión así como la concurrencia de la atenuante de miedo insuperable respecto del delito de tenencia ilícita de armas. Realiza tales alegaciones y peticiones subsidiarias en su informe final, que no en sus conclusiones definitivas como debiera haber hecho, sin dar la oportunidad al Ministerio Fiscal para alegar respecto de las mismas ocasionando con ello que las cuestiones planteadas no fueran oportunamente debatidas.

Señala la STS de 18 de Abril de 2002 que "hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando "cuestión nueva", es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos" .

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 cuando dice: "la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 dice: " El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero, que "La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis"".

En el caso presente nada alegó la defensa ni en la calificación provisional, ni en el trámite de conclusiones definitivas, donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, e interesó la aplicación de las atenuantes referida por vía de informe, momento procesalmente inadecuado, sin que del relato de hechos probados que no ha sido modificado en sentido alguno por la defensa pueda concluirse la apreciación de ninguna de las atenuantes alegadas, por lo que nada debe resolver este Tribunal sobre la misma.

Además, pretende que se aplique en este caso la circunstancias atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal cuando su aplicación en este caso no cabe ni tan siquiera como analógica habida cuenta que pese a que los agentes manifestaron que el acusado colaboró durante el registro y la detención, haciendo entrega de las armas, resulta claro que lo hace cuando ya ha sido informado que se va a proceder con el registro de los inmuebles judicialmente acordado con lo que el hallazgo de las sustancias estupefacientes y las armas era ya inevitable, sin que haya confesado ninguno de los delitos por los que viene acusado de forma plena ni siquiera en el acto del juicio oral donde solicita la libre absolución, con lo que difícilmente puede hablarse de confesión tardía, que, como es sabido, no siempre operará como atenuante analógica, pues no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas ( STS 1063/2009, de 29 de octubre).

Todo ello evidencia que no estamos ante una verdadera confesión que pueda reputarse útil, a lo que se añade que el reconocimiento de los hechos no es pleno y se produce cuando ya se ha acordado el registro y van a ser hallados tanto las sustancias estupefacientes como las armas, que el acusado reconoce de su propiedad si bien, trata de justificar su posesión bien por su adicción o bien por el miedo que siente por la muerte de un familiar, con lo que se produce ante la existencia de una sólida prueba de cargo y sin que sea plena, por lo que queda en entredicho su utilidad, no haciéndose acreedora, en consecuencia, de la causa de atenuación.

Tampoco puede hablarse en este caso de la concurrencia de la circunstancia atenuante de miedo insuperable del art. 21.1 del Código Penal en relación con el 20.6 del Código Penal, dado que más allá de la referencia hecha en el plenario por el acusado a que hace algún tiempo resultó asesinado un familiar del mismo en la zona que era conflictiva y éste tenía miedo, en absoluto se han acreditado ni la relación que existía entre ambos ni las circunstancias de su fallecimiento.

El miedo insuperable tiene como elementos característicos: 1) que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse; 2º) que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados; 3º) que el mal causado no sea superior al temido; y 4º) la insuperabilidad del miedo, es decir, la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiese podido neutralizarlo o dominarlo ( STS 28-6-2005 ).

Se evidencia lo infundada de la pretensión del recurrente que poseía dos armas en perfectas condiciones de uso sin la correspondiente licencia ( arts. 3, 88 y 96 del Reglamento de armas aprobado por R.D. 137/1993 ), una de ellas con el número de serie borrado, además de abundante munición para las mismas, sin que pueda hablarse de la concurrencia de la atenuante invocada, toda vez que no existía un foco de miedo real, acreditado e inminente que provocase una anulación volitiva en el sujeto, sino una mera hipotética y abstracta posibilidad de ser víctima por dedicarse a una actividad ilícita en una zona conflictiva.

SÉPTIMO.- El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud tiene prevista en su modalidad básica una pena que va de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito ( art. 368 CP).

Procede imponer al acusado D. Roque dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, dentro de la mitad inferior pero sin que se justifique imponer la pena en su mínimo legal en este caso, habida cuenta las circunstancias de los hechos que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 24.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 24 días de arresto sustitutorio.

Respecto del referido acusado D. Roque, por el delito de defraudación de fluido del art. 255.1.3º del Código Penal, castigado con pena de multa de tres a doce meses, se le impone le pena solicitada por el Ministerio Fiscal de multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, habida cuenta la cuantía total defraudada, cercana a los 2.000 euros, lo que hace que se aplique una pena dentro de la mitad inferior pero cercana a su máximo, siendo la cuota diaria de la multa, 12 euros, adecuada a la capacidad económica del acusado en cuya vivienda se encontró una importante suma de dinero en efectivo producto de la venta de sustancias estupefacientes.

Por último, al referido acusado, D. Roque, por el delito de tenencia de armas prohibidas del art. 564. 1.1º y 2º y 2.1º del Código Penal, castigado con penas de prisión de dos a tres años de prisión, pese a que se solicita por el Ministerio Fiscal la pena máxima no se encuentran razones para ello pues no consta que las armas hayan sido utilizadas en realidad, tampoco la mínima dado que se trata de dos armas así como de abundante munición, existiendo una alta probabilidad que su finalidad fuera usarlas dada la actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaba el acusado, siendo proporcionada la imposición de la pena de prisión de 2 años y 8 meses, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Procede imponer al acusado D. Segundo, por el delito contra la salud pública ya estudiado, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero no se trataba del cabecilla en este caso sino que servía de apoyo y se alternaba con el coacusado en la venta de drogas en DIRECCION000, la pena de tres años y seis meses de prisión, dentro de la mitad inferior pero sin que se justifique imponer la pena tampoco en su mínimo legal en este caso, habida cuenta las circunstancias ya referidas de los hechos que se vendían sustancias estupefacientes distintas a un nutrido número de compradores que acudían al punto de venta, tal y como pudo comprobarse en las vigilancias realizadas. Impondremos igualmente la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 24.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 24 días de arresto sustitutorio.

OCTAVO.- Conforme al artículo 127.1 del Código Penal, "toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

El artículo 374 del Código Penal establece que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:

1.ª Una vez firme la sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

2.ª Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación del art. 374 del CP procede acordar el decomiso de la droga intervenida, que será destruida si no lo hubiere sido ya, así como el dinero intervenido fruto de las ganancias de la venta de estupefacientes careciendo su titular, D. Roque, de otra fuente de ingresos conocida, y también las armas y munición intervenidas y que eran poseídas de manera ilegítima por su titular, a los que se dará el destino legal establecido.

Respecto del comiso del vehículo con matrícula NUM004, solicitado por el Ministerio Fiscal, se solicita el mismo sobre la base de que se trata de un instrumento utilizado para el tráfico ilícito realizado por el acusado, no por ser ganancia del mismo.

Pese a que quedó acreditado que la citada motocicleta era propiedad del acusado, D. Roque, aunque su titularidad legal corresponda a su sobrino, D. Victorino, que pese a ser llamado no ha comparecido al acto del juicio, así como que era usada con frecuencia por D. Roque, pues los agentes que depusieron como testigos así lo manifestaron, no puede concluirse de forma fehaciente que fuera utilizada para el tráfico de estupefacientes. Y ello porque pese a que en varias ocasiones fuese visto conducir la motocicleta de su casa al punto de venta, no siempre acudía a bordo de la misma sino que otras veces iba en coche. Así lo declaró, por ejemplo, el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM005 que pese a que afirmó en el plenario que "durante la investigación al que se veía todos los días era a Roque, que todas las mañanas iba al punto lo abría y se dedicaba a sus asuntos" y que "la motocicleta estaba donde estaba Roque si estaba en su casa aparcada abajo. Se levantaba por la mañana cogía la motocicleta y se iba al punto y la dejaba aparcada en el punto, quien la utilizaba habitual y diariamente era Roque, luego se vio que estaba a nombre de un familiar." También reconoció que "a veces cogía el coche y a veces la moto."

De las palabras del agente en el plenario cabe concluir que para sus desplazamientos no solo utilizaba la motocicleta intervenida sino también un automóvil sin que pueda determinarse que la referida motocicleta fuera utilizada por el mismo para su actividad de tráfico de sustancias estupefacientes de lo que no existe prueba fehaciente alguna.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados serán condenados al pago de las costas procesales, si bien la absolución por uno de los cinco delitos por los que se acusa, del que venía acusado D. Segundo, conlleva la condena al mismo de tan solo 1/5 de las costas devengadas, mientras se impone al acusado D. Roque el pago de 3/5 de las mismas declarando de oficio 1/5 de las costas devengadas.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal,