Sentencia Penal 384/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 67/2021 de 02 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución y de que se acusa a Gaspar son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: 1º) un delito consumado de abusos sexuales a menor de 16 años del art 183.1 del Código Penal en la redacción dada por L.O. 1/2015; 2º) un delito de abusos sexuales en grado de tentativa del art. 181.1 en relación con los art. 16.1 y 62 del Código Penal en su redacción originaria; 3º) un delito de exhibicionismo del art. 185 del Código Penal; y 4º) un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal, en la redacción dada por L.O. 1/2015, en grado de tentativa, en aplicación de los art. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo Legal.

Respecto del delito de abuso sexual, ya sea el sujeto pasivo menor de dieciséis años o mayor de esa edad, el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, como la 35/2009 de 5 de enero y la 1205/2009 de 5 noviembre, que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: a lo primero se refiere el art. 183.1 del Código Penal (en la redacción introducida por LO 1/2015, vigente al tiempo de los hechos), de aplicación al caso enjuiciado, cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de dieciséis años pues la falta de desarrollo psicofísico, constituye causa física y orgánica que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual, siendo precisamente esta modalidad la que el Ministerio Fiscal aduce para sustentar sus pretensiones punitivas en el presente caso, tanto por lo que respecta al delito consumado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, por aplicación del art. 183.1 en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, del que fue víctima Melisa, que contaba en aquel entonces quince años de edad, como en el delito base de abusos sexuales del art. 181.1 del C. Penal en su redacción originaria en grado de tentativa conforme a los art. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo Legal de que ha sido víctima Natividad, que contaba diecisiete años de edad, ya que el acusado Gaspar, de forma súbita y sin el consentimiento de las dos jóvenes, con evidente ánimo lascivo, tocó el pecho de Santiaga e intentó hacer lo propio con Natividad, sin llegar a conseguirlo, gracias a la rápida intervención de un amigo de ellas, Jose Antonio, que se interpuso para impedir al sujeto lograr su propósito libidinoso.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de exhibicionismo de que asimismo se acusa a Gaspar, el art. 185 del Código Penal castiga " al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad".

Dicho delito exige la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto cifrado en el ánimo o tendencia lasciva que informa la obscenidad del acto ejecutado, siendo decisivo que el sujeto activo trate específicamente de involucrar al sujeto pasivo (menores de edad) en una dinámica sexual, como espectador principal de su exhibición. Dicho ánimo está claramente presente en la conducta del acusado, que aprovechando que las cuatro chicas a las que abordaron, todas ellas por entonces menores de edad, y tras atentar contra la libertad sexual de dos de ellas, como se ha razonado en el ordinal precedente, se bajó los pantalones y encontrándose de frente a las jóvenes, les mostró sus genitales, tal y como declararon en el plenario todas ellas.

A través de dicho acto, se introduce a las víctimas en un contexto sexual perturbador de su indemnidad que la norma quiere preservar. Los actos ejecutados por el acusado tenían un contenido sexual explícito y fácilmente perceptible por quienes se encontraban junto al mismo, a pocos metros de distancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de octubre de 2009), ha establecido en relación con este delito de exhibicionismo que: " en el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien jurídico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto, inmerso en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad."

La STS de 26 de Junio de 2006 indica que se trata de conductas de exhibición obscena ejecutadas para que el menor o incapaz, las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada de ejecutar "ante". "El artículo 185 del Código Penal castiga al que ejecutare, ante menores, actos lúbricos o de exhibición obscena. No cabe duda que las acciones lascivas descritas en el factum son aptas a los efectos del tipo; sin embargo, entiende la Sala que el delito exige en todo caso que dicha conducta sea presenciada por menores, circunstancia abarcada por el dolo del acusado, ya se trate de un dolo directo o de un dolo eventual".

TERCERO.- Finalmente por lo que respecta al delito leve de hurto en grado de tentativa tipificado en el art. 234.2 del Código Penal (en la redacción introducida por L.O. 1/2015), en grado de tentativa, conforme a los art. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo Legal, se comete al aprehender el acusado Gaspar, guiado por el ánimo de apropiárselo, un teléfono móvil que portaba la menor Santiaga, sin que conste el empleo de violencia o intimidación en el apoderamiento, no llegando a consumar su propósito por la rápida reacción de su propietaria que arrebató el terminal de la mano del acusado quien, de esta manera, no llegó a tener disponibilidad efectiva del aparato.

CUARTO.- De los expresados delitos es autor el acusado Gaspar con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haberlos perpetrado directa y personalmente, como acreditan las pruebas practicadas en la causa.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr.). En este caso, ha de destacarse las testificales, no solo de las propias víctimas ( Santiaga y Natividad), cuyos testimonios fueron introducidos en el plenario a través de su interrogatorio contradictorio y practicado, por tanto, con todas las garantías necesarias para ser estimado como prueba de cargo suficiente ( ss. TS de 17/3/99, 10/5/99, 19/5/00, 18/6/01, 22/1/02, y T.C. ss. 201/89, 160/90, 229/91, 64/94), no apareciendo ninguna razón objetiva que invalidar sus afirmaciones. A tal efecto, en orden a la valoración probatoria del testimonio de la víctima, como única prueba de cargo, la jurisprudencia del TS, ha venido a señalar como notas necesarias para su adecuada ponderación, las siguientes: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima-acusado; 2) verosimilitud del testimonio, en cuanto rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotan de aptitud probatoria y que contribuyen a reforzar la credibilidad de la víctima; y 3) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin contradicciones ni ambigüedades ( SSTS 29-4-1997, 22-4-1999, 26-4-2000 y 18-7-2002, entre otras muchas).

Presupuestos que concurren plenamente en el supuesto objeto de enjuiciamiento toda vez que las entonces menores, víctimas de los abusos, consumado en un caso e intentado en el otro, manifestaron en el acto del plenario, al que concurrieron como testigos, de forma convincente, haber sufrido los ataques sexuales que se describen en el relato de Hechos Probados de la presente resolución, y que son sustancialmente concordes con las explicaciones que de los hechos realizaron en la exploración a que fueron respectivamente sometidas en el Juzgado de Instrucción (folios 44 y 45 en el caso de Melisa y folios 50 y 51, en el de Natividad), relatando Santiaga que Gaspar, a quien identificó presencialmente en el reconocimiento practicado en el propio acto del juicio a instancia del Letrado de la defensa, le tocó el pecho por encima de la ropa mientras que Natividad afirmó que el mismo acusado intentó tocárselo no llegando a hacerlo por la intervención de su amigo Jose Antonio, que apartó al agresor.

Junto al testimonio de las víctimas, en la actualidad mayores de edad, resulta ilustrativo el relato de las dos amigas ( Santiaga y Marí Juana) y de uno de los amigos ( Jose Antonio), con los que departían la noche de autos, que asimismo depusieron como testigos y que corroboraron sin género de dudas que Gaspar tocó uno de los pechos de Santiaga y alargó su mano hacia el pecho de Natividad sin llegar a contactar por la interposición de Jose Antonio, que apartó al agresor.

Asimismo los testigos se ratificaron en sus declaraciones en fase de instrucción en cuanto al comportamiento exhibicionista de Gaspar al mostrar deliberada e intencionadamente sus genitales a las menores con evidente propósito lascivo y el intento de sustraer el teléfono móvil de una de las jóvenes ( Santiaga) sin llegar a conseguirlo.

El acusado no negó los hechos en el juicio, simplemente adujo en su descargo que se encontraba muy bebido y que no recuerda lo que sucedió esa noche.

Por otro lado, no aparecen razones objetivas -no meras hipótesis alternativas expuestas en términos de posibilidad- que invaliden las afirmaciones de las víctimas y demás testigos o provoquen en el Tribunal una duda que impida su convicción ni concurren circunstancias relevantes que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios relacionada con una posible animosidad previa, enemistad o resentimiento hacia los acusados, pues tanto los testigos como los propios encausados admitieron que no se conocían con anterioridad siendo la primera vez que se veían.

QUINTO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos, únicamente en relación con el acusado Jesús, de un delito de atentado a agentes de la autoridad previsto y penado en los art. 550.1 y 550.2, inciso final del Código Penal, en la redacción introducida por L.O. 1/2015, pues concurren en la conducta enjuiciada cuantos requisitos integran la acción típica, a saber: 1º) Que el sujeto pasivo sea funcionario público, autoridad o agente de la misma; 2º) Que tal sujeto se halle en el ejercicio de sus funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; 3º) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa y grave; 4º) Que concurra una ánimo de ofender al sujeto pasivo en detrimento del principio de autoridad ( STS 3-10-96).

No puede desconocerse que el comportamiento de dicho acusado está impregnado por la intención de menospreciar a los policías y a la función que encarnan, cuya condición de agentes de la autoridad conocía perfectamente, y no se ha discutido por su defensa, pese a lo cual, en actitud hostil e irrespetuosa, propinó un cabezazo a uno de ellos, el policía local de DIRECCION001 con carnet profesional nº NUM007 cuando era introducido en el coche patrulla tras ser detenido y previamente había golpeado en el cuello y en uno de sus brazos al otro policía interviniente, con carnet nº NUM006, cuando se disponía a detenerlo, tal y como manifestaron en el plenario ambos agentes que depusieron como testigos, por lo que, con su acometimiento, era conocedor de que podía lastimar a los agentes, como así ocurrió, aceptando las consecuencias de su ilícito proceder, por lo que debe responder del delito de atentado.

SEXTO.- Los hechos son también constitutivos, respecto de Jesús, de dos delitos leves de lesiones tipificados en el art. 147.2 del Código Penal , al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:

a) uno objetivo , consistente en sendos actos agresivos dirigidos, el primero de ellos, a la persona del agente con carnet nº NUM006 al que golpeó en el cuello y en el brazo izquierdo cuando procedía a detenerlo causándole eritemas en ambas zonas y, el segundo, al policía nº NUM007, al que propinó un fuerte cabezazo encontrándose ya en el vehículo policial, produciéndole una contusión craneal (occipital y ambos parietales), lesiones todas ellas que precisaron una sola asistencia facultativa para su curación, como ponen de manifiesto tanto los partes de urgencias emitidos por el Centro de Salud de DIRECCION001 (folios 29 a 34 de la causa) como en los informes de sanidad del médico forense obrantes a los folios 96 a 98 y 117 y 118, respectivamente, que no han sido impugnados por la defensa.

b) y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del hecho, elemento este segundo que puede concurrir tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado (dolo directo) como si solamente se lo ha representado como posible pero, a pesar de ello, ha aceptado ese resultado y continuado con la realización de la acción cuyo resultado ha representado mentalmente como de eventual ocurrencia (dolo eventual), tal y como se explicó en el ordinal anterior. En todo caso, las declaraciones prestadas por los agentes policiales lesionados que concurrieron como testigos no dejan lugar a dudas respecto de la intencionalidad de la agresión inferida por el acusado pues propinar un cabezazo a un agente policial mientras se encuentra detenido en el coche patrulla no puede entrañar otro propósito que el de lastimar al sujeto pasivo del acometimiento, esto es, un policía en el ejercicio de sus funciones.

SÉPTIMO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar en ambos acusados la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez del art. 21, apartado 7º en relación con el art. 21.1ª, ambos del Código Penal y que resulta acreditada a tenor de las manifestaciones de todos los testigos que depusieron en el plenario, tanto las jóvenes víctimas de los tocamientos, de los actos de exhibicionismo y del intento de hurto como de los policías locales intervinientes, todos los cuales coinciden en que los dos individuos iban borrachos, tenían dificultades para vocalizar y se tambaleaban, sin que, por contra, se haya acreditado que padezcan adicción a ese tipo de sustancias o cualquier otra, que es el supuesto contemplado en la atenuante alegada por la defensa en sus conclusiones definitivas, lo que requiere la aportación de informes médicos que no ha presentado su Letrado a lo largo del procedimiento ni ha interesado emisión de informe forense sobre imputabilidad de sus patrocinado, lo que no obsta sin embargo para la apreciación de la atenuante por vía de analogía de conformidad con el mencionado art. 21.7ª en relación con el apartado 1º del mismo precepto.

OCTAVO.- Por el contrario, no es de aplicación al caso la atenuante de dilaciones indebidas planteada asimismo por las defensa en conclusiones definitivas al amparo del art. 21.6ª del C. Penal.

Y ello por cuanto, como este Tribunal ha mantenido en anteriores resoluciones, "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959", indicándose que "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( T.S. Pleno de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999, y ss. 8/6/99, 26/11/01, 17/3/03, 11/4/03, 22/5/03, entre otras), han venido reafirmando este derecho constitucional, declarando "el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción"; y señalando que "el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican", indicando, eso sí, la última de las sentencias citadas -de 22 de mayo de 2003-, que "los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles".

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto examinado, hemos de concluir, tras analizar las actuaciones practicadas en la causa, que no concurren los requisitos para la aplicación de la atenuante pues, además de que no se concretan mínimamente por la defensa en sus conclusiones definitivas los periodos en que la causa estuvo hipotéticamente paralizada en fase de instrucción, lo cual por si solo abocaría al fracaso de su petición, este Tribunal ha comprobado que la fase de instrucción se desarrolló en términos de absoluta normalidad habida cuenta que la mayor tardanza fue atribuible a la suspensión de actuaciones procesales no inaplazables con motivo de la declaración de Estado de alarma en virtud de lo acordado en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto nº 463/2020 de 14 de marzo, a lo que hay que agregar las dificultades de localización de ambos acusados, a efectos de traslado del escrito de acusación del Fiscal, paralización imputable exclusivamente a ellos, siendo puestos en busca y captura por auto de 8-2-2021 (folios 142 y 143), hasta su hallazgo y detención verificada el 7 de junio del mismo año, en el caso de Jesús (folio 218), y el 25 de junio siguiente, en el de Gaspar (folio 157), habiendo formulado su letrado los respectivos escritos de defensa el 3 de septiembre de 2021 (folios 245 y ss.), y remitiéndose la causa para enjuiciamiento a esta Sala el día 20 del mismo mes.

Las ulteriores actuaciones seguidas en este Tribunal se han sustanciado en plazos completamente normales y no constituyen un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida a los efectos de apreciar una atenuante, atendiendo a la carga media de trabajo del órgano judicial por lo que resulta improcedente la aplicación de la atenuante solicitada por la defensa.

NOVENO.- Así pues, en orden a la individualización de la pena, dada la concurrencia de una sola atenuante simple, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal, se estima adecuado imponer a los acusados las penas mínimas establecidas en los tipos penales respectivos por cada una de las infracciones por las que son condenados excepto el delito del art. 181.1 del C. Penal y el delito leve del art. 234.2 del C. Penal en que se impondrá la pena inferior en grado en su límite inferior, al haberse perpetrado ambos en grado de tentativa. Las penas privativas de libertad llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.), procediendo asimismo, por aplicación del art. 192.3 inciso segundo del C. Penal, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, respecto de los dos delitos de abusos sexuales cometidos por Gaspar, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años, en el caso del delito consumado y de cuatro años, en el cometido en grado de tentativa.

Asimismo, de conformidad con los art. 48 y 57.1, procede imponer a dicho acusado la prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de las víctimas de los respectivos delitos de abuso sexual consumado y en tentatitva, allí donde esta se encuentre, y de comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cuatro años por el primero de los delitos, y por tiempo de tres años, por el segundo, que cumplirá de forma simultánea con las penas privativas de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo "in fine" del citado art. 57.1.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 en relación con el 106 del Código Penal, tratándose los abusos sexuales a menor de dieciséis años de delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo limite máximo supera los cinco años (art. 33.2), es preceptivo imponer al acusado Gaspar la medida de libertad vigilada durante los cinco años siguientes al total cumplimiento de las respectivas penas de prisión, tratándose de una sola medida para ambos delitos, pues el referido art. 192 no contempla tantas medidas de libertad vigilada como delitos cometidos, sino de una única y común para todos ellos, medida cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

DÉCIMO.- Se impondrán a los acusados las costas procesales ocasionadas en esta instancia, en aplicación de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim, respondiendo Gaspar de las cuatro séptimas partes y Jesús de las tres séptimas partes restantes.

No procede emitir pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil al no haber sido solicitada en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora personada en la causa.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.