Sentencia Penal 240/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 14/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal.

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que " intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros".

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona "es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios". Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que "es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante " pateras" o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar clandestinamente a los inmigrantes en las costas por lugares no permitidos para la entrada legal en nuestro país, no solo constituye una infracción "muy grave" de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros ajenos a la Unión, por lo que constituye la actividad delictiva sancionada en el precepto analizado."

Del análisis del citado precepto a la luz de la doctrina jurisprudencial se desprende que:

1º. Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos favorecimiento o promoción, sin exigir que se consiga la llegada efectiva a territorio español.

2º. La conducta típica se integra por cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina, lo que significa que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción de la inmigración ilegal.

De acuerdo con lo expuesto la tipicidad se extiende al transporte del inmigrante o intento de ayuda a sobrepasar los controles policiales de identificación.

Ninguna duda cabe, conforme a la doctrina expuesta, que patronear una pequeña embarcación repleta de personas que no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y orientar su navegación desde un puerto extracomunitario hasta las costas españolas constituyen actos que integran con toda claridad el núcleo del tipo penal consistente en ayudar a la entrada ilegal de personas en nuestro país.

SEGUNDO.- De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos, patroneando una embarcación con personas no nacionales de un estado de la UE para entrar ilegalmente en nuestro país, es indubitada.

Así se deduce del contenido de las declaraciones preconstituidas prestadas con las debidas garantías en fase sumarial por los testigos protegidos identificados como TP NUM003 y TP NUM004, que sirven por sí solas para enervar la presunción de inocencia, siendo sus declaraciones coherentes, coincidentes entre sí, y plenamente creíbles; así como atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y la pericial unida a los autos; todo ello unido a lo poco creíbles que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, único argelino de los ocupantes de la patera, que eran todos sirios. Se concluye de esta forma, como a continuación se analizará pormenorizadamente, la realidad de los hechos declarados probados.

Así, el Testigo protegido NUM003, reconoció al acusado sin género de dudas o error como la persona que conducía la patera, manifestando, tras verlo a través del biombo, que estuvo conduciendo todo el trayecto.

El citado testigo protegido se ratificó íntegramente en lo ya declarado en sede policial donde proporcionó todos los detalles de la travesía. Relató en el plenario (en su declaración preconstitutida que fue reproducida) que "salió de Oran, que habló con dos personas para pagarle, no le entregó ninguna cantidad de dinero al acusado. La primera vez que vio al acusado fue en el barco, iba conduciendo la patera desde el principio, daba instrucciones para rellenar las garrafas de combustible, les pedía que le acercaran las garrafas, les dijo que en caso de que llegara la policía les dijera que él llevaba la patera porque no pagó, no les dio ni comida ni bebidas, ni chalecos salvavidas, ni balizas, llevaban gps, la embarcación estaba muy mal porque salieron de noche y no vieron como estaba pero cuando se hizo de día estaba fisurado (el suelo) y hacía ruidos, cuando iba mas rápido se asustaron porque empezó a hacer más ruido, el mar estaba como una alfombra, llegó a temer por su vida porque el barco no estaba en condiciones. El repostaje era con un tubo, ellos les acercaban las garrafas y el acusado hacía el repostaje."

Reconoció personalmente, tras verlo el testigo a través del biombo, sin género de dudas ni error, al acusado como la persona que pilotó la patera durante todo el trayecto.

En el mismo sentido que el anterior depuso el testigo protegido NUM004 que se ratificó en lo que dijo en su declaración policial, reconociendo también personalmente y perfectamente al acusado como la persona que conducía la patera en todo momento, dijo que "hizo el viaje a través de su amigo que estaba con él en la patera, conoce a un persona que conoce a los organizadores a través de su amigo, hizo el viaje, salió de la playa, pagó unos 3.000 euros. La persona que estaba en la playa no es la misma persona con la que contactó, cuando llegaron a la playa se quedaron esperando unas horas porque tienen que venir todos los pasajeros, luego llegaron dos de los organizadores y el conductor empezó a dar instrucciones de donde tenían que colocarse."

Al igual que el otro testigo protegido identificó, sin duda alguna, al verlo a través del biombo, al acusado como la persona que condujo la embarcación, afirmando que en todo momento fue la persona que condujo la patera, se encargaba del repostaje y llevaba el GPS. Añadió el referido testigo que "al acusado no lo vio antes del viaje, la primera vez que lo vio fue en la embarcación, sabe que es un miembro de la organización porque es el único argelino, los demás que venían en la patera son sirios, lo vio hablar con los miembros de la organización pero no lo entendió porque no entiende el acento argelino, condujo durante todo el trayecto, no les daba instrucciones, el mismo repostaba. No les dieron comida ni bebida, no llevaban chalecos salvavidas, ni bengalas, ni ningún tipo de medidas de seguridad, la embarcación estaba rota, temieron por su vida, cuando le dijeron al acusado que la embarcación tenía una roto, una grieta, el acusado les dijo que no pasaba nada, al principio no les recolocó pero luego les dijo que se levantase. Cuando llegaron a la patera el acusado estaba dentro del barco solo."

Al igual que el anterior testigo, tras bajarse la mascarilla el acusado, lo miró tras el biombo y lo reconoció como la persona que conducía la patera, sin mostrar la más mínima duda.

La declaración de los testigos protegidos resulta coherente, coincidente en lo esencial y es plenamente creíble y sólida, ambos reconocen sin género de dudas ni error al acusado como la persona que pilotaba la embarcación desde las costas argelinas a las españolas.

Siguiendo la STS de15 de julio de 2021 resulta claro que el art. 777.2 de la LECrim prevé expresamente la posibilidad de que se practique prueba anticipada cuando sea previsible que la declaración del testigo o víctima no podrá obtenerse en el acto del Juicio Oral. De esta forma señala el citado precepto que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. En análogos términos se pronuncia el art. 448 de la LECrim.

Conforme a lo expresado en los citados preceptos, dice la Sentencia citada que deben observarse determinadas prevenciones para su práctica: 1) que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; 2) necesaria intervención del Juez de instrucción; 3) que la diligencia se documente en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de los intervinientes; 4) a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.

Por su parte la jurisprudencia constitucional, SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c), condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que se clasifican como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

Ahora bien, lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

En lo que se refiere al presente asunto, los testigos protegidos son extranjeros, nacionales de Siria que han entrado de forma ilegal en nuestro país. La prueba fue practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción, ante el Magistrado Instructor y la presencia del letrado del acusado, el Ministerio Fiscal, y el letrado del testigo, al tratarse de personas de nacionalidad extranjera que podrían resultar expulsadas de España, sin oposición alguna de la defensa que nada manifestó cuando se practicó la prueba ante el instructor. Y tales declaraciones fueron introducidas en el acto del Juicio Oral, mediante la reproducción de la grabación pudiendo ser vista y oída por todas las partes. Se garantizó la contradicción dado que el acusado y su letrado estuvieron presentes durante la misma en sede de instrucción y se le dio la palabra a fin de que pudiera realizar cuantas preguntas tuviere por conveniente a los testigos.

Es evidente pues que la prueba testifical así practicada reúne todas las garantías legalmente exigibles y es conforme con la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, habiéndose además agotado todas las posibilidades para que fueran citados a juicio sin que el resultado haya resultado positivo siendo inevitable la citación por edictos sin que los testigos protegidos acudieran al plenario. Así consta en el rollo de la presente causa que se intentó la citación de los mismos a través de la Comisaría Provincial de Almería, UCRIF, recibiendo con respecto ambos oficio del citado grupo de la Policía Nacional haciendo constar que todas las gestiones realizadas para la localización de los citados testigos fueron infructuosas, no pudiéndose localizar a los referidos testigos, por lo que se acordó por Diligencia de fecha 4 de Abril de 2.023 su citación a través de edictos.

No se observa contradicción esencial alguna en las declaraciones de los dos testigos protegidos, y respecto de los mismos no se atisba ánimo espurio alguno por parte del acusado, pues no consta que se conocieran de nada con anterioridad a los hechos, son de distinta nacionalidad, y sin que se refiera siquiera por el propio acusado que existiera problema alguno entre ellos que pudiera motivar que lo señalen a él como el conductor de la patera.

En resumen, ambos testigos son totalmente coincidentes y rotundos en el reconocimiento del acusado como la persona que conducía la patera, sin que tengan atisbo de duda alguna en tal reconocimiento, ni en el fotográfico recogido a los folios 29 y 35 de la causa, ni en el personal realizado en sede de instrucción. Ningún motivo tienen, por otra parte, los citados testigos protegidos para no decir la verdad, sin que exista móvil espurio alguno.

Además, en apoyo de las declaraciones de los testigos protegidos declaró el Agente de la Policía Nacional número NUM005 que manifestó en el plenario que "tuvieron conocimiento a través de una llamada del COS que habían rescatado una embarcación a unas millas de la costa en situación precaria donde viajaban siete sirios y un argelino. Un funcionario se entrevistó con los integrantes de la patera y varios testigos les dijeron quién era el que condujo la patera y les daba instrucciones de cómo sentarse. Se adjuntó fotografía donde se ve que la embarcación es pequeña, la embarcación está prácticamente a ras de agua. Hubo reconocimiento fotográfico de los testigos que reconocieron al que condujo la patera. Para ellos era obvio porque era el único que no era sirio de la misma.

La embarcación había quedado a la deriva y no pudo ser rescatada. Era una neumática negra, muy precaria, sin rigidez suficiente para hacer travesía de estas características, los testigos le dicen que escucharon como se grieteaba el suelo de la embarcación. La parte delantera al sufrir el impacto de las olas sufrió algún daño, no pudieron acceder a la embarcación que quedó a la deriva. Él no presenció el rescate, recopila la información que le llega, es el instructor. "

Igualmente,el Agente de la Policía Nacional número NUM006, que intervino en las entrevistas y toma de declaración de los testigos protegidos, en el plenario relató que "los funcionarios de FRONTEX les avisaron que los que llegaron en la patera querían hablar de quien conducía, y él se entrevisto con 6 ó 7 personas de la embarcación que le cuentan que se cometió un hecho delictivo pero solo dos quieren declarar por miedo, le dicen quien patroneaba la embarcación, que se encargaba el mismo del combustible, mandaba a otro para cambiar la manguera, él llevaba la brújula y el GPS, se hace reconocimiento fotográfico y reconocen al que patroneaba la embarcación. Los que iban en la embarcación eran todos de origen sirio y él era argelino

De la declaración de los citados testigos protegidos y de los funcionarios de la Policía Nacional en el plenario, se deduce sin la menor vacilación o duda, que era el acusado el que patroneaba la embarcación, resultando sus declaraciones mucho más fiables y creíbles que la del acusado, que además incurrió en algunos contradicciones respecto de su declaración en sede de instrucción pues allí dijo que se enteró de que eran sirios los ocupantes durante el trayecto mientras en el plenario afirmó que que se enteró al estar en Cruz Roja cuando entregaron sus pasaportes, ya en España, así como mientras en instrucción afirmó que había intentado el viaje en cuatro ocasiones en el plenario afirmó que era la primera vez que venía a España, lo que contrasta con la seriedad y firmeza de las declaraciones de los testigos protegidos que hacen prueba plena de que era el acusado la persona que pilotó la patera hasta las costas españolas.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena " cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves". Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que " el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica".

Como dice la S.T.S. 11/2.018, de 15 de enero "no faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que "para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos" ( S.T.S. 1.268/2.009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que "la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas" ( S.T.S. 1.059/2.005, 28 de septiembre y A.T.S. 730/2.017, 30 de marzo).

Como expone la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo citando la S.T.S. 1.248/2.002 de 28 de junio, "la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia".

No obstante, es suficiente con el hecho de que exista un peligro para la vida y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, y en este caso la situación de peligro resulta palmaria dadas las características de la embarcación, tratándose en este caso de una embarcación neumática que además se encontraba en mal estado, relatando los testigos protegidos y el propio acusado, que un determinado momento de la travesía en el suelo de la embarcación empezó a hacerse una grieta, quedando finalmente a la deriva. Del atestado se deduce que la embarcación contaba tan solo con 5 metros de eslora aproximadamente, teniendo que ser rescatados sus 8 integrantes, todos ellos sin chaleco salvavidas, cuando se encontraban a la deriva tal y como puede verse en la fotografía que se acompaña al atestado al folio 5 de la causa, sin que contara con equipamiento alguno de salvamento, observándose con claridad la total precariedad de la embarcación en este caso. De las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto los testigos protegidos que afirmaron que quedaron a la deriva y que el piloto se desorientó, hasta que pudieron ser rescatados, como por la pericial verificada a los folios 60 a 73 de la causa, no impugnada, se deduce la existencia de un grave peligro para sus vidas, resultando el peligro cierto de los elementos siguientes:

1. Según relataron los testigos protegidos de manera totalmente coincidente entre ellos, en la patera iban 8 personas, manifestando que se trataba de una embarcación neumática, que estaba en malas condiciones llegando a hacerse una grieta en el suelo en mitad de la travesía, quedando a la deriva dado que el piloto no tenía experiencia y se desorientó. Ninguno llevaba chaleco salvavidas, no disponían de luces ni de ningún equipo de salvamento o comunicación, tan solo de un GPS, quedándose durante horas a la deriva hasta que pudieron ser rescatados por salvamento marítimo a unos 50 kilómetros de las costas españolas, conforme se detalla en el atestado al folio 18 de la causa y conforme relataron los dos testigos, reconociendo el propio acusado en sede de instrucción que existió peligro debido a la grieta del suelo de la embarcación.

2.- En el atestado instruido, se hace constar expresamente a los folios 17 y 18 de la causa, que en la embarcación viajaban 8 personas y no se cumplían ninguno de los requisitos de seguridad, siendo la embarcación totalmente inadecuada para el trayecto, de tan solo 5 metros de eslora y, sin medidas de seguridad como chalecos salvavidas ni sistemas de señalización, iluminación o comunicación. Refiere el atestado que la precaria embarcación sufrió una grieta en el suelo durante el trayecto que obligó a distribuir a los ocupantes y aminorar la velocidad, quedando desorientados a unos 45 kilómetros de las costas españolas, situación en la que estuvieron hasta ser rescatados, en las que temieron seriamente por sus vidas. La precariedad de la embarcación puede verse con claridad en la fotografía al folio 5 de la causa.

La ausencia total de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

3.- A idénticas conclusiones llegó el Inspector de Seguridad Marítima D. Estanislao, cuyo informe obra a los folios 60 a 73 de la causa, informe técnico sobre seguridad en la navegación en la embarcación, que concluye que tanto por las características y el diseño de la embarcación como por la total ausencia de equipos de salvamento, contraincendios, seguridad o radiocomunicación, se puso en peligro la vida de los tripulantes de forma grave e inminente.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (embarcación de 5 metros de eslora) no es apta para largos viajes, tal y como puede observarse en la fotografía al folio 5 de la causa donde se puede ver a los ocupantes totalmente hacinados en la patera. La sobrecarga en la embarcación (viajaban 8 personas), y el mal estado de la misma hizo que se abriera una grieta en el suelo, unido a la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamento (sin un sólo chaleco salvavidas, sin bomba de achique manual, sin las luces obligatorias, sin equipos de radiocomunicación...), así como la impericia del piloto que se desorientó cuando aún no habían llegado a las costas españolas hizo que quedaran a la deriva, lo que pone de manifiesto que dicho viaje constituyó un peligro cierto, concreto, real y grave.

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Pedro, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

En efecto, del conjunto del material probatorio, la conclusión de la conducción de la embarcación por el acusado se torna indiscutible tal y como ya se ha analizado en el fundamento segundo de la presente resolución al que me remito, siendo las declaraciones de los dos testigos protegidos totalmente coincidentes respecto de la identificación del acusado.

La credibilidad otorgada a los referidos testigos protegidos, que no conocían siquiera con anterioridad al acusado y declararon bajo juramento, respecto de los que ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia el acusado se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar sus declaraciones hace que se concluya como habíamos anticipado, que el mismo estaba encargado del manejo de la embarcación, y por ende, es responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

QUINTO.- Aun de modo subsidiario, se interesó por la defensa del acusado la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Debe tenerse en cuenta, ante todo, que, como resulta de la propia dicción del precepto, la aplicación del subtipo atenuado es posible, aunque ciertamente más difícil, en los supuestos en que concurre también uno de los subtipos cualificados del número 3 del artículo 318 bis, y, en concreto, como ocurre en este caso, el determinado por el peligro para la vida o la integridad de las personas objeto de la infracción; pues esa circunstancia ya conlleva por sí misma un notable incremento de la pena sobre la que habrá de operar la degradación facultativa, por lo que la referencia a la gravedad del hecho no ha de entenderse como excluyente de esos supuestos agravados. En ese sentido se pronuncian expresamente las sentencias del Tribunal Supremo 887/2005, de 30 de junio (FJ. 5 .º) y 503/2014, de 18 de junio (FJ. 4.º).

Sin embargo analizadas las circunstancias concurrentes en este caso, en modo alguno puede ser acogida la pretensión de la parte. Justificaba la defensa la aplicación de dicho tipo en su informe en que no se acreditó que el acusado formase parte de una organización, que era un inmigrante como los demás, que venía para quedarse en España.

Sin embargo, como decimos, en modo alguno puede acogerse dicha postura, pues muy al contrario de lo que se manifiesta por la defensa, son varios los datos que hacen pensar que el acusado formaba parte de la organización. En primer lugar, los testigos protegidos aluden de forma clara a que el acusado, que condujo durante todo el trayecto estaba con los otros integrantes de la organización en la playa cuando ellos llegaron y que hablaba con ellos, lo que implica que se conocían de antes pues incluso relatan los testigos protegidos en su declaración policial que les dijeron que los miembros de la organización que estaban en la playa que el acusado ya había realizado el trayecto otras veces. Además de modo obvio resulta patente que el acusado es el único ocupante de la embarcación de origen argelino, como el resto de los integrantes de la organización, mientras todos los demás son sirios (folio 3 de la causa). No puede considerarse que sea un mero viajero como los demás, ni que su situación fuera del mismo riesgo que para los otros inmigrantes sin que tampoco exista elemento alguno del que se deduzca tal cosa. Ante las citadas evidencias se hace imposible la aplicación del subtipo atenuado.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que no han sido planteadas por ninguna de las partes.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En atención a la existencia de 8 personas en la embarcación, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos los ocupantes de la embarcación dado que estaba en mal estado, se hizo una grieta en el suelo y quedaron a la deriva al desorientarse el acusado, sin víveres ni equipo de salvamento alguno, procede imponer una pena en su mitad inferior, si bien cercana al límite máximo de la misma, considerando ajustada la extensión de la pena de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y ss. de la Ley procesal Penal.