Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 88/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurren los condenados así como Mapfre , responsable civil directo la sentencia, iniciando por motivos obvios, el análisis de los primeros, centrándonos en la representación del Sr Martin y Frio Alcaudique SL.

Sostiene el condenado la existencia de un error en la apreciación de la prueba al entender la sentencia la existencia de una relación laboral del fallecido Remigio, con la empresa y por ende con el administrador legal de la misma el hoy recurrente sr Martin.

Conviene recordar que la valoración de la prueba tiene generalmente dos componentes: La percepción sensorial de la prueba y su estructura racional. El primero está regido por la inmediación cuando se trata de pruebas personales como el interrogatorio del acusado o de los testigos. Para valorar su fiabilidad es necesario presenciar lo que se dice, el lenguaje corporal, la seguridad del que se expresa y las reacciones que provoca esa comparecencia, las preguntas y la propia declaración. Todo este conjunto de detalles y percepciones no pueden ser valorados por un Tribunal distinto al que ha presenciado la prueba, dado que éste último carece de la inmediación necesaria y no puede llegar, por tanto, a conclusiones distintas ni mejor fundadas que el Juez o Tribunal que las presenció y porque el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige para hacer esa valoración la presencia directa en el acto del juicio. La existencia de grabación y, por tanto, la posibilidad del órgano de apelación de apreciar directamente las pruebas del juicio permiten matizar este presupuesto, en la medida en que el órgano de apelación puede comprobar de forma literal y directa el contenido de las pruebas personales. El segundo componente del proceso de valoración probatoria es el análisis del proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción, y aquí si es posible que el Tribunal encargado de la impugnación de la sentencia pueda valorar ese proceso lógico analizando si las inferencias o razonamientos utilizados son coherentes y acertados. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente.

Sentadas las anteriores premisas, contrariamente a lo sostenido por los apelantes, existe en las actuaciones prueba de cargo con el suficiente contenido incriminatorio para alcanzar el grado de certeza preciso que todo pronunciamiento de condena requiere, y trasladando las reglas de supervisión probatoria al caso analizado, no puede sino concluirse que el juicio analítico y la conclusión plasmada por el Juzgador "a quo" en su sentencia, se ajusta a las reglas de la lógica y de la experiencia humana.

Tras revisar la grabación nos encontramos que tanto las declaraciones del coacusado, sr Marcelino como las testificales practicadas del agente de la Guardia Civil como de Jesus Miguel, resulta la existencia de esa relación laboral que se discute. El propio recurrente reconoció finalmente que sabia que Remigio se encontraba en el camión con Marcelino y que de hecho le dijo al conductor que colocara el disco; consta que el fallecido fue a Sevilla acompañando al otro acusado "como tenia ganas de aprender".

El propio coimputado, conductor del camion, declaro ante los agentes de policia que le iba a enseñar porque le iba a sustituir en la conducción ya que se iba a jubilar, véase declaración del agente que instruyo las primeras diligencias.

Alega el recurrente que no consentía la actividad de Remigio pues le ordeno a través de un chat que se fuera a casa, chat que no consta. El conductor del camión, Marcelino, por el contrario declaro que el sr Marcelino, administrador d ella empresa, conocía y sabia que estaba de viajes con el, teniendo el consentimiento del jefe.

Es mas, declaro que encontró a Remigio en el parking y al decirle que se iba con el, le pidió que se lo comunicara a su jefe respondiendo este que no había problema. Consta asi mismo, folio 131, que el camion llevaba inserto el disco tacografo del trabajador fallecido.

Rechazable resulta pues el alegato de que se hizo fuera de jornada laboral y sin su consentimiento. El propio recurrente llego a reconocer, in extremis, que le permitió continuar porque estaba muy lejos de su casa"

Consta de la declaración del sr Remigio asesor técnico de prevención de riesgos laborales, folios 251-259, que el fallecido no había firmado el protocolo de cierre de puertas de carga y descarga, manifestando la inspectora de trabajo, que se ratifico en su informe, folios 181-195, que el finado no tenia formación ni información alguna. El propio acusado reconoció que el trabajador llevaba solo dos días con ellos trabajando no teniendo formación ni información , no firmo los cursos porque se iba a hacer al dia siguiente. Recoge la sentencia en fundamento primero frase literal al respecto en este punto.

Es claro que, a tenor de lo establecido en el art 318 del cp, el acusado sr Martin, administrador legal de la empresa Frio Alcaudique SL. para la que trabajaba Remigio en el momento de producirse el atropello, sabia y conocía que este no había recibido ninguna formación, pues no estaba dado de alta en la seguridad social a pesar de haber realizado ya actividades laborales, y sin embargo, permitió que continuara su actividad laboral, en la que encontró la muerte, no constando a pesar de lo que se dice en el recurso ordenes en contra.

Alegando también la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y en consecuente rebaja de la pena en grado, asi mismo la otra parte recurrente condenada, procederemos con posterioridad a analizar tal cuestión.

SEGUNDO.- La representación de Marcelino , conductor del camión causante del aplastamiento de Remigio, condenado por delito de imprudencia grave del art 142 cp, recurre al considerar que no se trataría de una imprudencia grave, sino menos grave.

El punto de referencia a la hora de calificar como imprudente un ilícito no es otro que el llamado deber de cuidado, y el núcleo del tipo del injusto vendrá representado por la diferencia entre la conducta que ha sido realizada y la que debería de haberse realizado con arreglo a ese deber de cuidado. En consecuencia, si de la comparación entre el deber de cuidado exigible y la concreta conducta efectuada ésta ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exigía, se habrá lesionado aquél y la conducta será típica; y cuanto mayor sea la diferencia entre uno y otra, mayor será también la gravedad de la imprudencia.

En palabras de la STS 1050/2004, de 27 de septiembre, en el delito imprudente se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riego permitido, determinándose la tipicidad mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, que despenalizó la imprudencia leve -que en algunos casos puede dar lugar solamente a responsabilidad civil-, distingue a efectos de su graduación, entre la imprudencia grave, que es la que se produce cuando para llevar a cabo la infracción del deber de cuidado se han vulnerado las más elementales normas de la diligencia exigidas en una actividad; y la imprudencia menos grave, en la que la divergencia entre el cuidado debido y la conducta realizada es menor pero goza aún de cierta relevancia.

Pretende la defensa que estamos ante una imprudencia menos grave pues ningún precepto se ha infringido, aludiendo a la aplicación de la ley LO 2/2019, de 1 de marzo, de modificación del Código Penal se refiere a materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor considerando imprudencia menos grave aquella no calificada como grave, en la que para la producción del hecho haya sido determinante la comisión de alguna de las infracciones graves de las normas de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial

La sentencia de fecha STS 284/2021, de 30 de Marzo, dictada por el Ilmo Presidente del TS. Sr Marchena es contundente

El juez o tribunal no queda convertido en esclavo de la catalogación administrativa. No estamos ante la resurrección de la imprudencia simple con infracción de reglamentos. A eso responde -y el seguimiento de la tramitación parlamentaria lo confirma- el inciso que alude a la necesidad de que el juez aprecie la entidad de la imprudencia. La presencia de una infracción grave supone una presunción de imprudencia menos grave. Emplaza, en principio, a incoar diligencias para esclarecer los hechos y delimitar la magnitud de la negligencia. Pero el Juez podría llegar a excluirla por factores varios no susceptibles de ser reducidos a un listado: Solo caben orientaciones o criterios que habrán de ir pensándose casuísticamente (v.gr., si la infracción administrativa grave es intencional o fruto de una negligencia). No es admisible otra interpretación que la de dejar esa escapatoria al arbitrio judicial descartando una dependencia absoluta de la calificación penal de la imprudencia respecto de la catalogación administrativa, menos precisa y más de brocha gorda. Un absoluto automatismo es rechazable. Así se deriva inequívocamente de ese inciso final; y, así, por otra parte, se constata si examinamos el listado de infracciones graves de la legislación viaria

Recopilemos: la presencia de una infracción grave de tráfico -que es la pauta orientadora introducida en 2019- puede determinar:

a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales.

Pues bien, las consideraciones dadas en la sentencia, y en concreto partiendo de la condición del acusado, camionero, conocedor de como hacer carga y descarga , con un trabajo asiduo en tales explanadas, sabedor del desnivel(rampa descendente) existente hasta acoplar al camión a la puerta del muelle de carga y la probabilidad elevadisima de que el camión se desplazara para atrás una vez efectuada la carga si dejaba de accionar el freno/acelerador, habida cuenta del peso de la carga que ya tenia el camión, debió comprobar antes de iniciar la maniobra si existía algún obstáculo detrás y en concreto comprobar donde se ubicaba Remigio, que en ese momento estaba cerrando las puertas del camión, sin llevar chaleco alguno reflectante a pesar de ser horas nocturnas.

La sentencia en fundamento segundo, recoge las manifestaciones del acusado tan poco acertadas" se supone que somos profesionales", sin que con su conducta evidenciara tal hecho, pues no comprobó que el acompañante estuviera fuera del alcance del camión. Aun hay mas sino fue por distracción por lo que levanto el pie del freno sino por la carga, tal dato ya debía de conocerlo sobradamente. Las manifestaciones de agente la Guardia Civil con T.I.P. NUM000 que elaboro el informe son claras, el camión al arrancar siempre se va para atrás y mas si esta en pendiente como es el caso. El fue quien realizo las pruebas con el camión vacío, yéndose aun para atrás pero si esta puesto el pie en el acelerador y o frenas inmediatamente, no se produciría el desplazamiento hacia atrás. Añadio que el acusado le comento que levanto el pie del acelerador al buscar una documentación en el asiento del copiloto.

TERCERO.- Recurre la aseguradora Mapfre, la condena a indemnizar 90.000 euros a cargo del seguro de la actividad de la empresa, a la familia del fallecido pues considera que se da una duplicidad indemnizatoria , pues se satisfizo la cantidad 271.987, 65 euros , indemnización básica por fallecimiento , factor corrector,... con cargo a otra póliza de seguros, en este caso la referente al camión. Estamos ante dos pólizas de seguros, camión con remolque y la que cubre la actividad de la empresa Frio Alcaudique con un limite de 90.000 euros.

La sentencia otorga tal cantidad en concepto de daños morales agravados a cargo de la póliza de la empresa y que asegura .

Estamos ante una concurrencia de seguros de responsabilidad civil, seguro múltiple( art 32 y 101 LCS) el seguro obligatorio del camión y cabeza tractora y el de responsabilidad civil de la empresa, contratados con la misma aseguradora Mapfre, este ultimo con un limite de 90.000 euros. El concepto de accidente de circulación de vehículos dado por el Tribunal de Justicia europeo como el producido cuando un vehículo realiza una función que le es habitual( STJUE 4/10/2014, 28/11/2017, 15/11/2018), implicaba sin lugar a dudas la cobertura de indemnizaciones por el fallecimiento de Remigio, a cargo del seguro obligatorio de vehículo, y no por el seguro de responsabilidad civil de explotación de la empresa Frio Alcaudique S.L. Cuando se produjo el accidente el camión estaba siendo utilizado como medio de transporte de las mercancías para realización de carga, operación consustancial a su conducción de vehículo de transporte de mercancías.

Constando que con cargo al seguro del camión se ha satisfecho la cantidad de 271.987, 65 euros a la esposa e hijos del fallecido, incluyendo indemnización básica por fallecimiento , factor de corrección por perjuicios económico así como por circunstancias familiares, daños ,materiales, morales y perjuicios, todo ello en aplicación del baremo de trafico, no puede incluirse 90.000 euros como daños morales agravados. Tal concepto supone una infracción del principio indemnizatorio , no pudiéndose indemnizar mas del valor del daño causado, nos encontramos ante la llamada "compensatio lucri cum damno", art 1.106 CC , principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse a costa de otro. Es mas, convenimos con la recurrente, en que el daño moral indemnizado es único, no puede indemnizarse por dos veces, desconociendo el termino agravamiento del daño moral, que por otra parte tampoco se ha acreditado. Debemos pues estimar el recurso de la entidad aseguradora dejando sin efecto la indemnización de 90.000 euros mas intereses devengados, recogida en sentencia.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicita la aplicación de la dilación indebida como muy cualificada, lo que ha sido rechazado por la sentencia. Recordamos la Jurisprudencia entorno a tal extremo, la STS (2ª) de 26-04-2013 (ROJ: STS 2596/2013 . Alberto Jorge Barreiro) al abordar la indebida dilación, recordando que - según la cita- "Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente" ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; y 484/2012, de 12 de junio ).

De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Siguiendo el criterio ya expresado por esta misma Sección en sentencias anteriores, aunque transcurrieron 5 años desde la incoación hasta la sentencia, la paralización de la causa que no sobrepasa el período anual no puede entenderse que colma la categoría cualificada de la atenuante invocada. No existe un periodo de paralización concreto superior a un año en la causa. Encontramos que la tardanza en celebrarse el juicio obedece a causas varias, unas dependientes de las defensas pues se suspendió la celebración de juicio por dos veces, Mayo de 2021, y octubre de 2022 con sesiones muy complejas, la nulidad, folio 347, decretada y vuelta de nuevo a Instrucción, citación a MAPFRE como aseguradora de Frio Alcaudique,y los múltiples recursos interpuestos que hicieron dilatarse la causa.

En relación con la penalidad impuesta alega la representación de Marcelino la ausencia de motivación a la hora de imponer la pena asi como falta de proporcionalidad con respecto al otro acusado a quien se le ha impuesto la misma pena a pesar, de haber sido condenado por delito doloso del art 316 cp en concurso con homicidio imprudente. No podemos olvidar que estamos ante un concurso de normas , no de delitos, del art 8º. 3 cp, una conducta subsumible en varios preceptos penales, siendo que el precepto penal mas complejo absorben al resto de las infracciones

Si observamos el fundamento cuarto de la sentencia, se individualiza la pena a imponer y en el caso del sr Marcelino se alude a un delito de homicidio imprudente en el ejercicio de su actividad profesional, camionero, imponiéndose una pena muy próxima al mínimo pues la horquilla del art 142 cp oscilaría entre 1-4 años de prisión.

Alega asi mismo la inaplicabilidad del art 56.1 3º cp, pena de inhabilitacion especial para la actividad de conductor de camiones para el transporte de mercancias por carretera y c carga de las mismas o asi como privacion del derecho a conducir vehiculos de motor y ciclomotores durante dos años Encontramos que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales ya solicito tal pena accesoria inhabilitacion especial para la actividad de conductor de camiones de transporte y carga de mercancías por carretera y ello toda vez que según relato de hechos probados el accidente se produjo en intima conexión con la conducción. Se trata de un plus de culpabilidad, culpa profesional claramente concretada en los hechos y ratificada en la fundamentacion juridica de la sentencia, desatencion grave a sus deberes como conductor de un camión y que se han especificado en fundamentos anteriores.

QUINTO.- Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.