Sentencia Penal 381/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 6/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal, en el que incurrió Erasmo al propinar, guiado por el ánimo de lesionar a su adversario, el empujón y los golpes descritos, causándole lesiones que requirieron para su sanidad el tratamiento quirúrgico indicado.

No obsta a la expresada calificación el hecho de que fuera acusado por delito de homicidio en grado de tentativa. Ambos tipos son homogéneos, hasta el punto de que, en el presente caso, lo único que distingue a uno de otro es la intención de agresor, extremo sobre el que las partes tuvieron ocasión de debatir y proponer pruebas en toda su amplitud.

El principio acusatorio impide plantearse la aplicación del tipo cualificado del art. 149 puesto que está castigado con mayor pena que el delito por el que se formuló acusación.

B) Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138.1 y 16.1 del Código Penal, en el que incurrió Evelio al propinar a la víctima el puñetazo y las patadas descritas en el factum con el resultado ya conocido, asumiendo que con su acción le podría ocasionar la muerte, pues ello determina la aparición del dolo homicida eventual (entre otras muchas, SSTS núm. 1241/2006 de 22 noviembre y 301/2011 de 31 marzo).

A la vista de lo consignado en el factum, debe ser rechazada de plano la pretensión subsidiaria de calificar los hechos como lesiones por imprudencia, que ni siquiera cuenta con un soporte fáctico en las conclusiones definitivas de la defensa.

SEGUNDO.- Del delito de lesiones es responsable Erasmo y del delito de homicidio en grado de tentativa Evelio, en ambos casos en concepto de autor, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora de cada uno de los respectivos tipos penales. Así lo considera el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Debido a las gravísimas secuelas que, como consecuencia de la agresión, padece el Sr. Fernando, lo cierto es que el mismo no fue capaz de relatar lo sucedido. Sin embargo, contamos con el testimonio de un testigo que presenció los hechos, Cesareo, el cual, puesto en relación con la grabación de las imágenes obrante en autos y con los informes médico forenses, permite alcanzar las conclusiones fácticas expuestas.

En efecto, ratificando en lo esencial cuanto había manifestado en sede policial y ante el Instructor, el Sr. Cesareo relató en el plenario que acompañaba a Fernando (la víctima) esa noche; el testigo estaba hablando con una chica y, no sabe cómo, empezó la pelea; vio que Fernando estaba discutiendo con el rapado (en alusión al acusado Erasmo); bueno, en realidad discutía con los dos acusados; oyó "te voy a matar" y no se qué más; eso era dentro del bar; después salieron por un pasillo y allí discutían los dos ( Fernando y Erasmo); el declarante intentó poner paz. Estaba también el alto (en alusión a Evelio); estaban los cuatro; el declarante intentaba mediar pero querían pegar a Fernando. Al principio Fernando estaba también... pero llegó un momento que se vio más en peligro y dijo "vámonos" y el declarante asintió. Pero si el declarante agarraba a uno de los acusados el otro se iba para Fernando, y así hasta que salieron; el testigo estaba agarrando al alto ( Evelio) mientras Fernando salía con el rapado ( Erasmo) afuera. El alto intentaba soltarse para ir a pegarle (...). No sabe en concreto si dijeron "le vamos a matar", es la típica frase, no sabe qué palabras dijeron. El declarante estaba agarrando al alto y entonces salieron Fernando y Erasmo; el declarante salió detrás y vio que estaban los dos enzarzados. El alto salió también y le pegó un puñetazo a Fernando, que cayó al suelo redondo. El puñetazo lo dio el alto y lo derribó. El rapado estaba enzarzado cuando el alto dio el puñetazo y Fernando cayó redondo al suelo con los ojos en blanco. No vio si se dio con bolardo. Al principio le pareció que sí pero tras ver las imágenes cree que no. El bolardo estaba lleno de sangre y Fernando tenía la cabeza apoyada en él pero no puede asegurar que se golpease con el bolardo. El alto, estando Fernando inconsciente en el suelo, le dio dos o tres patadas en la cabeza y le dio mínimo dos veces, antes de eso el rapado le pegaba puñetazos. La cabeza golpeaba contra el bolardo con las patadas (se señala el lado izquierdo de la cabeza). Los acusados estaban con sus facultades afectadas por alcohol; costaba sujetarlos. Después de la agresión los acusados se fueron.

A preguntas de la acusación particular aclaró el Sr. Cesareo que él es el que en las imágenes de vídeo se ve sobre la cabeza de Fernando; las patadas las da el alto y el otro da puñetazos.

A preguntas de las defensas, manifestó el testigo que el zarandeo inicial entre Fernando y Erasmo duró unos 5 segundos; cuando él salió ya estaban los dos cuadrados peleando; no escuchó nada que explique el motivo de la pelea; a Fernando lo conocía de unos 6 meses antes; es su amigo; salía habitualmente con él; nunca tuvo un roce ni con estos ni con nadie; no sabe si alguien les dijo que se fueran después de los hechos, no lo escuchó. Tras los hechos no ha vuelto a ver a los acusados, sólo en el vídeo; el hijo de Fernando se lo enseñó; vio el impacto del pie en la cabeza; el alto estaba enfrente en ese momento.

Ninguno de los restantes testigos que depusieron en el plenario presenciaron los hechos nucleares. Sin embargo, algunos aportaron datos de interés.

Así, Narciso, hijo de la víctima, manifestó que su padre al declarante ya sí lo reconoce algo más pero no recuerda lo que ha hecho hace un minuto, si ha comido...; es nula su memoria reciente y a corto plazo, pero se acuerdo de lo de hace 20 años; la noche de los hechos su padre celebraba que había aprobado el exámen del taxi en Roquetas de Mar.

Por su parte, los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 ratificaron el atestado, añadiendo que cuando se presentaron en el lugar de trabajo de Erasmo, éste les dijo que sabía por qué estaban allí, reconociendo haberse visto envuelto en una pelea. Asimismo, aclararon que aportaron imágenes de las cámaras de seguridad del establecimiento, que cubren el interior y el pasillo, así como de una joyería contigua, que son las que permiten ver cómo se desarrollan los hechos en el exterior .

El testigo Sergio, empleado del local, confirmó que hubo una discusión dentro y él les dijo que se marcharan a los dos que están aquí, que estaban discutiendo con la víctima. En el pasillo de salida volvieron a discutir y les dije que no quería nada allí y se fueron. No vio nada de lo que ocurrió fuera. No sabe el motivo de la discusión. Él facilitó las cámaras del pasillo del local.

La testigo María manifestó que conoce a la víctima de haberla visto en algún pub; reconoció a dos personas en fotos; ella estaba en el local cantando, uno se acercó (el acusado Erasmo) a invitarla a una copa; hablaron y ya está; no sabe si estaba bebido, hablaba bien, fueron pocas palabras, no se tambaleaba. Cuando salió ella de allí ya estaba en el suelo tirado Fernando; no vio la pelea. Después de los hechos el del pelo rapado ( Erasmo) entró a coger su chaqueta la testigo se lo cruzó, pudiendo oír cómo decía "eso por meterse con quien no debía" o algo así; no recuerda las palabras literales pero si lo dijo ante el Instructor (folio 29, del que se le dio lectura), es porque así fue.

La testigo Sonia declaró que no conocía a los implicados. Dijo la verdad ante el Instructor pero no se acuerda muy bien. No vio nada. Sabe que estuvieron hablando pero no en qué tono. Pablo Jesús hablaba con esa gente (los acusados); no se acuerda muy bien. Cuando ella salió vio a Fernando tendido en suelo y una amiga de la declarante llamó a emergencias. No recuerda si Erasmo dijo "eso para que sepa quien soy yo". Dada lectura del folio 198, aclara que no lo recordaba; ahora que lo dice pues... Lo de que "para que sepa quien soy yo" lo dijo el chico rapado. En fotografía no lo pudo reconocer.

La testifical, en particular la del Sr. Cesareo, viene a ser corroborada y completada por otros dos elementos probatorios de gran importancia: la grabación de la cámara de videovigilancia de la joyería existente justo en el lugar donde se produjo el altercado y los informes médico forenses.

Tras el visionado de la grabación comprobamos que se produce la siguiente secuencia:

6 horas, 42 minutos, 16 segundos: sale al exterior de manera airada la víctima, Fernando, que arroja su chaqueta sobre el capó de un vehículo; un segundo después lo hace el acusado Erasmo y ambos se encaran.

6:42:19: Fernando y Erasmo comienzan a intercambiar golpes en un forcejeo mutuo.

6:42:23: sale el acusado Evelio (junto a él se ve salir también al testigo Cesareo) y que se sitúa junto a Fernando y Erasmo.

6:42:25: Fernando arremete contra el acusado Erasmo, provocando que quede algo de espacio entre los dos.

6:42:27: Evelio arma y ejecuta un fuerte gancho con su brazo derecho, impactando en la cabeza de Fernando; al mismo tiempo Erasmo empuja a Fernando, que se desploma hacia atrás, golpeándose la parte trasera de la cabeza de manera violenta contra la acera; Fernando queda inmóvil desde entonces, con la cabeza junto a un bolardo de metal; Erasmo cae sobre Fernando y se mantiene en esa posición, propinándole varios puñetazos durante tres o cuatro segundos.

6:42:31: Evelio arma da una patada a Fernando en la cabeza y en dirección hacia el bolardo.

6:42:33: terceras personas apartan a Erasmo.

6:42:34: Evelio da una segunda patada a Fernando en la cabeza, similar a la anterior aunque un poco más alejado. Acto seguido cesa la agresión merced a la intervención de terceras personas.

El informe médico forense obrante al folio 1108 y ratificado por sus autoras en el acto del plenario nos ilustra con toda claridad sobre el resultado de la agresión. Así, Fernando sufrió traumatismo craneoencefálico (Glasgow 7), con herida inciso contusa de 3-4 cm en cuero cabelludo. El TAC craneal evidenció focos de hemorragia subaracnoidea: foco contusivo intraparenquimatoso de unos 8 mm, temporal izquierdo y tres focos contusivos intraparenquimatoso de unos 9 mm en hemisferio cerebeloso izquierdo.

Tales lesiones requirieron para su sanación tratamiento médico consistente en ingreso en UCI para estabilización hemodinámica, intubación con sedoanalgesia y relajación, ventilación mecánica, traqueostomía y medicación sintomática. Asimismo, el lesionado precisó fisioterapia y terapia ocupacional.

Tardó curar de sus lesiones 211 días, 25 de ellos con perjuicio personal particular muy grave (ingreso en UCI o análogo), 90 con perjuicio particular personal grave (ingreso hospitalario o análogo) y 96 con perjuicio particular personal moderado (pérdida de parte relevante de actividades de desarrollo personal).

A la víctima le quedaron como secuelas: hemiparesia leve (valorada en 15-20 puntos); alteración de las funciones cerebrales superiores integradas leve (13-20 puntos); hemianopsia homónima (20 puntos); cicatriz en cuero cabelludo y cicatriz de traqueostomía que ocasionan un perjuicio estético ligero (6 puntos). Tales secuelas en su conjunto ocasionan a la víctima un perjuicio por pérdida de calidad de vida estimado como grave (pérdida de algunas actividades esenciales / mayor parte de actividades específicas).

Durante el ingreso hospitalario el lesionado presentó bacteriemia, neumonía nosocomial y traqueobronquitis y lesión axonal difusa.

En el plenario aclararon las peritos varias cuestiones de sumo interés:

Así, indicaron que la escala Glasgow mide el nivel de conciencia de 1 a 10, de modo que la valoración en 7 revela que la víctima quedó semiinconsciente.

Preguntadas por el Ministerio Fiscal sobre si los 4 focos contusivos reseñados en el informe obedecen a uno o varios golpes, aclararon que, en general, es cierto que un mismo traumatismo, por cercanía, puede producir uno o varios focos contusivos; sin embargo, en este caso, dada la localización (un foco en el lado izquierdo de la cabeza y otro detrás, en el hemisferio cerebeloso), como mínimo sugiere 2 golpes y un máximo de 4 ó 5.

Especificaron también que una patada en la cabeza puede producir la muerte y, preguntadas sobre si alguno de los golpes contribuyó de manera más relevante al resultado, manifestaron que no, que todos tienen la misma importancia porque se traducen en focos de hemorragia subaracnoidea, que es una lesión importante y puede dar lugar a graves secuelas, como ha sido el caso; todos los golpes contribuyen con la misma importancia al resultado, a la vista del TAC craneal. Sin necesidad de ver el vídeo, las forenses tienen claros los golpes que recibió la víctima. Ratificaron los día de estabilización y secuelas.

Tras la exhibición por de la documental aportada en el acto previo por la acusación particular (resolución de reconocimiento del grado de dependencia), indicaron en un primer momento que alteraba sus conclusiones puesto que requiere ayuda para la vida diaria y eso no se contempló; no obstante, de inmediato rectificaron y dijeron que sí se recoge ésto en el informe, al decir que hay perjuicio para la calidad de vida en modo grave.

Preguntadas de nuevo por las defensas, las médico forenses insistieron en que las lesiones detectadas se produjeron por golpes directos en la cabeza. El golpe en la zona de la nuca se puede producir al caer hacia atrás la víctima; el de la zona temporal no. Añadieron que la lesión temporal tampoco es por contragolpe o de rebote, porque estaría en la zona diametralmente opuesta. De aquí se extrae sin problemas la conclusión de que esta segunda lesión, situada en la zona izquierda de la cabeza, tuvo que obedecer a las patadas que Fernando recibió de Evelio, como consecuencia del impacto contra el bolardo, lo cual viene a quedar definitivamente refrendado por el hecho, acreditado por la testifical del Sr. Cesareo, de que el referido bolardo estaba manchado de sangre.

Admitieron también que hubo problemas en la hospitalización, como indica el informe, por una infección en la sangre (bacteriemia), típica de los hospitales; es grave y puede ocasionar la muerte en un elevado número de casos; incide en el retraso en la curación pero no en las secuelas, porque son de tipo neurológico, salvo la cicatriz.

A preguntas de la defensa de Evelio aclararon que el daño axonal difuso es una lesión que se produce en la mayoría de los traumatismos graves. Las lesiones detectadas en este caso son consecuencia de los traumatismos aplicados; un síntoma es la pérdida o disminución de conciencia; el TCE está en lado izquierdo. Preguntadas si, una patada en la cabeza, que está junto al bolardo, puede producir la lesión de la zona de la nuca, respondieron que no saben; dependerá de la disposición.

Por otra parte, los informes médico forenses obrantes a los folios 879 y 1073 confirman la existencia de las expresadas lesiones y añaden que se consideran muy graves, con la cual la vida del lesionado habría corrido peligro en el caso de no haberse llevado a cabo la rápida intervención médica, considerándose, por tanto, lesiones de riesgo vital. Los peritos ratificaron sus informes en el plenario, insistiendo en que, de no haber sido por la rápida intervención médica, la víctima probablemente habría fallecido, al ser las lesiones muy graves y de riesgo vital.

Los acusados manifestaron, en síntesis, que no recordaban nada porque habían bebido mucho y consumido drogas. Así:

Erasmo admitió que estaba en el lugar de los hechos; no recuerda la discusión ni por qué pasó todo; tiene imágenes borrosas en la calle intercambiando golpes con un señor; tras recibir él un golpe, empieza a ver borroso, se lo intenta quitar de encima empujando y cae con él. No vio bolardos detrás, no lo recuerda. Intentó levantarse y no podía, no sabe si lo levantaron o se levantó él solo, iba muy borracho. Mide 1,80 más o menos. Estando en el suelo no vio a Evelio aproximarse, no recuerda que le diera patadas Evelio a Fernando. Intentó irse y se cayó una o varias veces y Evelio le ayudó a levantarse. Después de la caída al suelo, tiene una imagen como de entrar a recoger el abrigo pero no sabe a ciencia cierta.

A preguntas de la acusación particular, indica que bebió esa tarde cerveza y chupitos; cenó con Evelio en El Parador; antes de cenar ya iba mareadillo y se tuvo que duchar. Bebieron vino. En el 501 tiene recuerdos borrosos; Evelio dijo de ir a por droga y él dijo que no; preguntado sobre si auxilió a la víctima cuando estaba en el suelo medio muerta, manifestó que no recuerda verlo en el suelo; les recogió la novia de Evelio, Lourdes, que regañó a Evelio; el declarante le dijo a Lourdes que era culpa suya por quitarle a Evelio responsabilidad. No contesta a si contactó con la víctima después.

A preguntas de la defensa de Evelio, dice que ha visto el video; los dos primeros golpes se ve que los da Fernando; también que sale con bastante distancia.

A preguntas de su defensa, insiste en que no recuerda la hora ni cuando entró al pub. Tiene imágenes de dentro. Recuerda dos mujeres que cantaban muy bien, que invitó a una copa a una, que tuvo que apoyarse en la pared para poder orinar, y ya lo de la puerta. A Fernando no lo conocía, no recuerda ningún conflicto con él. Entiende que se le puso todo borroso por un puñetazo que recibió. No empujó a Fernando con ánimo de tirarlo al suelo, solo de quitárselo de encima. Reconoció los hechos en la Guardia Civil, les dijo que sabía por qué estaba allí y le dijeron que ese señor estaba muy mal, y se fue con ellos. Hasta ese momento no supo nada. A la mañana siguiente de los hechos tenía la nariz inflamada y el ojo morado y le dolía el costado. No tenía que haber salido, se lo dijo su mujer; está arrepentido.

Por su parte, Evelio manifestó que mide 1,97 más o menos, estaba en ese lugar, no recuerda absolutamente nada de la discusión. Sólo puede responder por lo que ha visto en el video. No conocía de nada la víctima. No recuerda si les recogió su pareja. Lo que sabe lo sabe por el video; pidió un perito porque no daba crédito a lo que había hecho.

En relación con esto último, la defensa de Evelio aportó un informe pericial elaborado inicialmente por D. Juan Pablo, especialista en Criminología, y, que a requerimiento de la Sala para que se presentase conjuntamente con otro perito conforme al art. 459 de la LECR, suscribió D. Victor Manuel, emérito en la cátedra de Medicina Legal de la Universidad de Granada. El informe concluye que las lesiones que presenta D. Fernando tienen su origen en una caída fortuita sobre el bolardo, cuando está forcejeando con Erasmo y no son consecuencia de la acción de Evelio, que, en ningún momento, durante el trascurso de los hechos analizados en las imágenes, contactó físicamente con el Sr. Fernando.

El examen conjunto de la prueba practicada conduce a concluir que los hechos ocurrieron tal como ha quedado consignado en el factum. Disponemos del testimonio de una persona que estaba a escasos centímetros de la víctima; testimonio rico en detalles, rotundo y con claros visos de verosimilitud, pues viene a quedar confirmado en lo esencial por la grabación de vídeo y por los informes médico forenses, y en aspectos tangenciales por las restantes testificales reseñadas.

Frente a la contundente prueba de cargo en su contra, tan sólo nos encontramos con la pericial aportada por la defensa de Evelio como elemento probatorio de descargo, puesto que, como hemos adelantado, los acusados insisten en que no recuerdan lo que sucedió.

La referida prueba fue admitida con una gran amplitud de miras, en aras de proteger en su máxima efectividad el derecho de defensa del acusado. Sin embargo, una vez practicada la misma queda claro que no se le puede reconocer valor probatorio alguno. Desde el momento en que plantea como objeto de la pericia determinar si en las lesiones sufridas por Fernando tuvo alguna intervención Evelio, está admitiendo que no responde a la naturaleza de una verdadera pericia, al no aportar conocimientos científicos o artísticos que fuesen necesarios para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el proceso, como exige el art. 459 de la LECrim. La finalidad es, en realidad, introducir -vía pericial- una interpretación de las imágenes de video alternativa a la que sostenían las acusaciones, usurpando así la función de enjuiciamiento que corresponde a la Sala. Buena prueba de que no aporta conocimiento científico alguno es que los peritos, en el plenario, aclararon que se habían basado para emitir su informe en la observación minuciosa del vídeo, fotograma a fotograma, algo que el Tribunal puede hacer sin necesidad de ayuda externa alguna.

Como expresa con toda claridad la STS núm. 436/2013 de 17 mayo, "De lo que se trata, por tanto, es de enriquecer la capacidad ponderativa del Juez, ofreciéndole conocimientos científicos de los que carece y cuya valoración puede resultarle indispensable. Nadie cuestiona el carácter técnico de la ciencia criminológica. Pero su reivindicación como rama del saber con sustantividad propia en el plano conceptual y metodológico nada tiene que ver con la incorporación de un criminólogo a la tarea jurisdiccional de valoración probatoria. Es de suma importancia no caminar hacia una desnaturalización funcional del perito, abarcando en su espacio aspectos ajenos a los conocimientos técnicos que justifican su llamada al proceso. Lo que se pide del perito es precisamente aquello de lo que carece el Juez, esto es, un conocimiento ajeno a su grado de especialización jurídica. De ahí que la propuesta probatoria sobre la lógica de un comportamiento criminal, el carácter factible de los hechos tal y como han sido imputados o la posibilidad de que se hayan generado "... pruebas manipuladas o alteradas", rebasa de forma evidente el significado de la prueba pericial".

Al margen de la crítica formal que merece, la pericial de la defensa es sesgada e inconsistente. Es sesgada porque se centra solamente en el examen del vídeo, con olvido de que un testigo presencial insiste en que Evelio propinó a Fernando un fuerte gancho y después dos violentas patadas en la cabeza, y de que los médicos forenses concluyen en la compatibildad de las lesiones detectadas con un mínimo de dos golpes violentos y un máximo posible de cuatro o cinco. Y es inconsistente porque el visionado de la grabación a cámara lenta y fotograma a fotograma, como permite la aplicación facilitada con ella, permite ver con toda claridad cómo Evelio arma un golpe de gancho con su brazo derecho y seguidamente lo desplaza hacia la víctima, que hasta ese momento había aguantado la posición e incluso ganado terreno a Erasmo, y precisamente en ese instante dobla las piernas y cae a plomo. Como también permite comprobar que después Evelio propina a Fernando dos patadas en la cabeza, lo cual, hemos de insistir, concuerda con lo manifestado por el testigo y con lo informado por los médicos forenses.

A la luz de la prueba practicada, no nos cabe duda de que cuando Evelio propina esas dos patadas a la víctima lo hace asumiendo que la somete a una situación extremadamente peligrosa, pues la víctima está inerte en el suelo, con su cabeza junto a un bolardo contra el que se proyecta como consecuencia de los impactos. Como razona la STS núm. 1241/2006 de 22 noviembre, "la jurisprudencia de esta Sala (...) permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor". En el mismo sentido, y refiriéndose a un caso muy similar al enjuiciado, la STS núm. 301/2011 de 31 marzo razona que "una vez que la sentencia recurrida acoge como cierto que el acusado, después de derribar a la víctima, "le propinó varias patadas en la cabeza", no puede inferirse que no se representó la elevada probabilidad de causarle la muerte, dada la zona del cuerpo en la que pateó a su oponente cuando se hallaba en el suelo. Y es que resulta de conocimiento común que propinar patadas en la cabeza produce traumatismos craneales que lo normal es que generen hematomas internos que pueden resultar mortales para el agredido si no es intervenido quirúrgicamente de urgencia".

Dado que los golpes fueron dirigidos a una parte del cuerpo tan sensible como la cabeza, que la víctima estaba inconsciente, que la cabeza estaba junto a un bolardo contra el que razonablemente golpearía como consecuencia de las patadas y que estas fueron no una sino dos, no podemos sino concluir que actuó cuando menos asumiendo el resultado más que probable de muerte para la víctima. No puede erigirse en excusa que no sabía lo que hacía por ir bebido o bajo los efectos de las drogas. Ni los testigos ni el visionado de la grabación permiten entrever que tuviera comprometidas sus facultades. Antes al contrario, la soltura con que parece desenvolverse es incompatible con el estado de embriaguez alegado.

En cambio, la prueba practicada no permite atribuir a Erasmo esa intención. Los golpes y empujones que da son cualitativamente muy distintos a las patadas ya examinadas del otro acusado. En un principio los propina en el contexto de un forcejeo mutuo y, si bien es cierto que, tras caer sobre la víctima, le sigue dando puñetazos, no se puede ignorar que lo hace tan sólo durante escasos tres o cuatro segundos hasta que es apartado por terceras personas, circunstancia ante la cual no se puede inferir que el inicial ánimo de lesionar hubiera tornado en ánimo de matar, ni siquiera en su modo eventual. Tampoco hay razón para hacerle partícipe de la intención apreciada en el otro acusado: no consta que hubiera concierto previo y, de hecho, tan sólo dos segundos después de la primera patada se observa cómo Erasmo es separado por terceras personas, sin que vuelva a intervenir.

Aclarado lo anterior, es evidente que actuó con ánimo de lesionar, debiendo rechazarse de plano la alegación alternativa de que lo hizo de manera imprudente, pues no es eso lo que sugiere la prueba examinada. Cuando empuja a Fernando lo hace cuando menos asumiendo que puede provocar que caiga al suelo y, con ello, que se dé un golpe en una zona sensible como es la cabeza, como de hecho sucedió. Es irrelevante en este análisis de su intención que coadyuvara la acción del otro acusado al propinar el golpe de gancho, pues ambos se habían enfrentado conjuntamente a Fernando y Erasmo era plenamente consciente de que contaba con el soporte de Evelio, cuya violenta acción asumió en unos primeros instantes al seguir golpeando en el suelo a la víctima tras la caída. La alegación de que estaba ebrio decae a la vista del vídeo y de lo manifestado por algunos testigos, pues ese estado es incompatible con que tuviese la lucidez de acordarse de coger su chaqueta del interior antes de marcharse.

En suma, el análisis a fondo de las distintas evidencias probatorias no permite apreciar más que ánimo de lesionar en las actuaciones iniciales, siendo con motivo de las patadas que da en la cabeza a la víctima uno de los acusados cuando surge el dolo homicida eventual, que sólo es atribuible al autor de tan execrables agresiones.

La prueba practicada, valorada en su conjunto, permite, por tanto, tener por destruida la presunción de inocencia de los acusados en los términos expuestos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nada se alegó por las partes al respecto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los art. 138.1, 16, 62 y 66.1.6ª, consideramos proporcionado imponer a Evelio la pena principal de 6 años de prisión. La violencia y reiteración de los golpes, la extrema gravedad de las lesiones padecidas por la víctima y el riesgo que su vida corrió, en unión de la actitud posterior del acusado, despreocupándose por completo de su suerte, son datos que justifican sobradamente la no imposición de la pena en su grado mínimo, 5 años. Por el contrario, aconsejan que se eleve hasta la cifra indicada. Sin embargo, tomamos también en consideración como elemento para no exasperar la pena hasta las cotas solicitadas por las acusaciones que el dolo homicida eventual surge de manera sobrevenida y en el contexto de acaloramiento descrito, produciéndose los hechos de modo muy fugaz.

No resulta de aplicación la pena accesoria de inhabilitación absoluta, solicitada por el Ministerio Fiscal, al ser la privativa de libertada inferior a 10 años ( art. 55 CP), pero sí la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, interesado por la acusación particular.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 CP y para la debida protección de la víctima, procede imponerle la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Fernando, su domicilio o lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 15 años a cumplir de la forma prevista en el citado artículo.

No podemos acceder a la petición de la acusación particular de que se aplique el art. 36.2 CP, pues no se acredita la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen la aplicación de tal excepción a la regla general.

En cuanto a Erasmo, en aplicación de lo dispuesto en los art. 147.1 y 66.1.6ª del CP, estimamos proporcionado imponerle la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Se justifica el reproche en su grado máximo en atención a la extrema gravedad de las lesiones padecidas por la víctima y el riesgo que su vida corrió, en unión de la actitud posterior del acusado, despreocupándose por completo de su suerte e incluso alardeando ante terceros de que eso le había pasado por meterse con quien no debía. Ningún efecto moderador merece en estas circunstancias el hecho de que el acusado admitiera ante los agentes cuando fueron a detenerle que se había visto involucrado en una pelea. Primero, porque no fue un reconocimiento claro y expreso de los hechos. Y, segundo, porque poco o nada contribuyó a la acción de la Justicia, habida cuenta de la riqueza y contundencia de la prueba existente en su contra.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 CP y para la debida protección de la víctima, procede imponerle la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D. Fernando, su domicilio o lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 8 años, a cumplir de la forma prevista en el citado artículo.

QUINTO.- Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados" y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Ambas acusaciones solicitan que los acusados sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a D. Fernando en la suma de 198.681,74 euros más intereses legales, petición que consideramos ajustada a Derecho, pues resulta de aplicar, como referencia orientativa, el baremo vigente en materia de accidentes de tráfico. Así, valoramos en 105 euros cada uno de los 25 días muy graves de curación, en 100 euros cada uno de los 90 días graves y en 60 cada uno de los 96 días moderados; asimismo, tomamos en consideración las secuelas recogidas en el factum, valorando en 24.245,70 euros la hemiparesia, en 24.245,70 las alteraciones de las funciones cerebrales superiores intergradas, en 24.245,70 la hemianopsia y en 5075,98 la cicatriz en el cuero cabelludo. Finalmente, el perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida ocasionada por las secuelas, evidenciada por los informes médico forenses y la resolución de reconocimiento del grado de discapacidad, lo valoramos en 103.483,66 euros.

La responsabilidad de los acusados es solidaria, pese a la distinta calificación de los hechos para ellos, puesto que ambos son en realidad autores de las lesiones ocasionadas a la víctima ( art. 116.2 CP), en consonancia con la prueba más arriba valorada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada uno de los acusados será condenado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,