Última revisión
04/05/2023
Sentencia Penal 464/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 57/2021 de 23 de diciembre del 2022
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Almería
Ponente: JESUS MIGUEL HERNANDEZ COLUMNA
Nº de sentencia: 464/2022
Núm. Cendoj: 04013370032022100456
Núm. Ecli: ES:APAL:2022:1603
Núm. Roj: SAP AL 1603:2022
Encabezamiento
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DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
DOÑA MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ
DON IGNACIO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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J
En la ciudad de Almería, a 23 de diciembre de 2022.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, seguida por Delito de Robo con Violencia e Intimidación, de Estafa, de Detención Ilegal y Delito Leve de Maltrato, contra la acusada Tatiana nacida en Almería el día NUM000/1995, provista de DNI núm NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 9/06/2021, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Encarnación Guzman Martínez y defendido por el Letrado D. Ricardo Peinado Ruiz; contra el acusado Miguel nacido en ALMERÍA el día NUM002/1992, provisto de DNI núm. NUM003, con antecedentes penales por delito leve, cuya solvencia consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 9/06/2021, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Encarnación Guzman Martínez y defendido por el Letrado D. Ricardo Peinado Ruiz; contra el acusado Pablo nacido en Almería el día NUM004/1988, provisto de DNI núm. NUM005, con antecedentes penales por delito leve, cuya solvencia consta, en prisión provisional por esta causa desde 9/06/2021, representado por la Procuradora Dª. Patricia Díaz Martínez y defendido por el Letrado D. Alfonso Ponce Palmero.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don Jesús Miguel Hernandez Columna.
Antecedentes
A) Un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el art 242.1, 2 y 3 del Código Penal en concurso medial con delito de estafa de los artículos 248.2c) y 249 del Código Penal.
B) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal
Repuntando responsable de los mencionados delitos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las siguientes penas:
- Por el delito del apartado A), CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio de Rosendo durante SEIS AÑOS.
- Por el delito del apartado B), CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio de Rosendo, durante 6 años.
- Al pago de las costas.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidiariamente a Rosendo en la cantidad de 1.000 euros por el dinero sustraído, más el interés legal.
A) Un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en el art 242.1, 2 y 3 del Código Penal en concurso medial con delito de estafa de los artículos 248.2c) y 249 del Código Penal.
B) Un delito de maltrato del art. 147.3 del Código Penal.
C) Un delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal
Repuntando responsable de los mencionados delitos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera las siguientes penas:
- Por el delito del apartado A), CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio de Rosendo durante SEIS AÑOS.
- Por el delito del apartado B), Dos meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, conla responsabilidad subsidiaria del art. 53 en caso de impago.
- Por el delito C), CINCO AÑOS de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros y de comunicación por cualquier medio de Rosendo, durante 6 años.
- Al pago de las costas.
En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidiariamente a Rosendo en la cantidad de 1.000 euros por el dinero sustraído, más el interés legal.
Hechos
A continuación, el acusado Pablo , marchó hasta el cajero automático de la entidad Bancaria Cajamar, sita en C/ DIRECCION002 de aquella localidad, donde a las 19:50, realizó tres extracciones de 300 euros cada una, de la cuenta de Rosendo, y mientras los otros dos acusados obligaron a este último, a permanecer en contra de su voluntad en la vivienda hasta el regreso del acusado Pablo, quien, le dijo desafiante, al llegar, corre y no vuelvas más por aquí.
Por parte de los acusados se ha procedido al ingreso de 1.600 euros en la cuenta de consignaciones para la reparación de los daños derivados de los hechos anteriormente relatados.
Fundamentos
Además, que su versión se ve apoyada por el dato objetivo de las extracciones de cantidades de dinero con su tarjeta en la entidad bancaria por parte de Pablo, identificado en las imágenes del cajero de la entidad bancaria por los agentes de la Guardia Civil NUM008 y NUM009, como ratificaron en el acto del plenario.
Por otro lado, pese a negar inicialmente los hechos, Pablo reconoció las extracciones en el plenario, e indicó que "solo le pidió la tarjeta y se la dio, a lo mejor se asustó un poco, sacó tres veces 500 euros y se fue a casa de unos amigos"; como también Miguel reconoció finalmente que "era cierto que le quitaron la tarjeta y el pin se lo dijo él", aunque inicialmente también negaba su participación en los hechos.
Por su parte, Tatiana, reconoció que el día 17 de mayo de 2021 contactó con Rosendo, y estuvieron juntos en la casa de Pablo, si bien en su exculpción negó haber participado en la sustracción de dinero, la tarjeta y las extracciones dinerarias, tal versión es del todo ilógica con la forma en que sucedieron los hechos, que claramente se corresponde con la versión dada por el denunciante. Pues realmente se trataba de un plan preconcebido por los tres acusados para contactar con alguna persona a través de la página de contactos pasión.com, convencerla para acudir a la localidad de DIRECCION000 y una vez en el inmueble en el que sucedieron los hechos, con empleo de violencia o intimidación sustraerle dinero o efectos de valor que portase,como así sucedió con Rosendo, al que sustrajeron en efectivo 100 euros que portaba, así como le sustrajeron la tarjeta bancaria que portaba y le obligaron a proporcionarle el pin con el que Pablo accedió en el cajero de la entidad Cajamar, sito en la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000 y realizar hasta tres extracciones de 300 euros cada una de ellas.
Considera la Sala, en definitiva, que se ha practicado prueba de suficiente contenido incriminador como para enervar la presunción de inocencia de los acusados, cuya autoría ha quedado por tanto acreditada más allá de toda duda razonable.
De la regulación contenida en los referidos preceptos se desprende que los elementos necesarios para la apreciación del delito de robo con violencia o intimidación en las personas son: a) una acción de apoderamiento de cosas muebles ajenas; b) el ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto, y que según reiterada jurisprudencia se presume siempre, salvo prueba en contrario, en el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia; y c) el empleo de violencia o intimidación en las personas antes que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble.
El número 3 del artículo 242 contiene, por su parte, un subtipo agravado caracterizado, bien porque el delincuente hace uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, bien cuando el mismo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. El fundamento de esta agravación se halla en el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad corporal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor ( STS 265/2018, de 31 de mayo). El uso de armas equivale tanto a su empleo directo como a su exhibición o porte conminatorio, dado que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su capacidad de defenderse ( STS 265/2018, de 31 de mayo).
Concurren en la conducta enjuiciada todos los elementos que conforman este delito. Efectivamente, al llegar la víctima Rosendo a la localidad de DIRECCION000, y quedar con Tatiana, a través de la página pasión.com, Tatiana le hace ir a la vivienda de Pablo, donde, tras entrar al inmueble es bloqueada la puerta con un puntal de hierro y Miguel le exhibe un cuchillo, propinándole Pablo un empujón haciendo caer a Rosendo a un sofá, golpeándole seguidamente en la cabeza sin causarle lesión, llegando a decirle "voy a sacar una pistola", exigiéndole todo el dinero que llevaba, a la vez que le atemorizaban con que le "harían hamburguesa", consiguiendo la entrega de 100 euros, una tarjeta bancaria y el pin de la misma, con el que posteriormente realizaría Pablo tres extracciones de 300 euros en un cajero automático de la entidad Bancaria Cajamar de la DIRECCION002 de la citada localidad, de la cuenta de la que es titular el sr. Rosendo.
Si bien la acusación particular mantiene la acusación por un delito leve de maltrato, por los golpes sufridos durante el suceso por Rosendo, acusación que inicialmente ejercitada por el Ministerio Fiscal y retiró en sus conclusiones definitivas, tal conducta, dada la escasa entidad de la misma, pues el perjudicado no sufrió lesión, ni precisó de asistencia médica alguna, ha de entenderse absorbida en la infracción expuesta del delito de robo con violencia o/y intimidación.
En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163.1 del Código Penal que dispone que, el particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
De esta regulación se deriva que los elementos de este tipo penal son: 1º) un elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad ambulatoria de la persona; y que esa privación de libertad sea ilegal; y 2º) un elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. Basta en todo caso con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta, esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuáles sean los móviles o ulteriores intenciones del agente ( STS 79/2009, de 10 de febrero).
Y es que Rosendo fue obligado por los acusados a permanecer en la vivienda durante el tiempo en que Pablo acudió al cajero de la entidad Cajamar sito en la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000 y realizó las tres extracciones de dinero de 300 euros cada una, que el denunciante estima en una hora aproximadamente, siendo cierto que aquél llegó a la localidad de DIRECCION000 sobre las 19:30 horas del día 17 de mayo de 2021, y las extracciones se llevaron a cabo alrededor de las 19:50 horas.
Se planteó por la defensa, de forma subsidiaria, la existencia de un concurso entre el ataque contra la libertad deambulatoria y el ataque contra la propiedad, concurso que debiera resolverse con el castigo de uno sólo de los delitos al no haber durado la retención más allá del tiempo imprescindible para acometer los actos de apoderamiento, de suerte y manera que no puede considerarse que la privación de libertad responda a una voluntad autónoma.
Tesis que va a ser acogida por la Sala. Se trata de una cuestión que ha sido analizada, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo se fecha 30-12-15 que señala la existencia de numerosos precedentes jurisprudenciales, como la STS 385/2010 de 29 de abril, que han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.
En el primer caso, nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal, absorbiendo el delito de robo al de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.
Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio como integrante de la violencia o intimidación propios de este delito (supuesto primero), ni está completamente desvinculada del ilícito acto depredador por exceder del mismo (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos.
Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por el autor, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP.
La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.
La STS 615/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 19/2016 señala:
En el caso que nos ocupa procede, de entrada, negar que la detención ilegal merezca el trato privilegiado de la absorción, por las condiciones en que se produjo la privación de libertad, en el interior del inmueble al que con engaño llevaron a Rosendo, y sin posibilidades reales de salir de él bajo amenazas llegando incluso a golpearle sin llegar a ocasionarle lesión, llegando a estar retenido durante un tiempo aproximado de al menos 20 minutos, tiempo que transcurre desde la llegada de la víctima a la localidad y la extracción de dinero en el cajero, que Rosendo extiende hasta un tiempo aproximado de una hora, circunstancias que impiden que pueda quedar consumida por el reproche del robo. Se hace necesario, por tanto, verificar si la detención fue o no autónoma respecto del robo. Y hemos de concluir, contrariamente a lo interesado por el Ministerio Fiscal, en sentido negativo. La detención se inició y prolongó en el tiempo obedeciendo exclusivamente al impulso depredatorio de los acusados de hacerse con el dinero de la víctima, quien le había proporcionado las claves de sus tarjetas para operar en los cajeros, de suerte que su privación de libertad era precisa hasta averiguar que esas claves obedecían a la verdad.
La detención ilegal, pues, coincidió temporalmente con el episodio central del robo y en relación directa con este delito de medio a fin, por lo que es de aplicación el concurso medial del artículo 77 del Código Penal.
Sin embargo, y pese a lo alegado por las defensas de los acusados, no puede contemplarse la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad que solicita de forma alternativa de alteración psíquica, puesto que no ha quedado acreditada la concurrencia de tal alteración psíquica o drogadicción en los acusados en el momento de la comisión del hecho, más allá de sus propias manifestaciones, no acreditada por documentación médica pues, aunque es cierto que obra en el procedimiento documentación en la que se pone de manifiesto que los acusados Miguel, Pablo y Tatiana, tras los hechos, se encuentran sometidos a tratamiento de deshabituación, y por más que en los mismos se haga referencia a trastornos derivados del consumo de sustancias estupefacientes: sin embargo, nada queda acreditado con tal informe de tratamiento que al tiempo de cometer los hechos los acusados se encontraran con alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, o que se hallaran bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, pues tales circunstancias son totalmente incompatibles con el planeamiento realizado para llegar a la obtención del dinero, así como la obtención de la tarjeta bancaria y el pin de la víctima y la posterior extracción de dinero de la cuenta bancaria de aquél, no concurriendo en consecuencia los requisitos de los arts. 20.1º y 2º en relación con el art. 21.1º y 2º del Código Penal. El hecho de actuar mediante un plan preconcebido con utilización incluso de redes sociales, claramente descarta tal circunstancia. Y respecto a un posible reconocimiento de hechos, es realizado únicamente por dos de los acusados, y solo al final de sus declaraciones, negando la realidad de las infracciones penales en sus declaraciones previas en fase de instrucción, así como en el interrogatorio inicial a cada uno de ellos en el plenario, reconociendo solo a preguntas de su letrado ciertos detalles de los hechos denunciados y su arrepentimiento.
Es jurisprudencia reiterada la que establece que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones; esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Por ello, el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación ni siquiera de una atenuación; no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.
El marco punitivo por tanto oscila entre los cuatro años y a los siete años, seis meses y un día de prisión. Y la pena se fija por el Tribunal ( artículo 66.1 CP) en cuatro años y un mes, en atención a circunstancia atenuante de reparación del daño y la gravedad del hecho.
Fallo
Que debemos
En concepto de responsabilidad los acusados deberán indemnizar de forma directa y solidaria a la víctima, Rosendo, en la cantidad de 1.000 euros por el dinero sustraído, más el interés legal.
Les será de abono a los condenados, para el cumplimiento de dicha condena, todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho.
Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN para su resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la forma y plazo legalmente previstos.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
