Sentencia Penal 338/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 207/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- En primer lugar, y por razones de sistemática vamos a analizar el recurso interpuesto por la Acusación Particular, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y asi, indicar que el enjuiciamiento origen de la presente alzada fue dirigido frente a los acusados Benjamín- condenado en la instancia y frente a Constantino- absuelto en la instancia, por delito de estafa, con base en la denuncia interpuesta por Paulina.

El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería dicta sentencia absolviendo al acusado Constantino, partiendo de que el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, no permite concluir más allá de toda duda razonabley sin genero de dudas que participo en los hechos referidos en el relato de Hechos Probados por cuanto su identificación como autor de los hechos, se fundamenta en que según la denunciante el fue quien se apropio de los datos de la tarjeta, circunstancia que ella supone pues no lo sabe a ciencia cierta, figurando ademas el email ( DIRECCION000 ) en algunas de las compras realizadas. Estos datos, a juicio de la Magistrada no son suficientes para fundar una sentencia condenatoria afirmando: "(...) teniendo en cuenta que la dirección de correo electrónico no se genera automáticamente en base a los datos de identidad real del usuario, sino que el mismo puede introducir los que tenga por conveniente a su libre elección, y en el transcurso de la investigación no se han recabado las I.P. desde las que se realizaron las operaciones de compra online empleando la tarjeta vinculada a la cuenta de la entidad Unicaja de la que es titular la denunciante. Por otra parte, el hecho de que el acusado Constantino haya tenido la disponibilidad de la tarjeta de la entidad Unicaja tampoco es un dato determinante, teniendo en cuenta que además tuvieron acceso a los datos de la misma otras personas como su hija y el coacusado Benjamín, y a diferencia de éste último, ninguno de los datos recabados en la investigación vinculan directamente a Constantino con las operaciones fraudulentas, al no haber sido identificado por ninguno de los repartidores, ni constar su número de teléfono entre los datos de contacto de los pedidos, ni figurar su domicilio como lugar de entrega de los mismos" .

Todo ello ha generado un nivel de duda bastante para, en aplicación del principio de presunción de inocencia, dictar sentencia absolutoria.

El principio IN DUBIO PRO REO , no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. O, lo que es lo mismo, que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 44/89 ) de forma que, si no es plena la convicción judicial, se impone el fallo absolutorio.

El principio IN DUBIO PRO REO , pese a no estar constitucionalizado, constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal y debe tenerse en cuenta cuando, existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia, surge la duda en el Juzgador, pese al esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material, no siendo posible entonces, cualquiera que sea la duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable para el acusado. ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 17 de julio de 2008, Recurso de Casación núm. 10012/2008 )

Como dijeron las Sentencias del Tribunal Supremo núms. 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre , 939/1998 de 13 de julio , el principio IN DUBIO PRO REO sí puede ser invocado para fundamentar la improcedencia o fragilidad del pronunciamiento de condena, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado algo insólito: que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda . Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable por los tribunales de apelación, ni, tal como ha observado el Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, por los tribunales de casación; y ello porque que el PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO no trata de establecer unas pautas normativas e imperativas acerca de en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar , sino cómo se debe proceder en el caso de duda . Y la jurisprudencia ha precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo nº 429/2016, 19 de mayo de 2016, dictada en el Recurso de Casación 10872/2015 )

Frente al pronunciamiento absolutorio de la Juez de instancia, recurre en apelación la Acusación Particular, por estimar que se ha efectuado una valoración errónea de la prueba, entendiendo que de la practicada se desprende la participación en los hechos de Constantino, a lo que se adhiere el Ministerio Fiscal. Considera el recurrente que alguna de las entregas de pedidos tuvo lugar en el domicilio del acusado absuelto y efectua una serie de consideraciones sobre contradiciones en sus declaraciones, entendiendo que lo dicho tiene suficiente entidad, como para fundar una sentencia condenatoria. Pide de este Tribunal que tras el visionado de la grabación del juicio se condene a Constantino en los términos interesados.

SEGUNDO.- Con la modificación de la LECrim, por Ley 41/2015, en los artículos 790.2 y 792.2 LECrim , - se viene a recoger la regulación que rige en esta materia en todos los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor, y asi, el articulo 790.2 ultimo párrafo dispone " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". El articulo 792.2 dispone que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2."

De ello se desprende que habiéndose dictado en primera instancia una sentencia absolutoria, si se alega por la acusación error en la valoración de la prueba- ahora la ley no distingue entre prueba personal y prueba documental- lo que deberá solicitar a la Sala es la anulación de esa sentencia siempre y cuando se alegue y justifique:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Se puede solicitar a la Sala la revocación de la sentencia absolutoria en la instancia, cuando ésta haya incurrido en un error estrictamente jurídico, caso en el que el Tribunal sin alterar el relato de Hechos Probados podrá revocar la sentencia de la instancia y dictar una sentencia condenatoria.

En el presente supuesto se pide la valoración diferente de la prueba efectuada en la instancia, sobre la base del visionado de una grabación y el dictado de una sentencia condenatoria para quien ha sido absuelto en la instancia. No se pueden acoger dichas afirmaciones. Esta Sala no considera ilógicas o irracionales las conclusiones a las que llega la Magistrada. No incurre en omisión de pronunciamiento o de valoración, de las pruebas practicadas, es mas, se observa un detallado examen de todas y cada una de las practicadas en el plenario. Y analizadas dichas pruebas, las valora según su criterio, que como hemos dicho no resulta ni ilógico ni irrazonable. Estimamos que ha efectuado un razonamiento profuso sobre el conjunto de la prueba practicada y entendemos del todo racional y razonable la valoración efectuada, razones que nos llevan a desestimar el recurso interpuesto por la Acusación Particular.

Finaliza la recurrente oponiéndose a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, aduciendo que no ha sido argumentada su aplicación en la sentencia. Basta con dar lectura al Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, para constatar que no asiste la razón al recurrente. En dicho Fundamento se exponen las razones de su apreciación y los motivos por los que no se entiende que proceda su apreciación como muy cualificada, con argumentos que esta Sala comparte en su integridad.

TERCERO. Pasamos a examinar el recurso interpuesto por Benjamín, condenado como autor de un delito continuado de estafa, que impugna la sentencia de instancia alegando en esencia error en la valoración de la prueba y vulnerción del derecho de presunción de inocencia por cuanto de la prueba practicada en el plenario no se desprende la comisión de los hechos por parte de su defendido.. A ello se opone el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. La infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo, la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia, y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita)

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" a favor del acusado.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente la Magistrada contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria como es la declaración testifical, así como la documental obrante en actuaciones. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, negando que su defendido haya participado en los hechos por los que ha sido condenado.

Si bien es cierto que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia. Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez "a quo" para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la practica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

En base a lo anteriormente expuesto, entendemos que en el presente caso la sentencia de primera instancia refleja el resultado de la prueba practicada sin que se aprecie inexactitud o manifiesto error en su apreciación por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, sin que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo. Se afirma por el recurrente, que no esta acreditada la participación del acusado en los hechos objeto de la condena. Esta Sala tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral y tras el visionado de la grabación del mismo, debe necesariamente llegar a la misma conclusión a la que llegó la Magistrada de instancia,

En efecto, como indica la Magistrada, Benjamín figura como titular del teléfono de contacto para la entrega de los portes de las compras realizadas fraudulentamente, (folio 244), comunicación que se refiere a un periodo determinado por la Fuerza Instructora, lo que no supone que a partir de esa fecha dejara de ser titular de ese numero de teléfono. Nada se ha dicho ni acreditado sobre este particular. Dicho telefono ademas es el que aparece en los datos facilitados por la empresa Just Eat (folios 112 y siguientes) así como por la empresa Paypal con respecto de las compras realizadas con la cuenta número NUM000 (folio 141). Resulta de peso y claramente incriminatoria la circunstancia de que la tarjeta de la denunciante, se empleó para pagar deudas de la tarjeta Pass de Benjamín, (folio 214), en relación con la contestación al oficio policial recibida de la entidad Carrefour, por email (folios 228 y siguientes). Se hace constar también en la diligencia obrante al folio 103, que se procedió a tomar manifestación a un repartidor que realizó varias entregas de los pedidos de comida a domicilio efectuados a través del servicio Just Eat, y que el mismo reconoció sin género de dudas a Benjamín como la persona que acompañaba a la chica que recogía los pedidos en el establecimiento, siendo ésta Sonia, hija de Constantino (folios 255 y siguientes). Se observa también, fol 183 que en los datos que figuran en las cuentas Paypal a través de las que se realizaron algunas de las operaciones fraudulentas, figura la dirección Pablo Picasso 28 de Roquetas de Mar, siendo esta dirección una de las que figuran en el padrón municipal como domicilio del acusado Benjamín (folio 248).

A juicio de esta Sala, lo datos que corroboran la participación en los hechos del recurrente, son abrumadores, y no ha existido error alguno en la valoración de la prueba.

CUARTO- Finalmente en lo relativo al recurso del Ministerio Fiscal, esta Sala comparte los argumentos ofrecidos. Tratándose de un delito continuado de estafa, y partiendo de que la pena a imponer oscila entre 6 meses y 3 años, por aplicación del articulo 74 del Codigo Penal, la pena debe imponerse en su mitad superior, es decir entre 21 meses y 36 meses. Al apreciarse la concurrencia de una atenuante, por aplicación del articulo 66 del CP debe imponerse la pena, en la mitad inferior de ese margen de 21 a 36 meses, es decir entre 21 meses y 28 meses y 15 dias. De modo que la pena impuesta de 15 meses no es pena legal y debe ser impuesta la pena mínima de 21 meses de prisión, revocando en este punto la sentencia dictada, al tratarse de un error meramente jurídico y no afectar al relato de hechos probados.

QUINTO. Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos por la Acusación Particular y la Defensa, estimando, no obstante, el interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando en todo lo demás la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.