Sentencia Penal 144/2023 ...l del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 17/2023 de 26 de abril del 2023

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Tiempo de lectura: 37 min

Orden: Penal

Fecha: 26 de Abril de 2023

Tribunal: AP Almería

Ponente: IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZALEZ DE LARA

Nº de sentencia: 144/2023

Núm. Cendoj: 04013370032023100215

Núm. Ecli: ES:APAL:2023:1077

Núm. Roj: SAP AL 1077:2023


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 144/23.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 1297/2022

P .ABREV : 207/2022

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 17/2023

En la ciudad de Almería, a veintiséis de abril de dos mil veintitrés.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra el acusado Roman nacido en Argelia el día NUM000 de 1998, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el dieciséis de octubre de 2022, representado por la Procuradora Dª Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado D. Nabil El Meknassi Barnossi, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González de Lara.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado Nº 21,780/22/UCRIF. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día veintiuno de abril de dos mil veintitrés, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas. Comiso de la embarcación y dinero intervenido.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Sobre las 14:00 horas del 10 de octubre de 2022 Roman, mayor de edad, nacional de Argelia, con NIE Z-0164, en situación administrativa irregular, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de octubre de 2022, con la intención de favorecer la entrada fuera de las vías legales en territorio español, promovió, con personas no determinadas, de forma directa la inmigración clandestina desde Orán (Argelia) con destino a España, de 14 inmigrantes en una embarcación tipo patera, de fibra de 5,5 metros de eslora por 1,5 de manga, con motor fuera borda de marca Yamaha y potencia de 90 CV.

El acusado sin pericia, ni la capacitación técnica ni práctica exigida para navegar en Alta Mar por el Convenio Internacional Firmado por Argelia para la seguridad de la vida humana en el mar o Convenido SOLAS, patroneó la embarcación durante todo el trayecto valiéndose de un móvil que utilizaba a modo de GPS que portaba en la mano y de una brújula que se encontraba fijada cerca del timón.

Unas 5 horas después de iniciar el viaje se quedaron sin combustible lo que hizo que la embarcación quedase a la deriva, situación en la que permaneció 5 días. Durante estos hubo momentos en los que el mar estuvo en malas condiciones, entrando agua en la embarcación que tuvieron que sacar sus ocupantes con una botella de agua partida, un bidón y con las manos al no contar con elementos adecuados para tal fin existiendo grave riesgo de vuelco o hundimiento.

Sobre las 10:00 horas del 14 de octubre de 2022 fueron rescatados por el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil en las coordenadas 35º59,9n/002º 14,7ŽW, a unas 44 millas del Cabo de Gata hacia el sur.

En dicho viaje se puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir la embarcación las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, requeridas para la realización de este tipo de viajes, así se evidencia, pues:

- La embarcación no estaba capacitada para realizar trayectos de 80 millas náuticas, ni para soportar condiciones de viento (E y NE fuerza 2 a 5 que oscila entre los 4 y 21 nudos) visibilidad regular y oleaje (marejadilla a marejada) que existieron el día en el que se intervino la embarcación, menos con tantas personas a bordo.

- La embarcación no estaba capacitada para trasportar tanto ocupantes (un total de 15), peso que se vio incrementado por las garrafas de gasolina que portaban, pues sólo está preparada para pequeñas excursiones cerca de la costa, de día y con muy buenas condiciones meteorológica. El transporte de las garrafas de gasolina representó un peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera.

- La embarcación no tenía equipos de navegación, salvamento, contra incendios, achique o radiocomunicaciones, comida o víveres, ni contaba con chalecos salvavidas, ni balsas, ni aros salvavidas, ni cohetes, ni bengalas, ni señales fumífereas, ni extintores portátiles, ni baldes contra incendios, ni bombas de achique, ni equipo de radiocomunicaciones, ni de seguridad en la navegación como SIA, cartas náuticas si luces de navegación. Aún sin contar con el equipo de seguridad radioeléctríca atravesaron la zona de navegación 2.

En última instancia, la fata de seguridad en la navegación se vio agravada al quedarse sin combustible a las 5 horas de iniciar el viaje, lo que hizo que quedasen a la deriva unos 5 días durante los cuales hubo momentos en los que la mar estuvo mal, existiendo grave riesgo para las personas que se encontraban en la embarcación. Así mismo la falta de víveres provocó que alguno de los inmigrantes tuviesen serios problemas de salud que hizo que necesitasen asistencia médica inmediata al llegar peligrando la vida de algunos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que de formaba acusación el Ministerio Fiscal

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de los dos testigos protegido TP UCRIF NUM004 y NUM005, que han sido coherentes y plenamente creíbles; unida a las manifestaciones de los agentes de la policía que intervinieron en los hechos, agentes de la policía nacional NUM001 y NUM002; atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y las periciales unida a los autos; así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, sin que en modo alguno resulten creíbles los testigos aportados por la defensa, como después analizaremos, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, y como acertadamente calificaba el Ministerio Fiscal, los hechos son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal.

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que " intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros". Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona " es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

En el presente caso, el acusado, como después analizaremos, era la persona encargada del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a quince ciudadanos extranjeros, trece varones y dos mujeres, una de ellas embarazada, todos ellos de origen argelino, marroquí y Sirios (folio 4), y por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, siendo rescatados por personal del Servicio de Salvamento Marítimo, cuando se encontraban a la deriva al haberse quedado sin gasolina, durante su viaje hasta la costa española, lo que evidencia que pretendían prescindir de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros. Dicha conducta, como anunciamos, indiscutiblemente tiene encaje en el tipo penal descrito.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena " cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves". Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que " el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica". Partiendo de lo anterior, y en el presente caso, la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto todos los integrantes de dicho viaje. De este modo relataron que se quedaron a la deriva durante cinco días, sin comida, ni bebida, ni medios de seguridad, relatando los testigos protegidos que temieron por su vida, e incluso los dos testigos aportados por la defensa, Luis Alberto y Jesús María, de igual modo sostuvieron que lo pasaron mal y fue una experiencia traumática.

A todo lo anterior, que ya sería suficiente para determinar esa situación de riesgo, que ni tan siquiera fue discutida por el letrado de la defensa, debe unirse tanto las manifestaciones de los agentes que intervinieron en los hechos, como la pericial verificada por el inspector de Seguridad Marítima de la Capitanía Marítima de Almería don Alvaro (folios 94 a 122) que no fue impugnado por ninguna parte.

En efecto, tal viaje se hizo en una embarcación de fibra con un motor fueraborda, no apta para este tipo de viaje. Además se realizó con una cantidad insuficiente de combustible, que determinó que al acabarse el mismo, quedaran a la deriva durante cinco días, sin bebida, alimento, ni medios de seguridad. Por todo ello es indiscutible el riesgo generado y el peligro asumido. Muestra de ello se evidencia con la hospitalización de cinco de los viajeros a su llegada a tierra. Todo lo anterior, justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

En el inicial atestado (folio 17 y 18), se reflejaba que " la embarcación utilizada para la realización del trayecto, era del todo punto inadecuada, no reunía en ningún caso las consideraciones requeridas para la realización de este tipo de viajes, ni por sus características técnicas, ni por el número de ocupantes, para este tipo de embarcaciones". Careciendo " de vivieres suficiente (solo una botella de agua y algún dulce), chalecos salvavidas , comunicación por radio, etc." Agregaba que hasta cinco de los viajeros necesitaron asistencia médica a su llegada a tierra.

Pero es más, esas iniciales conclusiones fueron confirmadas en el acto de la vista por las explicaciones otorgadas por dos agentes policiales. Así el agente de policía nacional NUM001, sostuvo que en tal viaje hubo un peligro patente, y que la embarcación de 5 metros, no era apta para 15 personas. De igual modo, el agente de policía nacional NUM002, sostuvo que por las dimensiones de la embarcación, no era adecuada para quince personas, y menos trasportando bidones de gasolina, que al mezclarse con agua salada generan quemaduras en la piel.

Los dos testigos protegidos reconocieron la ausencia de chalecos salvavidas. De igual modo los agentes policiales señalaron que al llegar a puerto, ninguno portaban chalecos salvavidas, y como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 mayo 2022, " éste uno de los factores destacados por el Tribunal Supremo a la hora de aplicar el subtipo agravado, por ejemplo en la sentencia de 25/9/07 y en los autos de 26/11/20, 5/4/18, 22/5/17 y 30/3/17".

Para constatar esa evidente situación de riesgo, contamos además con las conclusiones de la pericial realizada por Seguridad Marítima de la Capitanía Marítima de Almería, elaborado por don Alvaro (folios 94 a 122) que no fue impugnado, y donde se destacaba que el diseño de la embarcación no es apto para un viaje desde la costa africana hasta la costa de España; que la embarcación no disponía de los mínimos elementos de salvamento, (chalecos ni balsas salvavidas o señales de socorro) ni de contraincedios (para afrontar un incendio, como extintores), ni de achique, seguridad en la navegación (como luces) y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado (folios 100 y 108). Por ultimo, destacaba dicha pericial que la normativa requiere la tenencia de una titulación para poder realizar dichos desplazamiento por mar, similar al permiso de conducir, que incluso requieren unos conocimientos y superar unos exámenes, y en este caso, el acusado no tenían titulación alguna, como así reconoció.

Se analizaba en dicha pericial el concreto viaje el día en cuestión, el estado de la mar, y las condiciones meteorológicas, la evolución del viento, y del oleaje (folio 97 a 99), así como el transito y tráfico marítimo en dichas horas ese día, con un total de 97 buques (folio 107), por lo que concluía, "sin el menor género de dudas que, en el supuesto planteado", "se puso en peligro la vida de las personas de forma grave e inminente"

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (no preparado para largos viajes), el exceso de viajeros (muy superior al permitido), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (sin salvavidas ni luces), la falta de titulación de su patrón, la falta de gasolina necesaria para realizar el viaje, careciendo de comida ni bebida para sus ocupantes, y el tiempo que estuvieron a la deriva (cinco días), pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros, como se evidencia por la necesaria hospitalización de cinco de ellos al llegar a tierra.

CUARTO.- Aun de modo subsidiario, se interesó por la defensa del acusado, la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que " los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada".

Sin embargo analizadas las circunstancias concurrentes en este caso, en modo alguno puede ser acogida la pretensión de la parte. Justificaba la defensa la aplicación de dicho tipo, afirmando que el acusado era inocente, que no se encargó del viaje, y que si pilotó la embarcación, lo hizo temporalmente y obligado por los organizadores del viaje. Sostuvo por tanto que no formaba parte de una organización, y que era un inmigrante como los demás, que se limitó a conducir al ser obligado por los verdaderos encargados del viaje.

Sin embargo, en modo alguno puede acogerse dicha postura, pues como ahora veremos, concluye esta Sala que el acusado era quien condujo todo el tiempo la patera, siendo el único responsable de dicho viaje, y por tanto, no puede entenderse que se tratase de un inmigrante como los demás.

Por ello, y dado que nos encontramos ante quien se encargó de organizar el viaje, transportando a 14 personas en una evidente situación de riesgo como hemos analizado, no puede considerase que sea un mero viajero como los demás, ni que su situación fuera del mismo riesgo que los otros inmigrantes. El acusado tenía la disponibilidad sobre la embarcación, para poder decidir el destino de la misma, y siendo él, quien decide el trayecto, lo que determina que en modo alguno pueda aplicarse un tipo atenuado propuesto por la defensa.

QUINTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Roman, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado. De este modo, y por más que el acusado negase que fuera la persona encargada de dirigir y pilotar la embarcación, su versión no resulto creíble.

Sostuvo la defensa que su cliente era inocente, y en apoyo de sus manifestaciones se aportaron en la vista dos testigos, que corroboraban su versión. Frente a esa prueba, se contrapone tanto las manifestaciones de los dos testigos protegidos, como el resultado de la investigación policial, ratificada en la vista, donde se recogen los alegatos de otros dos viajeros que señalan al acusado como el patrón de la embarcación, aportando incluso un video, donde se aprecia al mismo pilotándola.

A pesar de que hay dos posturas diferentes mantenida por quienes han declarado en el juicio, lo que evidencia que una de las partes miente, lo cierto es que del conjunto del análisis detallado de la prueba, este Tribunal concluye, sin género de dudas, que el acusado y los testigos aportados por la defensa faltan a la verdad, lo que determinará tanto la condena del acusado, como la deducción de testimonio contra los referidos testigos, como autores de un delito de falso testimonio.

De este modo, el acusado en sede policial se acogió a su derecho a no declarar (folio 21 y 22), y en instrucción (57 y ss), sostuvo que los dos testigos protegidos eran los que pilotaron al principio y al llegar a alta mar, se turnaron para pilotar. Mantuvo que los dos testigos discutieron con los sirios y al intervenir el acusado, le dijeron que le denunciaran a él. Sostuvo en instrucción que no sabía el nombre de los que conducían.

En la vista, mantuvo una versión similar, pero con dos importantes cambios. Así sostuvo que quienes conducían eran los testigos protegidos, pero esta vez ya sabía sus nombres, Jose Ignacio y Jose Francisco; y en segundo lugar, la discusión ya no fue entre tales personas y los sirios, sino con un tercero, el viajero nº NUM003 de la patera, que se puso enfermo, y que es de nacionalidad argelina (folio 141)

Sin embargo, como hemos anticipado, su versión no resultó creíble. En primer lugar, al no justificar ni dar ninguna explicación de las razones de no identificar a quienes presuntamente pilotaban y le habían amenazado, en el momento en que fue detenido. Resulta cuando menos sorprenderte que algo tan relevante, como que la persona encargada de organizar el viaje estuviera con él, le hubiera amenazado con decir que conducía él, y tal circunstancia, no fuera puesto de manifiesto de forma inmediata tras su detención. Pero además, en segundo lugar, resulta sorprendente y extraño, que haya podido averiguar los nombres de tales personas, que se suponen son los testigos protegidos, y a los que, según sostuvo, no conocía antes del viaje, habiendo estado en prisión desde que tomó tierra. En efecto, en sede de instrucción (folio 59) expresamente fue preguntado si sabia sus nombres y sostuvo, "que no, que no los sabe". Sin embargo, meses después, tanto él como los testigos por él aportados, aportan sin dudas estos nombres. En tercer lugar, destaca que en instrucción sostuviera que la discusión fue entre esas dos personas y los sirios, alegato que en la vista cambia, al sostener que la discusión fue entre esas dos personas con un tercero, una persona argelina, Pedro Miguel (folio 82). Este cambio es importante, pues el acusado en instrucción sostuvo que hubo una discusión en la que medio, entre los argelinos y los sirios, y sin embargo el viajero nº NUM003 es argelino, y los únicos Jose Ignacio y Jose Francisco que viajaban (folio 4), también eran argelinos.

En apoyo de su versión se aportaron en la vista dos testigos, Jesús María y Luis Alberto. Ambos viajaban en la patera y aparecen identificados en el atestado policial (folio 4) como los pasajeros 7 y 14. En consonancia con la versión del acusado, sostuvieron de forma bastante mimética, que eran un tal Jose Ignacio y Jose Francisco los que conducían, que no pagaron y que estaban dentro de la embarcación cuando ellos llegaron. Sostuvieron que el acusado pagó por el viaje igual que ellos; y que condujo, como casi todos, al obligarles los que organizaban el viaje. Por ultimo relataron la discusión entre tales personas con un tal Pedro Miguel, y que el ahora acusado le defendió, por lo que fue amenazado, al decirle que le acusarían de ser el encargado del viaje.

De igual modo que respecto del acusado, estos testigos, no son creíbles. En primer lugar, descarta este Tribunal la credibilidad tanto del acusado como de estos dos testigos, en base a la inmediación apreciada de forma directa en sus declaraciones. Su lenguaje corporal, sus expresiones, miradas, nervios y posturas, evidenciaba que no relataban hechos reales sino aprendidos. Así se apreciaba un carácter mimético de algunas respuestas en consonancia entre los tres a preguntas del letrado proponente, mientras que a preguntas más triviales del Ministerio Fiscal se mostraban dudosos.

En segundo lugar, destaca que los dos testigos hayan podido comparecer de forma tan sorpresiva a la vista, pues el acusado está en prisión desde que llegó a España, sin arraigo acreditado, y sin embargo, ha podido localizar a dos viajeros con los que no tenía ninguna vinculación. Pero es más, estos testigos, cuyo domicilio era desconocido al tiempo de presentarse escrito de defensa en febrero de 2023 (folio 172) han sido, no solo localizados dos meses después, sino que han comparecido en sala sin necesidad de llamamiento judicial, de forma presuntamente altruista.

En tercer lugar, no es creíble, que si lo que relatan fuera cierto, no dijeran nada a la policía al llegar a puerto, ni cuando vieron que era detenido el acusado. Ciertamente Jesús María fue trasladada al hospital, pero Luis Alberto estuvo allí, sin que la explicación de que la policía no le pregunto, sea justificación suficiente.

En cuarto lugar, destaca que estos dos testigos mantuvieron la misma versión de los hechos relatado por el acusado en la vista. De este modo mantuvieron las dos alteraciones que se diferenciaban de lo relatado por aquel en instrucción. Así estos testigos, en consonancia con el acusado, recuerdan el nombre de los conductores de la embarcación, aun cuando el acusado no los sabía en instrucción, y aun cuando ninguno se conociera de antes. Ademas, ambos testigos relataron la pelea que se produjo a bordo, pero relatando que fue entre los conductores, Jose Ignacio y Jose Francisco, y los únicos que viajaban con ese nombre son de nacionalidad argelinos (folio 4), con Pedro Miguel, el ocupante nº NUM003 que fue hospitalizado, una persona tambien argelina (folio 82), sin referencia a ninguna otra discusión, ni con los sirios, como fue aludida por el acusado en sede de instrucción (folio 59).

Frente a esa tesis conspiracionista elaborada por la defensa, según la cual, los dos testigos protegidos eran quienes pilotaban la embarcación, y decidieron culpar al acusado de ello, se contrapone la restante prueba.

Así en primer lugar contamos con la versión de los agentes policiales. De este modo el agente de la policía nacional NUM002, sostuvo en la visita, como ya reflejara en el atestado (folio 4) que se entrevistó con varios inmigrantes, en concreto, sostuvo en la vista que lo hizo con ocho personas, cuatro sirios y cuatro argelinos, si bien sólo dos quisieron prestar declaración. Explicó que aun cuando los sirios sostuvieron que era el acusado el que conducía y se encargó de todo el viaje, no querían prestar declaración, so pretexto de un pago que tenían que hacer al llegar a España. Ciertamente tal conducta policial no es correcta, y debieron dejar constancia escrita de las manifestaciones de todos los viajeros, aun cuando no quisieran declarar. Sin embargo, ninguna razón hay para dudar de la versión y de las manifestaciones de dicho agente, que descarta los alegatos de la defensa, pues ya no serían los dos testigos protegidos quien indicaban al acusado, sino otras seis personas, y consta elementos que permiten corroborar la versión de dicho agente. Así la aportación de una grabación por un tercer viajero, persona diferente del testigo protegido, como ahora veremos; e incluso días después un cuarto viajero, indicó que era el acusado quien conducía.

De este modo contamos además con la versión coherente y creíble de los testigos protegidos TP NUM004 y NUM005, ambos desde un primer momento en sede policial de forma espontaneo y creíble otorgaron detalles del viaje, del modo en que se hizo e identificaron al acusado como la única persona encargada del viaje. Aun cuando la defensa interesó su declaración en el acto de la vista, la misma no pudo practicarse, aun cuando fue intentada por este Tribunal, habiéndose incluso realizado las citaciones por edictos, al no haber sido localizado por la Policía. Por ello, y dado que ante la posibilidad de que dicha circunstancia ocurriera, al tratarse de persona de nacionalidad extranjera que podría resultar expulsada de nuestro país, se practicó una prueba preconstituida, a la que ninguna oposición realizó la defensa, y que es plenamente ajustada a derecho, habiéndose incluido dicha declaración en el acto del vista oral, mediante su reproducción, y por tanto, siendo plenamente legal. Dichos testigos, mantuvieron, con todo detalle en sede policial, folios 23 a 34, como se preparó el viaje, como se verificó el mismo, y lo más relevante, la participación del acusado. Reconocieron sin género de dudas al acusado en una composición fotográfica en sede policial, y posteriormente en sede de instrucción durante la prueba preconstituida (folio 53 y 55).

A dicha declaración, como decimos plenamente creíble, se unen otros elementos que la dotan de mayor credibilidad aun, y que se contraponen con la versión de la defensa. Así el agente de policía nacional NUM002, como ya hemos señalado, sostuvo que en las iniciales entrevistas, algunos de los viajeros le dijeron que tenia material videográfico del patrón (folio 4) Consta la entrega de dicha grabación (folio 39), por parte de uno de los viajeros, diferente de los testigos protegidos, e identificado como Abelardo, viajero nº NUM006, de nacionalidad siria. Ciertamente en el referido video, de menos de un minuto, puede verse una parte de la travesía, y en unos segundo al acusado conduciendo la embarcación. Tal video fue objeto de estudio por la policía (folio 14), identificando al acusado. El propio acusado y los testigos de la defensa, relataron que el acusado conducía, según mantuvieron, al ser obligado por los organizadores del viaje. Sin embargo en ese video no se aprecia que el acusado esté bajo presión, coacción o con miedo

De este video debe destacarse que se aprecia la embarcación en movimiento, es decir, se realizó antes de que se produjeran los problemas por quedarse a la deriva, y por ende de las peleas aludidas. Si como mantiene la defensa ese video se realizó para incriminar al acusado, llama la atención que se grabase antes de que se produjera la discusión al quedar a la deriva. Pues supondría que desde el principio del viaje, querían incriminar al mismo, y no a otro viajero, y que se pusieron de acuerdo, ademas de los dos presuntos organizadores, un tercero, que era quien le grabó y aportó el video.

De igual modo es relevante que el video es aportado por una persona de origen sirio. Según aludió en instrucción, el acusado, medió cuando los dos testigos protegidos, que según afirmaba eran los encargados del viaje, discutieron con los sirios. Por lo que lejos de tener problemas con los sirios, los defendió, y éstos le estarían agradecidos. Sin embargo, una de estas personas de origen sirio, es la que precisamente aporta el video, lo que da mayor valor y credibilidad a su contenido.

Pero es que contanos con un último elemento, que dota de mayor credibilidad a los testigos protegidos, cual es el reconocimiento del acusado como conductor de la embarcación verificado ante un agente policial por otro viajero. Señalaba el agente de la policía nacional NUM007 en la vista, que se personó en el hospital, y como consta en actuaciones (folios 83 a 84), se entrevistó con Pedro Miguel, viajero nº NUM003, que reconoció en una composición fotográfica al ahora acusado como patrón de la embarcación. Ciertamente no se hizo una declaración propiamente dicha, algo que no es correcto, pero no supone que no tenga validez ese reconocimiento. Sostuvo el agente policial, que dicho testigo estaba consciente y en condiciones de declarar y que reconoció al acusado sin género de dudas como el conductor, como consta en el reconocimiento fotográfico (folio 84).

Partiendo de todo lo anterior, esto es ante la credibilidad otorgada a los testigos protegidos, personas respecto de las que no se acredita razón para que falten a la verdad, ante sus manifestaciones coherentes y espontaneas ante la policía tras ser rescatados, que han sido constantes y que se ven corroboradas por la restante prueba, en concreto, ante el contenido de la grabación (folio 39) donde se ve al acusado conduciendo la embarcación, aportada por el viajero nº NUM006, Abelardo, que como señaló el agente de policía nacional NUM002, sostuvo que en el mismo se apreciaba al patrón; así como el reconocimiento del acusado como conductor de la embarcación verificado ante el agente de la policía nacional NUM007 por otro viajero Pedro Miguel, viajero nº NUM003 (folios 83 a 84), se justifica el pronunciamiento condenatorio.

Las versiones exculpatorias del acusado como decimos no son creíbles, y la versión de los testigos aportados por la defensa, se tornan absolutamente inverosímil por múltiples motivos, que hace que se les repute como testigos falsos, y justifica que se deduzca testimonio contra los mismos por un posible delito de falso testimonio.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años.

En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión. Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. Ante la existencia de 14 personas en la embarcación, la tardanza en el viaje de cinco días, y la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos lo ocupantes de la embarcación, evidenciando con la necesidad de hospitalización de cinco de estos viajeros, procede imponer la pena su mitad superior, considerando la extensión de la pena interesada por el Ministerio Fiscal de siete años ajustada.

SÉPTIMO. - Procede acordar el decomiso de la embarcación y del motor intervenido, a los que se dará el destino legal, de conformidad con lo previsto en el artículos 127.1 del Código Penal .

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roman, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, A LA PENA DE siete años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, Y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y del motor intervenido.

Dedúzcase testimonio de las actuaciones por si las declaraciones prestadas por los testigos Jesús María y Luis Alberto, fueran constitutivas de un delito de falso testimonio.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.

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