Sentencia Penal 353/2022 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 67/2022 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, es tan contundente la prueba que se ha practicado, que la misma ha de considerarse suficiente para enervar la presunción de inocencia de tres de los acusados, como haremos mención a continuación.

En primer lugar hacemos referencia a Leonardo, respecto del que entiende esta sala que no existe prueba directa alguna que nos indique que intervino en los hechos, y la indirecta de la que disponemos no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Como decimos, sobre él hay una referencia en el atestado señalando que estaba en las inmediaciones y que parece que intentó subir al vehículo que se dio a la fuga y que no pudo ser localizado. No obstante, en el Plenario no se ha realizado ninguna prueba de carácter testifical, por alguno de ellos Agentes intervinientes que indique esta circunstancia, por lo que no podemos dar como probado éste hecho. En lo respecta a la prueba indiciaria de la que disponemos, la misma está basada en el hecho, reconocido por el acusado, de que es detenido en las inmediaciones del lugar dónde se produjo el alijo, según su versión, mantenida en el Juzgado Instructor, y hoy en igual forma en el Plenario, que estaba recogiendo chatarra. Así mismo, se presenta diversa documentación por su defensa señalando que desde al menor el año 2016 ha residido en la localidad de Roquetas de Mar. Con este bagaje probatorio, de muy débil consistencia, unido a la prueba de descargo presentada por la defensa, son muchas las dudas que tenemos sobre su participación, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.

En segundo lugar nos encontramos con Everardo, quien como él mismo reconoce iba en la embarcación, e incluso estaba en la misma cuando se quiso dar a la fuga, siendo detenido cuando es abordado y se había bajado de la misma, y así lo declara el Agente de Vigilancia Aduanera NUM007, que es quien lo detiene, indicando que era el tripulante y que es el que salta el último.

Por lo tanto no tenemos duda sobre su participación en la operación y por tanto en el delito, sin que puedan tener relevancia alguna sus declaraciones cuando indica que sólo vino a España a someterse a tratamiento médico, no sólo porque no tienen el más mínimo medio de prueba que lo advere, sino porque además son totalmente ilógicas.

En tercer lugar hemos de referirnos a Fidel, quien es detenido por el Agente NUM008, y se hace, como manifiesta éste Agente, cuando está escondido en una calle detrás de un coche, y que ha intentado esconderse en algunos edificios del alrededor, se encuentra muy próximo al lugar de los hechos, no más de 100 metros, y se encuentra mojado en la parte de abajo de su ropa y con arena de playa en los pantalones.

La versión que da sobre su presencia en el lugar de los hechos no es creíble, pues ni hay amigo al que viniera a ver, ni tiene sentido que a los pocos días de nacer su hija la dejara sola para venirse a pasar el día con su amigo, sin saber dónde iba a dormir. Por ello es evidente que su presencia se debía a que era una de las personas que estaba preparada para descargar los fardos, lo que pudieron hacer con uno antes de la actuación policial.

Por lo que se refiere a Eliseo, el mismo es detenido, como dicen el agente NUM009, Jefe del operativo, cuando se había escondido, primero en el techo de un invernadero y después en el interior, todo ello en las cercanías del lugar del abordaje, y encontrándose con la ropa mojada y con arena, como señala el Agente NUM010, que es el quien materialmente lo detiene, por lo que se dan las mismas circunstancias que el acusado anterior, es decir, se trataba de uno de los encargados de descargar la droga desde la embarcación.

En el mismo sentido, no da la más mínima razón creíble del motivo de su estancia a altas horas de la madrugada en ese lugar, por lo que también queda acreditada su participación como se indica en los hechos probados.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369,1, 5 y 370,3º del Código Penal, al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de 1.603.186,56, gramos de resina de cannabis con finalidad de tráfico. El hachís es una sustancia derivada de la planta "cannabis indicae", estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

La posesión de tal cantidad de esta sustancia supone que la misma iba destinada al tráfico lucrativo con terceras personas; lo que hace que esta conducta del acusado promueva, favorezca y facilite el consumo de esa droga.

El delito de tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose el delito con la simple ejecución de alguna de las acciones incluidas en la amplia descripción del art. 368 CP, resultando indiferente que se haya producido la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que consume la droga, precisamente, porque en este delito el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección por la norma. La apreciación de esta modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 1.410/2004, de 9 de diciembre, y 1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la STS 17-11-1997, de aquellos que " incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido ".

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.

Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; la condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; el lugar del hallazgo, la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero etc...; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El art. 370 del Código penal contienen una serie de agravaciones del hecho del tráfico de drogas que en el caso de la asociada a la cantidad el legislador no lo relaciona con más parámetros interpretativos, que con la cantidad "extrema", o sea, la que constituya un exceso importante en comparación con la tenida en cuenta para la notoria importancia. Ni con redes internacionales, ni con medios extraordinarios de transporte, ni simulando operaciones internacionales, ni, por supuesto, con las demás agravaciones previstas en el art. 369.1 del Código penal, que tienen, desde luego, sustantividad propia, deducida sin sombra alguna de duda por la copulativa "o", con que se enuncian las circunstancias fácticas de donde ha de resultar tal "extrema gravedad". Ni siquiera con la condición del sujeto, como jefe, organizador, administrador o mero partícipe, pues tales condiciones de superior responsabilidad en la comisión delictiva, ya se encuentran comprendidas en el número 2º del comentado art. 370 del Código penal. No se corresponde realizar una interpretación que añada exigencias de aplicación a los supuestos expresados con claridad por el legislador. Y del propio modo que al partícipe en un delito de estas características contra la salud pública, cuando se trata de notoria importancia, no se hacen distinciones en función a sus cometidos operativos en la comisión delictiva, y si procede tal notoria importancia se aplica la penalidad correspondiente a la misma, tampoco existe razón alguna para hacer distinciones que no están previstas legalmente cuando nos encontramos ante la denominada "extrema gravedad". En suma, se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuricidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende. ( STS 352/2007, de 23 de abril).

En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 27 de abril de 1995 se abordó el estudio de la circunstancia de extrema gravedad en el tráfico de drogas y tomó el siguiente Acuerdo:

La agravación de extrema gravedad es aplicable tanto en el supuesto de las drogas que causan grave daño a la salud como en las demás y también en cuanto al punto de que la elevada cantidad es un elemento relevante para apreciar la "extrema gravedad" pero también las otras circunstancias que puedan demostrar en el caso concreto que, a pesar de la cantidad, el hecho no reviste una gravedad tan pronunciada.

La posibilidad de que el tráfico con sustancias estupefacientes que no causen grave daño a la salud pueda sustentar la extrema gravedad vino a ser ratificada por la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que modificó el artículo 370.3 de dicho texto legal en el sentido de incorporar una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de trafico de drogas, al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1."

Y en el pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 se volvió a abordar las circunstancias que deberían concurrir para apreciar la extrema gravedad en un doble sentido, en primer lugar considerando la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del Código Penal; y, en segundo lugar, precisándose lo que debe entenderse por buque a estos efectos. Así se acordó:

*La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, que es de 2,5 Kg..

*A los efectos del artículo 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de ?buque. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad.

Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad?

La agravante de notoria importancia, cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, se fijó, por acuerdo del pleno de esta Sala celebrado el día 19 de noviembre de 2001, en la cantidad de dos kilos y medio de dicha sustancia por lo que la extrema gravedad, tras multiplicar por mil esa cantidad, se apreciará a partir de los dos mil quinientos kilos de resina de cannabis.

TERCERO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Everardo, Fidel y Eliseo con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito procede apreciar la existencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Eliseo.

QUINTO.- Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

No tenemos dudas que la pena a aplicar, atendiendo a lo previsto en el art. 370 CP, será una o dos grados superiores a la prevista en el art. 368 CP, es decir, para el caso de considerar que sólo debemos imponer la pena superior en grado, esta sería entre 3 años y un día y cuatro años y seis meses de prisión. Para el caso de considerar que debamos imponerla en dos grados más, nos moveríamos entres cuatro años, seis meses y un día y seis años y nueve meses de prisión.

En el presente caso, hemos de tener en cuenta, que además de las circunstancias que ya recoge el tipo, como la utilización de embarcación, esencialmente a la cantidad de resina que se aprehendió, en éste caso más de 1600 kg.

Estas circunstancias, nos llevan a considera que no hay motivo de especial relevancia que nos lleve a imponer la pena en dos grados más que la del tipo básico.

Y hemos de precisar que en base a la cuantía de la sustancia intervenida, superior a los 1600 kg será algo superior a la mínima para los dos porteadores, fijándola en tres años y un mes mes, y dos multas de tres millones de euros con 30 días de arresto sustitutorio por cada una de ellas, para Fidel, ya que no tiene antecedentes penales. Y para Eliseo, ya que tiene antecedentes y ha de aplicarse la agravante de reincidencia, se impondrá en algo más de la mitad superior, es decir 3 años y 10 meses de prisión y sendas multa de 4 millones de euros con 40 días de arresto sustitutorio caso de impago por cada una de ellas.

Respecto de Everardo, su papel es más importante, pues era el tripulante de la embarcación, y la misma traía una cantidad considerable de droga, por lo que entendemos que su pena debe llegar hasta el máximo de la mitad inferior, es decir tres años y nueve meses de prisión, con sendas multas de 3.5000 euros, con 35 días de arresto sustitutorio por cada una.

La pena de arresto sustitutorio se pone en todos los casos a razón un día por cada 100000 euros que se deje sin abonar de las multas.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.