Sentencia Penal 119/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 82/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con los art. 369.1.5ª y 370.3º del mismo texto legal, al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción.

En efecto, el factum describe de manera clara una conducta de descarga y posterior carga de sustancias calificadas como estupefacientes en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

La cantidad de sustancia estupefaciente conlleva la aplicación del ordinal 5º del art. 369.1 CP y la utilización de una embarcación para el transporte de la sustancia determina nos sitúa ante el subtipo hiperagravado del art. 370.3º del Código Penal por razón de la extrema gravedad.

SEGUNDO.- A las expresadas conclusiones fácticas llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El alijo en sí resulta acreditado por la declaración testifical en el plenario de los distintos agentes de la Guardia Civil que participaron en la operación (con TIP NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006). El COS les alertó de la aproximación a costa de una embarcación y de la existencia de un nutrido grupo de gente, por lo que se dirigieron al lugar que les indicó. Se trataba de una zona con invernaderos cuyo camino estaba cortado para los vehículos por una valla, por lo que el último tramo de aproximación a la playa lo hicieron a pie. Llegando al lugar pudieron oír el ruido de aceleración de unos potentes motores de una embarcación, el cual es muy característico, según precisaron algunos de los agentes. En el punto que les había marcado el COS como lugar de descarga había fardos en la arena y, subiendo un pequeño montículo, en una zona invernada, un vehículo 4x4 abierto y con las llaves puestas, así como con un remolque con más fardos.

La naturaleza y el peso de la sustancia intervenida quedan evidenciados por el informe obrante al folios 124 de las actuaciones, con el que se aquietaron las defensas letradas de los acusados, por lo que hace prueba plena de su contenido, al igual que la documental referida al valor de la misma.

TERCERO.- En cuanto a la participación de los acusados, es obvio que no disponemos de prueba directa. Sin embargo, en ausencia de la misma, una pacífica doctrina jurisprudencial apunta que debe recurrirse " a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011 , así como las citadas en ellas" ( STS de 7-11-12).

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, consideramos que son varios los hechos y datos indiciarios -acreditados por prueba directa- en virtud de los cuales cabe inferir razonablemente que los siguientes acusados realizaron los actos descritos en el factum:

1. Alfredo.

Consta acreditado por su propia manifestación y por la consulta efectuada en la base de datos de la Dirección General de Tráfico (acta de inspección ocular, folios 301 y siguientes) que era el titular del vehículo Nissan pick up con matrícula .... NBN que fue intervenido por los agentes instantes después de oír cómo una embarcación de gran potencia se daba a la fuga. El vehículo estaba a escasos metros de la playa donde se intervino una parte de los fardos y garrafas de gasolina y tenía enganchado un remolque agrícola cargado con seis fardos de arpillera.

Según la inspección ocular y la declaración de los agentes, el vehículo estaba abierto, no presentaba signos de forzamiento y tenía las llaves puestas. Además, había en él enseres personales, entre ellos el teléfono del referido acusado. También se halló un brick de leche y una lata de una bebida energética que, sometidos a análisis, resultaron contener restos de ADN del acusado (informe pericial, folios 559 y siguientes).

Los datos anteriores son claramente indiciarios de que el acusado participó en la operación, pues lo sitúan en el lugar y momento de los hechos. Allí estaba, justo cuando se produjo el alijo, su vehículo, y no de cualquier manera sino en circunstancias que apuntan con fuerza a que acaba de ser utilizado por él. El hallazgo de restos de bebidas consumidas por el mismo, una de ellas energética, es compatible con una actitud de espera en la madrugada. Aunque hemos de admitir que este indicio no es determinante, pues desconocemos cuándo fueron consumidas las bebidas, lo cierto es que encaja con los demás datos los datos sobre el estado del vehículo (abierto, sin signos de forzamiento, con las llaves puestas y conteniendo el terminal móvil del acusado), los cuales permiten deducir, por razones lógicas, que lo había utilizado el propio titular y que se marchó de forma apresurada, sin duda cuando se dio cuenta de la intervención de la Guardia Civil.

Frente a la anterior batería de indicios de su participación, el acusado no ha dado una explicación convincente. Sostiene que se despertó la mañana del día 30 de abril y vio que el coche no estaba; lo había dejado cerrado y se había llevado las llaves; el móvil se lo había dejado olvidado en el coche; tiene dos, el del trabajo fue el que se dejó; se dio cuenta de que no lo llevaba pero, como iba a casa a dormir, no volvió a por él. Añade que es normal que haya bebidas en el coche porque bebe y las deja ahí, normalmente en el posavasos. La mañana anterior estuvo trabajando, no estuvo en la finca, no fue con el Nissan allí, lo tenia sin la ITV todavía; a Adrian lo conoce de Balerma, es un pueblo pequeño, no tienen relación de todos los días pero lo concoce, no dijo que no lo conociera; a los demás no los conoce. Puso denuncia por la sustracción de su vehículo sobre las 11 o 10 y media; cuando llegó le dijeron que esperase, luego pasó y cuando ponía la denuncia llegó la Policía Judicial y le dijo que lo habían encontrado con un remolque cargado de droga; el declarante les dijo que se había despertado y no estaba el coche; le preguntaron por las llaves y dijo que estaban en casa, así que le pidieron que fuera a por ellas; fue a casa y se dio cuenta de que no las encontraba; las buscó todo el día y al día siguiente fue a decirlo al cuartel, volvió porque no estaban los de Policía Judicial y no le atendieron durante varios días hasta que le dijeron fuese con un abogado, que le iban a devolver el coche, y le detuvieron. La noche previa, tras llegar a casa, cenó y se acostó .

No podemos dar credibilidad a la versión del acusado. En su denuncia (f. 45) hizo constar que dejó el vehículo cerrado y sin las llaves, las cuales se encontraban en su domicilio. Sin embargo, lo cierto es que el vehículo había sido intervenido horas antes por la Guardia Civil en el lugar del alijo con las llaves puestas y sin signos de forzamiento, lo que nos ilustra sobre la mendacidad de la denuncia, desmontando la pretendida coartada. Además, no deja de ser contrario a la lógica que el acusado dejara conscientemente en el interior del vehículo un terminal Iphone 8. Tiene más sentido, desde luego, que lo olvidase al darse a la fuga apresuradamente por la llegada de la Guardia Civil.

La defensa del acusado presentó como testigo en el plenario al padre del mismo, Marcelino, quien confirmó que la noche previa su hijo llegó a casa, cenó, se duchó y se fue a su dormitorio; no le manifestó que fuera a salir esa noche, venía cansado de trabajar; no escuchó la puerta; por la mañana su hijo le llamó para preguntarle si había cogido el coche porque no lo encontraba. Sin embargo, esta declaración no avala la versión del acusado necesariamente, pues nada impide que éste saliera del domicilio de madrugada y su padre no lo oyera. Además, es revelador de la falta de espontaneidad y, con ello, de su escasa credibilidad, el dato de que, contando con una prueba como ésta, la omitiera durante la instrucción, en la que ni siquiera declaró el acusado (f. 231).

Por todo ello, consideramos acreditado más allá de toda duda razonable que Alfredo participó en los hechos del modo descrito.

2. Alexander y Alberto.

Consta acreditado por la declaración de los agentes con TIP NUM003 y NUM004 que estos dos acusados fueron sorprendidos unos 20 ó 25 minutos después de que se produjera el alijo a unos 500 metros del punto donde tuvo lugar, a bordo de un vehículo Hyundai Elantra con matrícula .... KTD, dentro del cual se intervinieron 4 teléfonos móviles; 3 de ellos eran smartphones y el último era un Nokia de los antiguos, llevando una pegatina con el número 3 escrito. Ambos acusados estaban, según los agentes, sudorosos, acelerados y nerviosos; preguntados por la titularidad de los teléfonos, dieron respuestas evasivas, hasta que algunos de los terminales de manera incesante empezaron a recibir llamadas, pudiendo comprobar los agentes que procedían de un registro grabado como "lancha 80"; a partir de ese momento los acusados omitieron dar explicación alguna sobre los teléfonos.

Estos datos, valorados en su conjunto de acuerdo con la lógica, son indiciarios de que habían participado en funciones de vigilancia en las inmediaciones del lugar elegido para el desembarco. Estaban muy cerca, a una hora intempestiva, en estado de nerviosismo y aceleración, y portaban 4 terminales, en algunos de los cuales se recibieron en ese momento llamadas continuas procedentes de "lancha 80", lo cual concuerda de lleno con que los ocupantes de la embarcación utilizada para el alijo u otros responsables estuvieran intentando ponerse en contacto con ellos. Además, uno de los terminales, el Nokia, llevaba una pegatina con el número 3, lo que cuadra con que les fuera entregado por los principales organizadores de la operación para comunicarse a través del mismo. Se da también la circunstancia de que en el Nissan intervenido en la playa se halló una hoja con anotaciones a bolígrafo en las que consta (f. 311): "9 compa, 10 cuñao, 1 bici, 5 casa blanca, 4 tarambana, 2 tiros-pum, 9 primo, 3 cabas, 6 BMW, 7 expres" (la negrita es nuestra), lo cual debe ponerse en relación con el dato, documentado en las diligencias policiales y confirmado por los agentes en el plenario, de que cerca del lugar donde fueron interceptados los acusados se encuentra la cooperativa CABASC, S.C.A. Es decir, que aparece un elemento indiciario de la relación entre el teléfono ocupado a los acusados y la nota encontrada en el vehículo que se utilizó para cargar la droga.

Frente a la anterior prueba de cargo, los acusados dan versiones que no resultan creíbles.

Alexander, preguntado por las circunstancias en que fue detenido sobre las 6 de la mañana del día de autos, expone que estaba trabajando en Dalías en la panadería de su madre; entra a las 9 y sale sobre las 5 ó 5 y cuarto; pasa por la gasolinera, recoge a Alberto y después les da el alto la Guardia Civil; iban a trabajar a una finca en el Ejido; sobre las 7 tenían que entrar; a Alberto no lo tenía dado de alta porque era solo para hacer los hoyos y sembrar los pimientos ese día; el coche que conducía es de su hermano . Preguntado sobre cuántos teléfonos había en el coche, manifiesta que le pidieron el DNI pero no lo llevaba, había cogido por error la cartera de su hermano; se fueron al cuartel y allí le enseñan 3 teléfonos y solo 1 era suyo; preguntado si suena los teléfonos estando con los agentes en el coche responde que no, que le registraron y no llevaba DNI, por lo que registraron el coche; Alberto tenía una busca y captura y al declarante lo llevan para identificarlo; no sonó el teléfono; además, no había 4 teléfonos, le enseñaron 3 Iphone y les dijo que el suyo era el blanco; no estaba sudoroso, sólo que el agente le preguntó si tenía dado de alta a su acompañante y le dijo que no y pensó que iban a multarle . A preguntas de su letrada, relató que vive en Dalías con su madre y hermano, nunca ha sido detenido, repite lo que hizo, después de la gasolinera recogió a Alberto. Ese día los pimientos se quedaron allí y su padre tuvo que buscar gente para el día siguiente. No declaró en la Guardia Civil porque nunca le había pasado nada de eso; le pusieron abogado de oficio y le hizo caso a que declarase en el Juzgado; sufrió una crisis de ansiedad y le llevaron al ambulatorio .

La defensa del acusado aportó como testigo a la madre del mismo, Florencia, quien confirmó que su hijo trabajó con ella en la panadería que regenta en Dalías; la ayuda porque ella se encuentra mal; llegó a la misma sobre las 9 de la noche o así y estuvo hasta las 5 o 5 y algo.

Además, aportó documental entre la que destaca un ticket de repostaje en una gasolinera cercana emitido a las 5:46 del día de autos, con su factura correspondiente.

Alberto, por su parte, manifestó que le había recogido Alexander; que iban a trabajar, el día de antes había estado abriendo los hoyos; el declarante llevaba dos Iphone, uno suyo y otro de su pareja; se lo dijo a los agentes, que su pareja esperaba un paquete y por eso él se quedó con el teléfono; no recuerda que sonaran cuando estaban los agentes; estaría la llamada registrada; no estaba nervioso, sudoroso tampoco, acababa de vestirse y bajar de su casa, no hacia calor; los teléfonos los llevaba en un bolso, no en la guantera; no los interceptaron en la Calle Laujar sino en Dr. Sánchez Martín, a escasos metros de la anterior; su pareja es marroquí .

La defensa del acusado aportó documentación relativa a su empadronamiento, trabajo y otras cuestiones.

Como puede observarse, ambos acusados tratan de dar una explicación sobre el motivo de su presencia a esas horas en el lugar donde fueron hallados pero niegan lo relativo a su estado de sudoración y nerviosismo, a la posesión de un terminal marcado con el número 3 y a que los teléfonos que portaban sonaran en presencia de los agentes con llamadas procedentes de un número registrado como "lancha 80", que son algunos de los indicios más poderosos de su participación como vigilantes y resultan acreditados por las contundentes declaraciones de los agentes, de cuya imparcialidad y verosimilitud no encontramos razones para dudar.

Las pruebas que aportan en modo alguno vienen a desvirtuar las apreciaciones anteriores. De entrada, la declaración de la madre de uno de los acusados ha de ser valorada con extrema cautela, dada la estrecha relación entre ellos y el comprensible interés de aquélla en el resultado del juicio. Pero es que, además, no avala su versión. Puesto que no concretó con detalla la hora a la que se despidió de su hijo (sobre las 5 o 5 y algo dijo) y el alijo se produjo sobre las 5.40 horas, nada impide que estuviera esa noche estuviera el acusado en Dalías, que se encuentra a unos 20 minutos, y con la necesaria antelación se desplazara hasta el lugar convenido para el alijo.

Tampoco es determinante que Alberto acredite que vivía cerca del lugar donde fue detenido, pues esta circunstancia no desvirtúa el juicio de inferencia más arriba expuesto.

Son, por tanto, varios los indicios, algunos de especial fuerza incriminatoria, y se relacionan reforzándose entre sí, sin que se haya acreditado hecho alguno que resulte incompatible con la inferencia realizada. En consecuencia, la prueba de cargo es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia respecto de los tres acusados reseñados.

CUARTO.- Del delito es responsable en concepto de autor Alfredo, conforme al art. 28 CP, por haber tomado parte en la ejecución de modo directo y personal desplegando los hechos más arriba reseñados, que colman sin duda las exigencias del tipo penal en estudio.

Asimismo, deben responder en concepto de cómplices los acusados Alexander y Alberto, de conformidad con lo ordenado en el art. 29 CP, por haber cooperado en la ejecución con actos anteriores y simultáneos consistentes en ejercer labores de vigilancia.

La STS núm. 524/2017 de 7 julio, con cita de otras muchas, aclara que "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis".

Siguiendo la misma línea argumental, la STS 933/2009 de 1 de octubre describió la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004)-".

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); además, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

La jurisprudencia advierte sobre la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero; 115/010 (sic) de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo).

Así, se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre y 292/2016 de 7 de abril). Asimismo, el ATS núm. 419/2006 de 19 enero proclama que "la intervención de los acusados aquí recurrentes vigilando y avisando a los vendedores de la presencia policial a fin de que pudieran deshacerse de la droga y evitar ser sorprendidos "in fraganti", aunque no lo consiguieran por la rápida intervención de los agentes, encaja en el concepto de "complicidad" en cuanto participación secundaria o periférica de colaboración con los autores".

En la jurisprudencia menor son numerosos los casos en que se califica como complicidad la conducta de vigilar y dar aviso de la presencia policial. Entre otros, SAP de Sevilla (Sección 4ª) núm. 282/2004 de 6 mayo, SAP de Huelva (Sección 3ª) núm. 3/2012 de 18 enero y SAP de Málaga (Sección 1ª) núm. 576/2014 de 27 octubre.

En el caso de autos consta acreditado es que los acusados, necesariamente puestos de acuerdo con otra u otras personas, desempeñaron funciones de vigilancia en algún punto estratégico próximo al lugar del alijo, equipados con terminales móviles con los que se mantenían comunicados con los otros intervinientes. Con los escasos datos de que disponemos no podemos sino calificar su participación como accesoria o de segundo orden con respecto a los actos principales de transporte y desembarco detectados y abortados.

No cabe duda de que cooperaron en la ejecución del plan ideado, pues favorecieron la operación, y de ahí que merezcan el reproche penal. Sin embargo, lo hicieron con actos prescindibles. Es razonable entender que, suprimiendo mentalmente su participación -pensemos en un arrepentimiento a última hora o sencillamente la imposibilidad sobrevenida de utilizar los teléfonos-, los hechos se habrían seguido ejecutando igualmente.

A la misma conclusión se llega desde la perspectiva del dominio del hecho, dado que su función, por lo que consta acreditado, se limitaba a vigilar y dar aviso de la presencia policial, sin que dispongamos de evidencias que permitan entrever que estaba en sus manos la decisión sobre el mantenimiento del plan una vez iniciado.

En suma, su actuación tuvo por objeto garantizar la impunidad del acto delictivo, sin coadyuvar en la cadena causal de los hechos propios del tráfico, lo que sugiere que estamos ante un acto de "favorecimiento del favorecedor" al que alude la jurisprudencia.

Por ello debe ser rechazada la pretensión del Ministerio Fiscal y acogida la subsidiaria de la defensa de uno de los acusados.

QUINTO.- La prueba practicada no permite tener por acreditada con el debido nivel de certeza la participación en los hechos de los restantes acusados.

1. Adrian.

Se le atribuye la participación en el alijo por el hecho de que era el titular del remolque que, enganchado al Nissan, se estaba utilizando para cargar la sustancia estupefaciente. Asimismo, apunta el Ministerio Fiscal que explotaba junto a su pareja una finca invernada próxima al lugar del alijo y a la que se llegaba por una verja que había sido cerrada para impedir el paso de los agentes.

El dato de la titularidad del remolque no se cuestiona por el acusado, pero sobre el otro indicio no quedó clara la cuestión tras la práctica de la prueba. El acusado manifestó que la verja estaba rota. Los distintos agentes que depusieron en el plenario coincidieron en que hubo un momento en que no pudieron seguir avanzando con sus vehículos y tuvieron que aproximarse a la playa a pie. Sin embargo, el agente NUM001 indicó que por la línea de costa habían puesto una valla, sin poder recordar si tenía un candado, añadiendo que se trataba de una valla amarilla de las que se ponen para el corte de las vías. Por su parte, el agente NUM002, que reconoció el lugar, manifestó que uno de los accesos estaba cerrado con una verja metálica que tenía cerrojo y un candado cerrado, pero el reconocimiento lo hizo días después de los hechos, en concreto el 3 de mayo, por lo que su testimonio no es útil para acreditar lo que se persigue por la acusación, sobre todo si se tiene presente que tanto el acusado como su pareja afirman que arreglaron la cerradura justo después de los hechos. Queda la duda de que el acusado hubiera cerrado personalmente la verja la madrugada de autos y, por tanto, se desvanece el indicio en cuestión. Tan sólo permanece el primero de los indicios, relativo a la titularidad del remolque, el cual es insuficiente para inferir que participó en el alijo. Hemos de tomar en consideración que el remolque no sólo lo utilizaba el acusado sino también su pareja y que, además, solían dejarlo (sin asegurar, cabe entender) en el camino junto al invernadero, lo que hacía muy fácil que lo cogiera cualquier persona.

Se oyó como testigo a Abelardo, titular de una explotación cercana a la del acusado, pero su declaración no avala la versión acusatoria. Manifestó q ue no vio el remolque el día anterior a los hechos; sí vio pasar por el camino un coche blanco, similar al que intervino la Guardia Civil el día de autos, pero no se fijó en la matrícula ni en la persona que lo conducía; el vehículo estuvo allí unos 10 o 12 minutos; preguntado si tras marcharse el vehículo vio salir a Adrian, manifestó que éste había entrado un poco antes y luego salio, añadiendo que eso es algo que suele hacer.

Además de que los indicios de la participación del acusado son escasos, su esposa, Rocío, vino a avalar su versión en el plenario. Es una prueba a valorar con cautela, dada la afinidad y el consiguiente interés, pero, en cualquier caso, ya hemos dicho que los indicios de cargo son insuficientes.

Por todo ello, no disponemos de prueba suficiente sobre la participación del acusado que permita tener por desvirtuada con el debido nivel de certeza la presunción de inocencia que lo ampara, lo que aboca a su absolucion.

2. Luis Enrique

Los indicios en contra de este acusado se centran en que dentro del Nissan que fue intervenido con un remolque con droga se localizó, entre otros efectos, una cazadora en cuyos bolsillos había un terminal móvil y una cartera con documentación que le pertenecían.

Sin embargo, de estos datos no se puede inferir con el necesario grado de certeza que participó en los hechos. El acusado niega que la chaqueta sea suya y no hay prueba alguna que permita tener por acreditado el dato de la propiedad. En cuanto al móvil y la documentación, el acusado denunció su extravío y, si bien es cierto que lo hizo con cierta demora, el 6 de mayo (folio 336), el período no es por sí sólo determinante, debiendo tenerse en cuenta además que en el plenario explicó que estuvo una semana aproximadamente buscando y preguntando antes de ir a denunciar, lo cual no es en principio inverosímil. Consta también documentado en las diligencias (f. 334 y ss) que en el terminal del acusado, sometido a examen, se detectó tráfico de llamadas a horas intempestivas, muy cercanas al momento del alijo (4:45, 4:48 y 6:46), pero este dato tampoco es determinante, pues nada más de interés se sabe sobre las mismas y hemos de recordar que el acusado denunció su extravío.

En suma, a diferencia de lo que sucede con el dueño del vehículo, en este caso los indicios son débiles. Sólo sitúa al acusado en el lugar de los hechos el dato de que apareciera allí su móvil y documentación, pero se da la circunstancia de que denunció la sustracción sin que en este caso exista razón para dudar de la veracidad de la denuncia. Surge, pues, una duda razonable sobre su participación en los hechos que debe ser resuelta a su favor, emitiendo un pronunciamiento absolutorio.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nada se alegó al respecto.

SÉPTIMO.- La pena de prisión prevista en el art. 368 CP es de 1 a 3 años. Conforme al art. 370.3º, ha de aplicarse la superior en uno o dos grados a la del art. 368 CP, mostrándose a favor de la última opción el Ministerio Fiscal, que interesa 5 años y 8 meses para todos los acusados.

El Tribunal considera proporcionado aumentar la pena de partida tan sólo en un grado, pues no disponemos de datos que justifiquen un reproche más severo.

La horquilla punitiva para Alfredo, que responde como autor, será de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses. Dentro de la misma, se estima proporcionado individualizar la pena en el grado medio, 3 años y 9 meses, teniendo en cuenta circunstancias como la elevada cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, el alto nivel de organización y coordinación que requería la operación y su participación en los hechos, que no se limita a colaborar en la carga y transporte sino que añade la aportación de un vehículo, elemento clave para el buen fin de la operación.

Por imperativo del art. 370, último inciso, del Código Penal, procede imponer dos multas, una conforme al art. 368 y otra por la hiperagravación. Así lo establece el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 22-07-2008, que también aclara que no es posible imponer la pena superior en grado en la multa proporcional pero sí la inferior en grado, aplicando analógicamente las reglas previstas para el resto de penas (por todas SSTS 503/2012, de 5 de junio, 243/2013, de 25 de enero o 1020/2013, de 27 de diciembre). De modo que, partiendo de la petición del Ministerio Fiscal pero teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en particular que la sustancia fue valorada en 1.451.183,09 euros, consideramos adecuado imponer el duplo, lo que supone que las multas sean de 2.902.366,18 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en cada caso.

En el caso de Alexander y Alberto la elevación de la pena en un grado queda neutralizada como consecuencia de la apreciación de la complicidad ( art. 63 CP), situándonos de nuevo en la horquilla de partida, de 1 a 3 años. La Sala estima prudente individualizarla en 2 años de prisión, teniendo en cuenta circunstancias como la elevada cantidad de sustancia estupefaciente encontrada, el alto nivel de organización y coordinación que requería la operación y su participación en los hechos, aportando seguridad a la operación mediante vigilancia en un lugar estratégico.

Por otra parte, degradando la multa proporcional prevista conforme a la doctrina expuesta, procede imponer a cada acusado dos multas de 725.591,545 euros cada una, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en cada caso.

Las penas de prisión acarrean como accesoria en todos los casos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- De conformidad con los art. 127 y 374 del CP, procede el comiso de la droga y los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

No obstante, se exceptúan los bienes pertenecientes a los acusados absueltos (teléfonos y remolque con matrícula .... KWK) y el vehículo Hyunday Elantra con matrícula .... KTD, que pertenece al hermano de uno de los acusados condenados (f. 324) sin que concurra circunstancia alguna que justifique el decomiso.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados condenados habrán de abonar cada uno 1/5 de las costas procesales, declarándose de oficio los 2/5 restantes merced a la absolución de dos acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación