Sentencia Penal 384/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 64/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) (abuso superioridad) en relación con el artículo 74 del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración de la menor perjudicada, Inocencia, que ha sido coherente, constante, y plenamente creíble, unida a las manifestaciones de los testigos, en especial de su madre Ángela y de su hermana Macarena, así como las manifestaciones del Agente de la Guardia Civil NUM004, que realizó el atestado inicial; así como ante el contenido de informe psicológico unido a los autos, y las claras y contundentes explicaciones otorgadas por su elaboradora, Mariola, así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.- Como anticipábamos, los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) (abuso superioridad) en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Castiga el apartado primero de dicho precepto al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años". El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años de la perjudicada es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo la menor, tenía doce años al ocurrir los hechos, nacida el día NUM005 de 2008, como constató la Guardia Civil (folio 1 y 6), y se reflejó en su exploración judicial (folio 46) y en la pericial psicológica (folio 128) y como pudo apreciar este Tribunal al visualizarla prueba preconstituida. En cuanto a los concretos actos, y como hemos referidos, consistente en tocamientos de los pecho y glúteos, así como los besos en la boca, son de indiscutido carácter sexual.

Procede la aplicación de la agravación del articulo 183.4 d) del Código Penal que castiga " cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima." En el presente caso, aun cuando ciertamente el vinculo familiar no es directo, y por tanto no cabria aludir a una relación de parentesco, de la prueba practicada la realidad de la relación de superioridad es indiscutible. En primer lugar, por la relación personal que tenían los implicados, pues se ha reconocido, y admitido que el acusado era familiar de la abuela, vecino de la familia, y encargado de su cuidado en ocasiones, hasta el punto que el mismo acusado reconoce que le llaman abuelo. Precisamente ese vinculo de familiaridad posibilitó, que el acusado pudiera estar a solas con la menor sin levantar sospecha, y de este modo poder tener acceso a la niña, sin levantar recelo en ésta. En segundo lugar, esa situación de superioridad es de igual modo indiscutible, atendida las edades de los implicados, en concreto, la corta edad de la menor (de doce años), la edad del acusado (tenia cincuenta y seis años al ocurrir los hechos) y la diferencia de edad entre ambos (el acusado tenía cuarenta años más que la menor). Todo lo anterior, hace indiscutible dicha situación de superioridad

Por último, el delito analizado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del Código Penal. En este sentido, la jurisprudencia muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de un mismo sujeto pasivo, aprovechando el sujeto activo idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, y todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo, ignorándose incluso la proximidad temporal ( TS ss. 16/1/97, 11/6/01, 10/7/02, 18/1/06); circunstancias o requisitos éstos que concurren en el presente caso, en el que el agresor, en días consecutivos realizó tres acciones atentatorias contra la integridad sexual de la menor, aprovechando situaciones idénticas o similares, como ha quedado relatado.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Obdulio, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, en el que el autor intenta buscar un sitio reservado alejado de ojos ajenos. Ello determina la dificultad de probanza de tales hechos, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo existe una consolidada doctrina que ha venido a determinar que en dichos supuestos la declaración de una sola parte, que depone en el acto de juicio como testigo, podrá ser bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente es reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo la que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).

CUARTO- Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista, que como ya hemos anunciado, es suficiente y clara para desvirtuar la presunción de inocencia que afectaba al acusado, pues de la misma se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado, el cual, se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 23), pero posteriormente, tanto en sede de instrucción como en la vista, negó en todo momento los actos de contenido sexual por los que ha sido acusado. Así en instrucción (folio 56 a 58) además de negar tal conducta, sostuvo que era cierto que se quedaba al cuidado de los menores (la denunciante y sus hermanos) y que la denuncia se interpuso como revancha al sostener que otros familiares están en la cárcel por culpa del acusado. Postura que fue ratificada en la vista, donde negando los actos de naturaleza sexual reconoció el vinculo casi familiar con la menor, y como estuvo a su cuidado en las fechas de los hechos

Frente a dicha manifestación meramente exculpatoria y nada creíble, se contrapuso la coherente y creíble manifestación del victima, Inocencia, que en la prueba preconstituida realizada el día23 de noviembre de 2023, y que fue reproducida en el acto de la vista oral, se comprueba como la misma, reitera lo ya manifestado en previas declaraciones, tanto en sede policial (folio 6 y ss), como a su madre y hermana, como a la psicóloga Mariola (folios 126 y ss). Así contaba de forma absolutamente creíble, que el acusado, le realizó los tocamientos referidos en los hechos probados. Señalaba como en distintos días, le tocó el culo y el pecho, y que el ultimo día la besó intentando meterle la lengua en la boca.

De las restantes pruebas, los tres testigos que prestaron declaración, poco aclararon, aunque si corroboran la manifestación de la menor, al reflejar lo que ésta espontáneamente les contó, sin motivo o razón para faltar a la verdad, y reflejando la credibilidad de las manifestaciones de la misma. Así la madre de la menor, Ángela, que si bien no presenció lo ocurrido, mantuvo, tanto en instrucción (folio 49 a 52) como en la vista el modo en que se descubrieron los hechos, al contárselo su hija a una amiga, y ésta a terceros; del mismo modo relató lo que le contó la menor, coincidiendo con lo mantenido por la misma en las demás declaraciones que ha prestado. En instrucción relató que le dijo que tocó el culo y los pechos, así como que otro día le dio un beso e intentó meterle la lengua en la boca. En la vista de forma más genérica sostuvo que su hija le dijo que varios días hubo tocamientos en el culo y pecho. También prestó declaración la hermana de la perjudicada, Macarena, que como mantuvo en instrucción (folio 112 a113) no presenció nada de lo ocurrido, y relató lo que le contó su hermana, que le había besado y le tocó. Finalmente el agente de la Guardia Civil NUM004, que tomó declaración a la menor, y mantuvo en la vista, como ya reflejó en el atestado (folio 2 y 3) que la menor al contar lo ocurrido estaba afectada y con ansiedad, pero que narró los hechos con coherencia, con detalles y sin titubeos

Junto a las anteriores pruebas testificales se une la pericial, de la psicóloga Mariola, que se ratificó en su informe, unido a los autos en los folios 126 y siguientes, y dio explicación de su trabajo. Tal pericia se considera objetiva, fiable y sería, ante el contenido de las explicaciones otorgadas por su elaboradora en el acto de la vista, que permite concluir en la absoluta credibilidad y validez de sus manifestaciones. De este modo mantuvo dicha perito que apreció signos externos compatibles con su relato como real, que aplicó un protocolo de valoración de credibilidad concluyendo que el relato de la menor es "creíble", resaltando que no se apreciaban razones ni motivación para declarar en falso; y que la menor al contestar daba respuestas de forma muy segura y contundente

QUINTO.- Partiendo de lo anterior, concluimos como ya habíamos anticipado, que la única prueba de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Señala el Tribunal Supremo de forma reiterada que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, está consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, y que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 23 de marzo de 1999). En función de tales argumentos, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien como indicaba la señalada Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, " el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación". Procede por tanto analizar las declaraciones de las víctimas a la luz de dichos parámetros.

Así en primer lugar hemos de analizar la ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. Sobre este punto, no se deduce elemento de resentimiento o venganza en la menor perjudicada que sugiera la incredibilidad de su versión, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en un persona de tan corta edad, sino porque no se ha acreditado la realidad de los mismos. El propio acusado reconocía tener buena relación con la menor, algo que ésta también reconocía, al igual que la madre de la menor, hasta el punto de dejarle a sus hijos a su cuidado. Hemos de resaltar la credibilidad de la menor, justificada por su corta edad, que determina que no sea lógico, ni comprensible que la misma pudieran inventar todo lo expresado con el solo propósito de perjudicar a un tercero, con el que ningún problema había tenido ni antes ni después de los hechos. De este modo, y partiendo de la ausencia de problemas previos entre la menor y el acusado, y atendida la minoría de edad de la perjudicada, como decimos, no se aprecia ningún motivo o razón que justifique que la misma se hayan inventado tales hechos. Las referencias del acusado a móviles de venganza de la familia de la menor, ademas de carecer de cualquier prueba que lo evidencia, no justificaría que la menor, ajena a estos problemas, mantenga una narración de unos hechos tan graves.

En segundo lugar, se requiere una verosimilitud en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios, que ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. En este caso, nos encontramos con varios elementos que corroboran la versión de la víctima. Así en primer lugar, la forma en que se descubren los hechos, pues no se inicia por una denuncia de la menor, ni es su voluntad la que provoca el proceso, sino que tras contarlo a una amiga, fue ésta la que hizo que se enterasen los responsables de la menor, y estos formularon la denuncia. En segundo lugar, por las manifestaciones del acusado, que ha reconocido que estuvo con la menor esos días a su cuidado, limitándose a negar la conducta sexual, pero si saber justificar los motivos por los que la menor podría habérselo inventado. En tercer lugar, por el informe de la psicóloga Mariola, que concluye en la veracidad de las manifestaciones de la menor. Dicha pericial, como ha resaltado el Tribunal Supremo ( SSTS nº 715/2003 de 16 de mayo, 224/2005 de 24 de febrero, 1313/2005 de 9 de noviembre, 1031/2006, de 31 de octubre, 175/2008, de 14 de mayo) es una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores víctimas de un delito de naturaleza sexual. Destaca en dicha pericial, y sobre todo de las explicaciones otorgadas por su elaboradora, los elementos que sirven para dar credibilidad a la versión de la menor, que hace creíble que lo que cuenta es cierto.

El tercer y ultimo elemento consiste es la persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. En este caso, la menor ha narrado lo ocurrido, en todas las actuación de forma constante y coherente, tanto a su padre, como al agente de la Guardia Civil NUM004 (folio 3), como a las psicóloga Mariola (folios 126 y ss) y en el desarrollo de la prueba preconstituida (folio 46). En todas esas declaraciones la perjudicada mantuvo la misma narración de lo ocurrido, de forma constante, coherente y sin contradicciones.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a la versión de la perjudicada por la percepción directa de este Tribunal, ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de su credibilidad, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante la corroboración de lo expresado por la credibilidad de su testimonio según la pericial psicológica, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.

SEXTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años. Indicando el apartado cuarto de dicho precepto que se impone la pena indicada en su mitad superior, si concurre alguno de los seis supuestos que prevé. En este caso, y como ya hemos analizado, concurriría, la circunstancia del aparatado 4 d) por haberse prevalido de la relación de superioridad. Por ello, el limite imponible oscila entre 4 a 6 años de prisión. Al ser una delito continuado conforme al artículo 74 del Código Penal, la pena debe ser impuesta en su mitad superior, lo que supone un marco punitivo entre cinco a seis años de prisión.

En este punto el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena mínima de cinco años y un día de prisión. Atendidos los hechos, la corta edad de la menor y la condición del acusado familiar indirecto de la victima, y por respeto al principio acusatorio, procede fijar la pena mínima interesada de cinco años y un día de prisión. Dicha pena conlleva por su extensión la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, la imposición de penas de prohibición de acercamiento a menor de 200 metros y de comunicación por tiempo de seis años y un día. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57. 1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de seis años, ante la corta edad de la menor, y como forma de garantizar el desarrollo de la misma alejada de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado.

Por ello, procede imponer como pena accesoria, la prohibición a Obdulio de acercarse a la menor Inocencia, a su domicilio, colegio o lugar donde se encuentre a menos de 200 metros y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de once años.

De igual modo se interesó se le impusiera la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de diez años, conforme al art. 192 del mismo texto. Señala el artículo 192.3 del Código Penal que " la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada." Por ello, procede imponer la referida pena en su limite total de diez años, cinco años superior a la pena de prisión impuesta por el delito, al haber sido así interesada por la acusación.

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de siete años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo de los 7 años años interesados por la acusación. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

SÉPTIMO.- No procede hacer pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil, al haber renunciado expresamente la representante legal de la menor a dicho importe.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.