Sentencia Penal 394/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 51/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 en relación con el art. 74 del Código Penal y otro de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer tipificado en el art. 153.1 y 3 del mismo Cuerpo legal, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se le absuelva de ambas infracciones o subsidiariamente se reduzcan las penas impuestas, por los motivos que seguidamente se analizarán, pretensiones a la que se oponen el Fiscal y la acusación particular que solicitan la confirmación de la sentencia.

Aduce el recurrente como primer motivo de apelación el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causa indefensión al acusado al denegar la juzgadora "a quo" la práctica de la práctica de la prueba pericial médico-psiquiátrica que interesó en su escrito de defensa y reiteró al inicio del juicio.

Sin embargo, olvida el apelante que la eventual indefensión derivada de la desestimación de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De hecho, el apelante solicitó en su recurso la practica en la alzada de dicha prueba pericial, en uso de la facultad que le confiere el mencionado precepto, habiendo sido rechazada por la Sala en Auto dictado en el presente Rollo con fecha 17 de marzo de 2023, confirmado en súplica por resolución de 27 de abril siguiente, a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la prueba propuesta ha sido denegada en ambas instancias por impertinente, inútil o extemporánea, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986, 212/1990, 87/1992 y 233/1992).

SEGUNDO.- Como motivo específico de impugnación referido a la condena por el delito de quebrantamiento de condena se alega la infracción de precepto legal por indebida aplicación del citado art. 468.2 del Código Penal toda vez que el consentimiento de la expareja del acusado a la reanudación de la convivencia, pese a la pena de alejamiento impuesta al recurrente en sentencia firme, determina la atipicidad de dicha conducta, al concurrir un error de prohibición invencible, ya que, según su relato, la denunciante le aseguró que había pedido la revocación de dicha orden, por lo que pensó que no estaba vigente.

A este respecto conviene recordar que el delito de quebrantamiento de condena consta de tres elementos típicos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su compañera sentimental impuesta por el Jugado de Lo Penal nº 4 de Jaén en sentencia firme de conformidad de fecha 8-6-2021(Juicio Rápido nº 242/2021), afirmando que, pese a dicha prohibición, con el consentimiento de la víctima, reanudó la convivencia en común en la localidad de Huércal Overa que se prolongó entre agosto y noviembre de 2021, hecho expresamente reconocido por la denunciante en el acto del juicio.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01, entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencias de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007, razona que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre, concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P. por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores. En este mismo sentido el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 25-1-2008, acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 .2 del Código Penal ", tesis que fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero, en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal. La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta ( STS 126/2011, de 31 de enero).

Esta Sala acoge dicha doctrina jurisprudencial, de manera que el consentimiento de la persona alejada, aun en la hipótesis de haberse prestado, no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, aunque hubiera sido consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento.

De otra parte, dicho comportamiento no pueda justificarse en base a un pretendido error invencible que en modo alguno es de apreciar en el presente supuesto. En efecto, el art. 14.3 del Código Penal establece que "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal", añadiendo que "si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

La jurisprudencia de la Sala Segunda del TS ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición (en este sentido, ss. TS de 11-9-1996, 6-10-1999 y 12-03-2001 entre otras):

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento.

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. Es cierto que, cuando se limita a negar las imputaciones realizadas de contrario, el acusado no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo. Ahora bien, está gravado por la necesidad de alegar e introducir en el proceso los hechos que le puedan resultar favorables, lo que en este supuesto no ocurrió en relación al eventual desconocimiento de las consecuencias delictivas del quebrantamiento. Y está también obligado a demostrar sus propias afirmaciones, si quiere verse favorecido por ellas.

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción.

d) Se excluye la posibilidad del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, por cuya razón, su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( Sentencias de 12 de marzo de 1992, 18 de octubre de 1995, 15 de abril y 11 de octubre de 1996 y 6 de octubre de 1999), como ocurre en este caso a la vista de que el acusado tenía pleno conocimiento de la prohibición de aproximarse al domicilio de su compañera sentimental y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, ya que, en primer lugar, dicha pena, de ocho años de duración, fue impuesta por el Juzgado en sentencia de conformidad de 8-6-2021 (testimonio de la cual obra incorporado a los folio 85 y ss de la causa), de manera que la pena se impuso con la aquiescencia del acusado y de su letrado dictándose sentencia "in voce", a la que se aquietó expresamente, al declinar las partes, incluido su abogado defensor, su derecho a formular recurso, declarándose firme en el acto y le fue oportunamente notificada el 28 de junio siguiente (folio 89), por lo que mal puede alegar ignorancia acerca del alcance y consecuencias de dicha prohibición pues según sus propias manifestaciones era plenamente conocedor de la vigencia de la misma, ni aparece en la causa cualquier otra circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta, siendo irrelevante la aquiescencia de la mujer a la reanudación de la convivencia o que ésta en su caso le asegurase que había solicitado la revocación de dicha condena, habida cuenta la indisponibilidad de las penas que son de obligado cumplimiento tanto para las partes como para el propio órgano judicial.

TERCERO.- Como motivo común de apelación referido a los dos delitos objeto de condena se alega el error padecido por la Juzgadora en la apreciación de la prueba que le lleva a considerar al acusado como autor de las infracciones penales delito por el que ha sido sancionado, pese a que a su juicio no existe prueba de cargo suficiente, por cuanto la condena se funda exclusivamente en la declaración de su expareja, sobre cuya veracidad existen serias dudas, máxime no existiendo otras pruebas directas que inculpen al acusado.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su plasmación en la grabación del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los intervinientes, a saber, el acusado, la denunciante que depuso como testigo y la médico forense que concurrió como perito, lo que sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el Letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez "a quo", pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un "estar" presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, a tenor de las siguientes consideraciones:

1º) No cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como es la declaración de la denunciante, siendo perfectamente lícita, desde la perspectiva constitucional, la condena con base exclusivamente en el testimonio de la víctima. Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española. La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 -ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de "tesis unus testis nullus" ( Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990, 13 abril 1992 y 24 mayo 1993), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo ( Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991, 2 abril 1992; 31 mayo y 15 noviembre 1993, entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989, 160/1990 y 229/1991, reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero. Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable".

2º) Pues bien, la víctima, en contra de lo manifestado por el recurrente, mantuvo en el juicio oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial que, en calidad de denunciante, prestó en el Puesto de la Guardia Civil de Huércal Overa (folios 7 a 9 de las actuaciones) en cuyo contenido se ratificó en el Juzgado de Instrucción (declaración cuya grabación audiovisual consta en CD unido al folio 68). En todas sus declaraciones, la víctima ha mantenido una versión uniforme, persistente y coherente acerca no solo de la reanudación de la convivencia, cuestión que ha sido analizada en el ordinal anterior, sino a la agresión que le infligió el acusado la noche de autos en el curso de una discusión en la vivienda que habitaban, tirándola de la cama al suelo arrojándole seguidamente el colchón varias veces de forma violenta; agresión que continuó en el salón adonde la siguió el acusado haciéndola caer nuevamente al suelo, causándole una herida incisocontusa y erosiones de las que fue asistida en un centro médico.

3º) Por otro lado, la veracidad de la agresión denunciada aparece asimismo constatada por una prueba objetiva como es el parte facultativo emitido la mañana siguiente de por el Servicio de Urgencias del Hospital La Inmaculada (folios 39 y 40 de las actuaciones), refrendado a su vez por el informe de sanidad elaborado dos días después por la médico forense (folio 74), que describe unas lesiones concordantes con la tipología de la agresión refiere que la víctima en sus declaraciones, dictamen en el que se ratificó la perito en el acto del plenario, sin que puedan cuestionarse, como infructuosamente postula el recurrente, las conclusiones de dicho informe que fue emitido por un perito oficial totalmente independiente como el médico forense, que ningún interés tiene en el procedimiento y se debe atender a esta pericia por su carácter imparcial, siendo irrelevante que la lesionada tardase varias horas en dirigirse a un centro sanitario, habida cuenta que las heridas de que fue atendida a la mañana siguiente, que le fueron causadas a altas horas de la madrugada de ese mismo día, no requerían una atención urgente, pues tienen la consideración de lesiones leves, razón por la que han sido subsumidas en el art. 153.1 y no en el 148.4 en relación con el 147.1 del Código Penal, que habrían acarreado una penalidad muy superior. En consecuencia ha de sucumbir asimismo el motivo del recurso enbe l que se denuncia la indebida aplicación del citado art. 153.1 y 3.

4º) Finalmente resultan intrascendentes las consideraciones que se exponen sobre las motivaciones últimas que habrían impulsado a la mujer para denunciar al ahora recurrente por cuanto constituyen meras elucubraciones desprovistas del más mínimo sustento probatorio, al igual que el supuesto origen autolítico de las heridas, tesis meramente voluntarista y absolutamente ilógica desde el punto de vista racional, máxime teniendo en cuenta la ubicación de alguna de las lesiones como la erosión en el omóplato izquierdo, región que es prácticamente inaccesible para el propio sujeto, como explicó la medico forense en el juicio.

En definitiva, coincidiendo con la Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria.

CUARTO.- Con carácter subsidiario solicita el recurrente, la aplicación de la eximente de alcoholismo prevista en el art. 20.1º del CP o cuando menos como atenuante del art. 21.2 del mismo Cuerpo legal.

La pretensión deducida en este motivo tiene que ser rechazada porque, como enseña una antigua y constante doctrina jurisprudencial ( STS 11-10-2001), la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo, no existiendo en las actuaciones, más allá de los informes médicos aportados por la defensa con su escrito de calificación (f. 112 y ss.), todos ellos de fechas muy anteriores a los hechos aquí enjuiciados, dato objetivo alguno del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado se hallara bajo los efectos del alcohol, pues no solicitó reconocimiento médico como detenido ni ante la Guardia Civil ni en el Juzgado, acogiéndose en ambos casos a su derecho a no declarar y a no ser examinado por un médico, facultad constitucionalmente reconocida, pero que le impidió acreditar sus condiciones psicofísicas al menos al tiempo de su detención y poder ser explorado por un médico forense. En cuanto al informe de la trabajadora social del Centro de Drogodependencias de Mijas de febrero de 2022 aportado por la letrada defensora al inicio del juicio, tan solo permite inferir que inicio tratamiento por abuso de alcohol en abril de 2021, que reanudó en el CPD de Vera el 26-11-2021, seis días después de la comisión de los hechos aquí enjuiciados, habiendo acudido al centro de Mijas a la cita de inicio de tratamiento y valoración diagnóstica con trabajadora social pero aun no ha sido examinado por el médico y psicólogo del centro, por lo que no concreta el grado de posible dependencia al alcohol y evolución del sujeto, de modo que, pese a lo alegado en el recurso, no ha acreditado que padezca un alcoholismo crónico y menos aun que a la tiempo de los hechos se hallara bajo los efectos del alcohol pues, como razona la sentencia recurrida, el acusado, pese a que tomó varias consumiciones de alcohol, explicó con todo lujo de detalles lo ocurrido, negando categóricamente la agresión que le fue atribuida, sin que se amparase en una disminución de facultades por efecto de la ingesta, situación incompatible con la circunstancia modificativa alegada.

Es sabido que para que la embriaguez sea apreciable bien como eximente completa del art. 20.2º del CP, bien como eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del Código Penal, bien como simple atenuante del art. 21.2 del CP se requiere que no sea habitual, ni provocada con el propósito de delinquir y siempre que los efectos producidos por la ingestión de bebidas alcohólicas hayan sido especialmente intensos, incidiendo en la mente del agente, hasta el punto de producirse una sensible disminución de sus facultades intelectivas o volitivas, no pudiendo considerarse como muy cualificada si no superó la euforia característica de la primera fase de la embriaguez, ni cuando no existe referencia al grado, intensidad, alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas que afectaran a la intensidad del recurrente, ni cuando la dinámica comisiva pone de relieve que el mismo conservó el suficiente raciocinio y capacidad de querer, porque se requiere una intensidad superior en los efectos a lo normal ( ss. TS. 17-7-1997 y 28-1-2002) que no consta mínimamente acreditada en el presente caso pues no existe en las actuaciones dato objetivo alguno del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado se hallara bajo los efectos del alcohol y aun cuando, la denunciante reconoció en fase de instrucción que su compañero sentimental pudo haber consumido bebidas alcohólicas, ello no acredita por sí solo que la ingesta de alcohol, afectara a su capacidad de percepción o su voluntad, pues el propio acusado reconoció en el plenario estaba plenamente consciente y orientado y recordaba con claridad lo ocurrido y, de otro lado, de haber sufrido una anulación total o muy significativa de su capacidad volitiva o de su propiedades cognitivas, hubiera requerido atención médica inmediata, que no fue necesaria en el presente caso, situación incompatible con la descrita en el recurso, hasta el punto de que la defensa, que no había planteado en su escrito de calificación la concurrencia de circunstancias modificativas, haciéndolo por primera vez en conclusiones definitivas, no formuló pregunta alguna a la denunciante en el plenario acerca de la ingesta concreta de alcohol por parte del acusado o la posible afectación de sus capacidades por el posible consumo de bebidas de esta naturaleza, de manera que la ausencia de prueba sobre la real afectación de sus facultades intelectivas o volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas, que es condición "sine qua non" para la apreciación tanto de la eximente completa como de la atenuante subsidiariamente alegada por la defensa, lleva a este Tribunal a mantener el criterio sostenido en la sentencia apelada, conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta.

QUINTO.- En cuanto a la reducción de las penas por ambos delitos asimismo planteada en el recurso como pretensión subsidiaria, ha de correr idéntica suerte desestimatoria pues respecto del delito de quebrantamiento de condena la sentencia le impone la pena de un año que se considera proporcionada, habida cuenta que al tratarse de un delito continuado ha de aplicarse en su mitad superior ( art. 74 del C.P.) y que además la transgresión de la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima se prolongó ininterrumpidamente durante tres meses, circunstancia capital en la individualización de la condena.

Y en cuanto al delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del C. Penal tampoco pueden prosperar las pretensiones del recurrente en torno a la imposición de una pena no privativa de libertad por cuanto que, en primer lugar, la pena de multa no está contemplada en el tipo y, en segundo lugar, la imposición de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la de prisión no puede tener acogida habida cuenta que, en casos como éste en que el tipo penal contempla distintas penas alternativas, la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales ( ss.AP Granada de 11-9-2003, Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena privativa de libertad y que el acusado ya fue condenado con anterioridad (en la citada sentencia de 8-6-2021) por otro delito de malos tratos inferidos a la misma víctima, por lo que tiene la condición de reincidente y no se hace merecedor a una pena más benévola.

SEXTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación