Sentencia Penal 47/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 3/2023 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- RECURSO DE Fabio.

El recurrente condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, impugna la sentencia de primera instancia alegando la vulneración del derecho a utilizar medios de prueba por cuanto no obra en actuaciones informe sobre residuos de disparo. Alega la nulidad del auto de apertura del Juicio Oral, por cuanto no pudo intervenir en la fase de instrucción en la declaración de los perjudicados, al no haber sido citado. Se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo en la que fundar la sentencia condenatoria. Indebida aplicación de la agravante de disfraz, pues su representado hacia uso de mascarilla al ser obligatoria en interiores.

Por lo que se refiere a las cuestiones previas alegadas, fueron convenientemente resueltas en la sentencia, con argumentos que compartimos. De entrada poner de relieve que no ha sido solicitada en esta alzada la practica de prueba alguna.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004, de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión. Precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio,"decisiva en términos de defensa " ( STC 1/1996, citada).

d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003).

En el presente caso, se queja el recurrente en el sentido de no constar en actuaciones el resultado de la prueba de residuo de disparo. No fue recurrido por el apelante el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, ni ha puesto de relieve, queja alguna en este sentido, hasta el momento del juicio oral. No alcanza esta Sala a comprender, desde le punto de vista de la defensa, la relevancia del resultado de dicha prueba para la decisión del litigio. A mayor abundamiento, no ha hecho uso de la posibilidad de pedir su practica en esta alzada. No se ha vulnerado el derecho al uso de medios de prueba que en ningún caso fueron propuestos en su escrito de conclusiones provisionales.

Se pretende la nulidad del auto de apertura de Juicio Oral, en la medida en que las Defensas no fueron citadas para la toma de declaración de los perjudicados en fase de instrucción. No podemos atender dicha petición. Para que prospere la nulidad interesada, es preciso que se hayan quebrantado las normas y garantías procesales en términos tales, que se haya ocasionado indefensión a la parte. No constatamos que se haya solicitado en fase de instrucción, la nueva declaración de los perjudicados, al no haber sido citadas las Defensas. No se ha recurrido el auto de procedimiento abreviado, poniendo de relieve esta realidad. Es en el plenario, cuando se denuncia por vez primera tal vulneración. No cabe duda que debieron ser citadas las Defensas en la fase instructora, pero no se ha ocasionado indefensión al recurrente , en la media en que tuvo oportunidad en el plenario de interrogar con toda su amplitud a cada uno de los testigos. Precisamente tuvo oportunidad de hacerlo en el momento procesal en el que sus declaraciones, tenían autentico valor probatorio. Se respeto el principio de contradicción y no hay motivo para declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral, y retrotraer las actuaciones a la fase instructora.

Se alega de forma conjunta la existencia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Se alega que la sentencia se basa unicamente en el testimonio de los denunciantes- testigos, que entra en frontal oposición con lo manifestado por los acusados.

Conviene recordar que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Tras analizar las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por el apelante, esta Sala llega a la misma conclusión a la que llegó la Magistrada de la instancia con los argumentos que razona en su resolución, no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente.

En efecto, consta plenamente acreditado en el juicio por la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil, que instantes después de ocurrir el robo, fueron interceptados, entre otros, Fabio en el interior de una furgoneta que transportaba parte de los objetos sustraídos, mas bien, todos los objetos sustraídos excepto el dinero. No solo hay proximidad temporal entre el robo denunciado, que tuvo lugar sobre las 23.00 horas del 09/12/21, y el momento en que se dio el alto a la furgoneta que ocupaba el recurrente, sobre las 23.30 horas- sino que también existe proximidad espacial pues lo hechos ocurrieron en la CALLE000 de DIRECCION000, y los acusados fueron interceptados en la rotonda de Benahadux que era la única salida que había desde Canjayar. La furgoneta se dio a la fuga y se inicio una persecución, que en un momento dado finalizo, se detuvo, se abrieron sus puertas y de ella salieron corriendo varios individuos, de los que solo pudo interceptarse a dos de ellos, uno de los cuales era el acusado, Fabio. Asi lo indicaron los agentes de la Guardia Civil, contradiciendo al propio acusado, que insistió en que se había quedado dentro de la furgoneta . Las explicaciones ofrecidas por Fabio son ilógicas e inverosímiles, y lo cierto es que no supo explicar porque se encontraba en la furgoneta que transportaba los objetos que acababan de ser sustraídos. La única explicación la dio - por vez primera en el plenario, pues en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar. Su declaración entro en abierta contradicción con los demás acusados. Por otro lado, Fabio fue reconocido en el plenario por los perjudicados que hicieron referencia a su fisonomía. Se niega el empleo de disfraz, y se afirma que en aquella época era obligatorio el uso de mascarilla en espacios cerrados. Siendo cierto, no cabe duda que en el presente supuesto el empleo de mascarilla por el acusado recurrente, no obedecía a su propósito de cumplir con la normativa COVID, sino al propósito evidente de quien desea ocultar su rostro al cometer un ilícito. En consecuencia, no se da el vacío probatorio denunciado y no constatamos la existencia de error en la valoración de la prueba

SEGUNDO. RECURSO DE Fulgencio

Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y al mismo tiempo vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se afirma que la sentencia se basa exclusivamente en dos indicios, por un lado, que iba conduciendo la furgoneta y que esta se vio pasar por las calles cercanas al domicilio donde se cometió el robo.

Al igual que el anterior recurrente, Fulgencio fue sorprendido 30 minutos después del robo en DIRECCION000, conduciendo la furgoneta que transportaba en su interior todos los objetos sustraídos- excepto el dinero- y le fue dado el alto en la salida natural de esa localidad, en la rotonda de DIRECCION001. El acusado en vez de detenerse, se dio a la fuga y no atendió las indicaciones de la Guardia Civil. En un momento dado, detuvo su marcha y del vehículo se apearon varias personas, quedando el dentro. En ningún momento dijo que había sido amenazado por sus ocupantes, que según el, efectuaron una serie de disparos y le obligaron a detener la marcha, para subirse en dicha furgoneta. De ser así, no se entiende como ha esperado al plenario para declarar semejante infortunio. En la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar, y en el plenario ofreció una explicación un tanto rocambolesca de los motivos por los que estaba conduciendo una furgoneta con objetos que habían sido robados treinta minutos antes, y que ademas había sido vista en las inmediaciones de la vivienda donde tuvo lugar el robo, constatando los testigos que las personas que robaron en la vivienda se subieron en el vehículo que se marcho con rapidez. Los agentes de la guardia civil que le persiguieron, ratificaron que no observaron en ningún momento que se arrojara pistola u objeto alguno por la ventanilla, tal y como indicaba Fulgencio, ni este indico de forma angustiada que había sido amenazado y se vio obligado a darse a al fuga. Es mas los agentes encargados de la custodia de los detenido afirmaron que la actitud era chulesca y pasota.

TERCERO. RECURSO DE Eusebio

Al igual que los otros acusados, el recurrente alega la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No entiende le recurrente porque la sentencia apelada da total credibilidad al testimonio de los testigos, afirmando que incurren en contradicciones. El recurrente insiste en que debe otorgarse mayor valor a la declaración del acusado. Se alega la improcedencia de la aplicación de la agravación por empleo de instrumento peligroso, al no estar demostrado que hiciera uso de arma alguna.

Con relación a esto ultimo no podemos olvidar que ha resultado acreditada la existencia de un consenso, un pacto o simplemente la concurrencia de voluntades entre los acusados, lo que se conoce como "pactum o societas scaeleris", que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito y con que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución del hecho, siendo preciso ademas el conocimiento de la ilicitud de esta conducta "consciencia scaeleris", y que cada uno de los concertados ejecute una actividad externa o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes "in solidum" y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial, aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos (empleo de arma, en este caso), siendo también posible la coautoría sucesiva, que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste, siendo entonces necesario, a) que alguien hubiese dado comienzo a la ejecución del delito, b) que posteriormente intervengan otro u otros ensamblando su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél, c) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento, d) que cuando intervengan los que no hubieren concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Consta acreditado que se hizo uso de armas de fuego, asi lo indicaron los testigos y también de un cuchillo. Se golpeo a una de las victimas con la culata de la pistola- presento lesiones. Se vio al acusado portar un arma, lo indicaron dos de los testigos, y aun cuando no se viera al acusado recurrente, haciendo uso de arma alguna, en virtud del "pacto" al que hemos hecho referencia, acepto y asumió su empleo, coadyuvo con su actuación y se hizo responsable de los actos de los demás.

En lo referente el testimonio de los testigos, no advertimos contradicciones relevantes en su exposición de hechos, relatando lo acontecido con claridad, detalle y de forma coincidente en lo esencial. El testimonio del acusado, tiene el valor que tiene, desde el mismo momento en el que no esta obligado a decir la verdad, y no presta declaración bajo juramento, a diferencia de lo que ocurre con los testigos. Eusebio, al igual que el resto de acusados, fue sorprendido en el interior de la furgoneta que transportaba los objetos robados. Se dio a la fuga a pie, cuando se detuvo el vehículo y le dio alcance la Guardia Civil. Los testigos lo reconocieron como una de las personas que entro en la vivienda y les amenazo con una pistola. Pudieron verle el tatuaje que llevaba en el cuello y ademas su vestimenta fue descrita con claridad, siendo asi que cuando fue detenido hacia uso de la chaqueta cuya fotografía obra al folio 50 y que había sido previamente descrita por las victimas. No constatamos se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los acusados ,existiendo inequívoca prueba de cargo en la que basar la condena, razones que nos llevan a desestimar los recursos interpuestos.

A modo de conclusión y siendo de aplicación a los tres recurrentes, indicar, que en relación a la posesión de objetos procedentes de delitos contra el patrimonio, si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado, en distintas ocasiones, que la posesión de los objetos robados no puede servir por sí sola como medio de prueba para mantener una acusación por robo, ya que éstos pudieron ser adquiridos después del robo de manos del inicial ladrón, también declaró, por ejemplo en la Sentencia de 11 de marzo de 2000 , que " unidos dos elementos indiciarios como la posesión de los objetos y la detención del sujeto en un momento próximo al de la realización del robo teniendo consigo los citados objetos generalmente cabe afirmar, con la seguridad para una condena penal, que hay prueba de indicios suficiente siempre que estos hechos hayan sido plenamente acreditados". En el mismo sentido, la STS de 17 de noviembre de 2000 admitió la identificación, sin duda de ninguna clase, del acusado como autor del delito de robo con fuerza en las cosas, constituyendo los indicios de los que se obtuvo dicha conclusión la extrema proximidad temporal entre la entrada indebida en el lugar del robo y la realización de la sustracción; el hecho de no haberse advertido a ninguna otra persona ajena a la casa que se introdujese en el garaje; la ocupación al acusado de dinero en metálico racionalmente procedente del robo, atendida la cuantía y circunstancias de la ocupación; y la inverosimilitud de las explicaciones dadas por el acusado para justificar su presencia en el lugar.

Como estableció la STS 1949/2001, de 29/10/2001 ," Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, ... Pero ..., cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna"

Una uniforme doctrina jurisprudencial - STS de 9-10-01 y 11-03-02 , entre otras- afirma que con carácter general puede decirse que la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento, siendo necesario para llegar a esa conclusión aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser la inmediatez o proximidad locacional y temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos, así como la falta de explicación o incoherencia del "descargo" ofrecido por el mismo sobre el origen de los efectos encontrados.

Como hemos expuesto dicha doctrina es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado por los motivos expuestos

CUARTO- Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos, confirmando la sentencia recurrida, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo